Uitspraak
201906519/1/A2.
Datum uitspraak: 9 december 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Emmen,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 juli 2019 in zaak nr. 18/3232 in het geding tussen:
Stichting Primenius
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2017 heeft het college een verzoek van Primenius om bekostiging van een voorziening voor herstel van een constructiefout in het dak van basisschool De Diedeldoorn in Emmen afgewezen.
Bij besluit van 20 september 2018 heeft het college het door Primenius daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juli 2019 heeft de rechtbank het door Primenius daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 september 2018 vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
Primenius heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. V.G. Beltman en S. Satter, en Primenius, vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Aanleiding
2. Primenius is het bevoegd gezag van RK-basisschool De Diedeldoorn in Emmen. De basisschool heeft last gehad van meerdere lekkages in het dak van het schoolgebouw dat in 1987 is gebouwd en in 1991 en 2002 is uitgebreid met nieuwbouw. Verder zijn in de periode 2010-2012 energiebesparende maatregelen uitgevoerd aan de dakconstructie. De lekkages hebben zich vooral voorgedaan op de dakdelen die zijn aangebracht bij de uitbreidingen van het gebouw. Omdat reparatiewerkzaamheden niet hebben geleid tot beëindiging van de klachten, heeft Primenius op 5 maart 2016 een inspectie laten uitvoeren door raadgevend ingenieursbureau BDA Dak- en Geveladvies B.V. (hierna: BDA). Het onderzoeksrapport van BDA van 13 april 2016 heeft Primenius ten grondslag gelegd aan het bekostigingsverzoek.
3. Volgens het onderzoeksrapport van BDA van 13 april 2016 is de oorzaak van de lekkages neerslaggerelateerd, behoudens ter plaatse van de BSO-ruimte waar ‘condenslekkage’ aanwezig is in de daglichtpunten. De waterdichtheid van de dakbedekking in het vlak is over het algemeen als goed te waarderen. Bij de details zijn wel op enkele plaatsen ondichtheden zichtbaar waardoor directe inwatering kan optreden en er lekkage ontstaat. BDA heeft verder ook een hydrotectoronderzoek uitgevoerd om de gebieden in kaart te brengen waar vocht aanwezig is en welke zones zo nodig vervangen moeten worden. Volgens het onderzoeksrapport van 23 juni 2016 is met name in het nieuwbouwgedeelte van het dak op diverse plaatsen vochtige tot extreem natte isolatie aangetroffen. Bij een groot deel van het dak zal het isolatiemateriaal uit de constructie moeten worden verwijderd. Op het oorspronkelijke dak is plaatselijk nat tot vochtig isolatiemateriaal aanwezig, aldus het rapport. Op basis van de adviezen van BDA heeft Primenius besloten tot een algehele vervanging van het dak.
Besluitvorming
4. Op 14 december 2016 heeft Primenius het college verzocht om een voorziening van € 86.431,78 in het Jaarprogramma voorzieningen huisvesting onderwijs 2018 voor herstelwerkzaamheden aan het dak van De Diedeldoorn. Daarbij heeft zij verwezen naar de rapporten van BDA. De aanvraag heeft betrekking op de delen van het dak die in 1991 en 2002 zijn gerealiseerd toen het schoolgebouw werd uitgebreid met nieuwbouw. De kosten aan de dakdelen van het oorspronkelijke gebouw uit 1987, die gelet op hun leeftijd voor reguliere vervanging in aanmerking kwamen, heeft Primenius voor haar rekening genomen.
5. Bij besluit van 5 december 2017 heeft het college de aanvraag van Primenius afgewezen. Daaraan is een rapport van Tegmento B.V. van 1 februari 2017 ten grondslag gelegd. In het rapport is geconcludeerd dat de oorzaak van de lekkages moet worden gezocht in bouwkundige aansluitingen en bouwfysisch functioneren. Verder is daar het advies van Onderwijsadviesbureau Buroosat van 18 april 2017 aan ten grondslag gelegd. Volgens dat advies is geen sprake van een constructiefout in de zin van de Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Emmen 2015 (hierna: Verordening) waarvoor een voorziening huisvesting onderwijs kan worden aangevraagd.
6. Bij het besluit van 20 september 2018 heeft het college, in afwijking van het advies van de bezwaarcommissie, het standpunt dat de daklekkages geen gevolg zijn van een constructiefout als bedoeld in de Verordening, gehandhaafd. Daaraan heeft het college de door Tegmento desgevraagd op 11 juli 2018 per e-mail verstrekte, aanvullende informatie toegevoegd. Volgens het college hebben de elf gebreken, genoemd in het gebrekenoverzicht in het rapport van Tegmento onder ‘constructie’, een relatie met de constructie van het dak maar kan niet worden gesproken van constructiefouten. De meeste gebreken zijn ontstaan bij het naderhand isoleren van de dakvlakken. De vastgestelde gebreken zijn volgens het college bij de uitvoering van groot onderhoud te herstellen, waarbij moet worden opgemerkt dat groot onderhoud onder de verantwoordelijkheid van het schoolbestuur valt. Omdat geen sprake is van een constructiefout, kan daarvoor geen voorziening in de zin van artikel 3 van Pro de Verordening worden aangevraagd en bestaat ook geen recht op een vergoeding van het college in de reeds gemaakte kosten van herstelwerkzaamheden, aldus het college.
Oordeel van de rechtbank
7. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich, gelet op de bouwkundige rapportages en de aanvullende informatie van Tegmento van 11 juli 2018, ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van constructiefouten. Omdat Primenius onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt welk deel van de kosten op de desbetreffende constructiefout(en) betrekking heeft, is de rechtbank van oordeel dat het op de weg ligt van Primenius om aan te tonen welk deel van de totale schade het rechtstreeks gevolg is van (een) constructiefout(en). Voor zover het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de gevraagde voorziening kon worden geweigerd op de grond dat het bevoegd gezag noodzakelijk onderhoud verwijtbaar heeft nagelaten waardoor het gebouw in slechte bouwkundige staat verkeert dan wel door schuld of toedoen van het bevoegd gezag schade is veroorzaakt, heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast hiervan bij het college ligt. De rechtbank heeft het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak.
Het hoger beroep
8. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de op verzoek van het college opgestelde rapporten onvoldoende aantonen dat geen sprake is van constructiefouten als bedoeld in artikel 92, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wpo in samenhang gelezen met artikel 2, aanhef en onder b, van de Verordening. Daartoe voert het college aan dat er geen sprake is van een constructiefout, maar van werkzaamheden die een relatie hebben met de constructie. Een constructiefout zal in de regel dermate ernstig zijn dat die spoedeisend is, daarvoor speciale werkzaamheden moeten worden verricht en dat het verrichten van regulier onderhoud daartoe onvoldoende is. Nu het gebrek zich pas na een lange periode voordoet, wijst dit eerder op achterstallig of nagelaten onderhoud dan op een constructiefout. Indien sprake zou zijn van een constructiefout hadden de gevolgen daarvan zich eerder geopenbaard. Daarnaast moet Primenius aantonen welk deel van de aangevraagde voorziening daadwerkelijk betrekking heeft op schade als rechtstreeks gevolg van een constructiefout. De verstrekte informatie is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een constructiefout, aldus het college.
8.1. Primenius heeft op grond van artikel 94 van Pro de Wpo een aanvraag ingediend voor een voorziening voor het herstel van constructiefouten als bedoeld in artikel 92, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wpo. Het college heeft deze aanvraag op grond van artikel 100, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wpo afgewezen. Volgens het college is geen sprake van constructiefouten, zodat daarvoor ook geen voorziening in de zin van artikel 92 van Pro de Wpo kan worden aangevraagd. Tussen partijen is dus in geschil of sprake is van constructiefouten in het schoolgebouw.
8.2. Op grond van artikel 102, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wpo heeft de gemeenteraad van Emmen de voorzieningen als bedoeld in artikel 92 van Pro de Wpo die voor bekostiging in aanmerking kunnen worden gebracht, nader uitgewerkt in de Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Emmen 2015. Volgens artikel 2, aanhef en onder b, van die Verordening wordt onder voorzieningen begrepen: herstel van constructiefouten, bestaande uit schade aan een gebouw veroorzaakt door eigen gebrek of eigen bederf, evenals uit kosten gemoeid met het voorkomen van nog niet zichtbare materiële schade onmiddellijk voortvloeiend uit ontwerpfouten, uitvoeringsfouten of wanprestatie. Onder A.9 van bijlage I bij de Verordening is bepaald dat de noodzaak van herstel van constructiefouten aanwezig is als een bouwkundige rapportage uitwijst dat het gaat om constructiefouten die hersteld moeten worden.
8.3. Uit de in opdracht van Primenius ter onderbouwing van haar aanvraag opgestelde rapportages van BDA van 13 april 2016 en 23 juni 2016 blijkt dat diverse van de geconstateerde gebreken betrekking hebben op de constructie. Het college heeft ten behoeve van de besluitvorming een bouwkundige rapportage door Tegmento laten opstellen. De bevindingen uit die rapportage van 1 februari 2017 komen grotendeels overeen met de rapportages van BDA. In de rapportage van Tegmento is een ‘overzicht gebreken’ opgenomen, waarin 11 van de 23 geconstateerde gebreken worden toegekend aan fouten in de constructie. Daarmee wijzen de bouwkundige rapportages uit dat het schoolgebouw constructiefouten bevat die hersteld moeten worden, zoals ook de rechtbank terecht heeft geoordeeld.
8.4. Het college heeft verwezen naar de aanvullende informatie in de e-mail van Tegmento van 11 juli 2018, die het college heeft overgelegd ter staving van zijn betoog dat de gebreken een relatie hebben met de constructie van het dak maar dat niet kan worden gesproken van constructiefouten. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat uit deze e-mail niet blijkt dat er geen sprake is van constructiefouten. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.
Op de eerste vraag van het college of het bij de kolom ‘constructie’ in het overzicht gebreken in de Tegmento-rapportage, gaat om een fout in de constructie die te herstellen is als onderdeel van en tijdens de uitvoering van groot onderhoud, heeft Tegmento geantwoord dat de vastgestelde constructiefouten bij de uitvoering van groot onderhoud zijn te herstellen.
De tweede vraag van het college was of het om gebreken aan/in de constructie zelf ging of dat bij de uitvoering van de werkzaamheden is gekozen voor een verkeerde constructieve oplossing. Tegmento heeft daarop geantwoord dat zij niet kan nagaan wat destijds de uitgangspunten zijn geweest, maar dat voor zover zij kan nagaan de meeste constructieve fouten - op de dakopbouw na - zijn ontstaan bij het naderhand isoleren van de dakvlakken.
Het college heeft tot slot gevraagd of de aannemer tijdens de bouw slecht werk heeft geleverd, en zo ja, of het schoolbestuur als opdrachtgever slecht toezicht heeft gehouden en het slechte werk van de aannemer heeft geaccepteerd. In reactie daarop heeft Tegmento in essentie aangegeven daarop geen eerlijk antwoord te kunnen geven, omdat zij destijds niet bij de werkzaamheden betrokken is geweest.
Anders dan het college heeft gesteld, kan uit de reactie van Tegmento in deze e-mail dus niet worden afgeleid dat geen sprake is van constructiefouten.
8.5. Uit de bouwkundige rapportage van Tegmento valt af te leiden dat de oorzaak van de lekkages moet worden gezocht in bouwkundige aansluitingen en bouwfysisch functioneren. Zo zijn de uitbreidingen tegen de oude bouwmuur aangebouwd en zijn de nieuwe dakvlakken voorzien van een extra isolatie en een nieuwe laag dakbedekking. Daarbij zijn de oude dakranden met dakafwerking destijds niet verwijderd. Omdat de dakrandopstand beperkt was, is de extra isolatie niet bij de dakranden aangebracht. Hierdoor is een ‘koude brug’ ontstaan, die ervoor zorgt dat er vocht in de constructie komt, met lekkages tot gevolg. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat sprake is van constructiefouten als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van de Verordening. Het college heeft, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat de schade niet is veroorzaakt door eigen gebrek of eigen bederf als bedoeld in deze bepaling.
8.6. De slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de elf gebreken in de constructie geen constructiefouten zijn. Het betoog faalt.
9. Het voorgaande betekent dat de rechtbank het besluit van 20 september 2018 terecht heeft vernietigd en het college terecht heeft opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. In dat kader is het volgende van belang.
10. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft Primenius aannemelijk gemaakt dat een deel van de kosten van de werkzaamheden aan het dak een gevolg is van constructiefouten, maar heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt welk deel van de kosten op die constructiefouten betrekking heeft. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van Primenius ligt om aan te tonen welk deel van de totale schade het rechtstreeks gevolg is van constructiefouten. De berekening die Primenius in de brief van 24 september 2019 heeft gemaakt, waarbij het totale schadebedrag van € 80.127,00 wordt gedeeld door 23, zijnde het aantal gebreken, om vervolgens 11/23e, namelijk € 38.321,00 toe te rekenen aan de elf constructiefouten, is in ieder geval te grofmazig. Primenius dient een reële en onderbouwde specificatie te geven van de schade die het rechtstreeks gevolg is van de elf constructiefouten. De Afdeling is van oordeel dat Primenius vanaf de openbaarmaking van deze uitspraak een termijn van acht weken moet worden gegund voor het aanleveren van de onderbouwing van het schadebedrag. Ter zitting is van de zijde van het college nog aangegeven dat, als de Afdeling oordeelt dat sprake is van constructiefouten, het zal uitgaan van de elf constructiefouten zoals genoemd in het rapport van Tegmento en het welwillend zal staan tegenover een reële kostenraming van de zijde van Primenius.
11. Het college heeft verder betoogd dat als wel sprake is van constructiefouten, de gevraagde voorziening dient te worden geweigerd op grond van artikel 100, tweede lid, van de Wpo. Daarbij heeft het college de nadruk gelegd op de mogelijkheid van nalatig onderhoud. Hoewel het college deze nadere grond niet aan het besluit van 20 september 2018 ten grondslag heeft gelegd, zal de Afdeling daarover om het geschil overeenkomstig artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht zoveel mogelijk definitief te beslechten een oordeel geven.
11.1. Ingevolge artikel 100, tweede lid, van de Wpo kan een voorziening in de huisvesting tevens worden geweigerd, indien de voorziening als gevolg van het verwijtbaar nalaten van noodzakelijk onderhoud in een slechte bouwkundige staat verkeert of indien de voorziening nodig is voor herstel van schade die is veroorzaakt door schuld of toedoen van het bevoegd gezag. Uit de rapporten van Tegmento en BDA noch de toelichting van het college ter zitting kan worden afgeleid dat de constructiefouten het gevolg zijn van nalatigheid van Primenius. In genoemde rapporten is naar het oordeel van de Afdeling genoegzaam beschreven hoe de constructiefouten zijn ontstaan. Bij de eerdergenoemde elf constructiefouten is geen verband gelegd met enig nalatig onderhoud dan wel schuld of toedoen van Primenius.
12. Tot slot betoogt het college dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Primenius in de gelegenheid had moeten worden gesteld om te worden gehoord over het aanvullend advies van Tegmento van 11 juli 2018. Daarbij heeft het college verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AU4162). De aanvullende informatie vormde enkel een bevestiging van een eerder ingenomen standpunt en in dat geval hoeven belanghebbenden volgens het college niet alsnog te worden gehoord. Daarnaast had de rechtbank het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht kunnen passeren, nu Primenius in de beroepsprocedure voldoende gelegenheid heeft gehad om op de aanvullende informatie te reageren.
12.1. Anders dan in de door het college aangehaalde uitspraak, waarin de aanvullende informatie bestond uit informatie van feitelijke aard en waarvan de juistheid niet door appellanten werd betwist, is de informatie van Tegmento niet van feitelijke aard en wordt de informatie in het aanvullende advies van Tegmento wel door Primenius betwist. Door de informatie uit het advies niet voorafgaand aan het nemen van het besluit op bezwaar aan Primenius mee te delen en Primenius niet in de gelegenheid te stellen om daarover te worden gehoord, is zij in haar belangen geschaad. De rechtbank heeft om die reden terecht geoordeeld dat het besluit op bezwaar in strijd met artikel 7:9 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is genomen. Omdat Primenius in haar belangen is geschaad en daardoor is benadeeld, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te passeren.
Het betoog faalt.
Conclusie
13. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. De Afdeling stelt vast dat het college, ondanks de opdracht van de rechtbank daartoe, nog geen nieuw besluit op bezwaar heeft genomen. De Afdeling zal, om de voortgang te bespoedigen, een termijn stellen waarbinnen het college het nieuwe besluit dient te nemen. Bij dat nieuwe besluit dient het college ermee rekening te houden dat aan Primenius een termijn van acht weken moet worden gegund. De Afdeling gaat voor het vervolgens nemen van een besluit door het college van dezelfde termijn uit. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.
14. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. draagt het college van burgemeester en wethouders van Emmen op om binnen zestien weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen;
III. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
IV. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Emmen een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2020
705.
BIJLAGE - Wettelijk kader
Wet op het primair onderwijs
Artikel 92. Voorzieningen in de huisvesting
1. Voor de toepassing van deze afdeling worden onder voorzieningen in de huisvesting begrepen:
[…]
b. herstel van constructiefouten aan het gebouw, alsmede herstel en vervanging in verband met schade aan gebouw, onderwijsleerpakketten en meubilair in geval van bijzondere omstandigheden.
[…]
Artikel 94. Indiening aanvraag
1. Het bevoegd gezag van een niet door de gemeente in stand gehouden school dat een voorziening in de huisvesting wenst, dient een aanvraag voor opneming van die voorziening op het programma, bedoeld in artikel 95, in bij burgemeester en wethouders.
[…].
Artikel 95. Programma huisvestingsvoorzieningen
[…]
3. Burgemeester en wethouders nemen uitsluitend voorzieningen in de huisvesting in het programma op, voor zover:
[…]
b. niet een van de weigeringsgronden, genoemd in artikel 100, van toepassing is.
Artikel 100. Weigeringsgronden
1. Een voorziening in de huisvesting wordt slechts geweigerd, indien:
a. de gewenste voorziening geen voorziening is in de zin van artikel 92,
[…]
2. Een voorziening in de huisvesting kan tevens worden geweigerd, indien de voorziening als gevolg van het verwijtbaar nalaten van noodzakelijk onderhoud in een slechte bouwkundige staat verkeert of indien de voorziening nodig is voor herstel van schade die is veroorzaakt door schuld of toedoen van het bevoegd gezag.
Artikel 102. Gemeentelijke regeling
1. De gemeenteraad stelt bij verordening een regeling vast met betrekking tot:
a. de voorzieningen die ingevolge artikel 92 voor Pro bekostiging in aanmerking kunnen worden gebracht;
[…]
Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Emmen 2015
Artikel 2. Omschrijving voorzieningen in de huisvesting
Bij het toepassen van deze verordening worden de volgende voorzieningen onderscheiden:
[…]
b. herstel van constructiefouten bestaande uit schade aan een gebouw veroorzaakt door eigen gebrek of eigen bederf, evenals uit kosten gemoeid met het voorkomen van nog niet zichtbare materiële schade onmiddellijk voortvloeiend uit ontwerpfouten, uitvoeringsfouten of wanprestatie;
[…]
Bijlage I - Beoordelingscriteria noodzaak aangevraagde voorzieningen RIS.6957
Deel A - Lesgebouwen
[…]
A.9 Herstel van constructiefouten
De noodzaak van herstel van constructiefouten is aanwezig als een bouwkundige rapportage uitwijst dat het gaat om constructiefouten die hersteld moeten worden.
[…]