Uitspraak
202002847/1/A3.
Datum uitspraak: 6 oktober 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 30 maart 2020 in zaak nr. 19/1663 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2018 heeft de staatssecretaris een bestuurlijke boete van € 27.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 3.16. eerste lid, gelezen in samenhang met het vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 20 mei 2019 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 maart 2020 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 mei 2019 vernietigd, het besluit van 18 december 2018 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2021, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.D. Brouwers-Wozniak, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. W. ter Horst-van Delden, advocaat te Eindhoven, [gemachtigde C], [gemachtigde D] en [gemachtigde E], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [wederpartij] is een stichting waaraan 27 zelfstandig opererende hogescholen zijn verbonden. Een van die hogescholen is [hogeschool] in Tilburg. [hogeschool] biedt verschillende opleidingen tot kunstvakdocent en voor podiumkunsten. [de student] volgt met ingang van het studiejaar 2016-2017 de voltijdsopleiding bachelor Circus and Performing Art bij de [academie]. Daarvoor werkte zij al als luchtacrobaat. Naast de opleiding werkte zij nog steeds als luchtacrobaat. Binnen de circusopleiding worden acht disciplines beoefend. Eén van die disciplines is ‘rope', een discipline waarbij op hoogte acrobatiek wordt uitgevoerd met behulp van een zogenoemde ‘aerial silk’ (banddoek). Op 22 november 2017 was er een ongeval tijdens de opleiding. De student voerde een examenopdracht uit, een zogenoemde silkrope(banddoek)act. Aan het einde van haar act raakte de aerial silk in onbalans, waardoor zij ging slingeren. Omdat zij vervolgens de oefening toch doorzette is zij naar beneden gevallen. Daarbij is zij ondanks ingrijpen van de begeleider deels naast de valmat terecht gekomen, waarbij zij letsel heeft opgelopen. Van het ongeval is op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt.
2. De staatssecretaris heeft [wederpartij] naar aanleiding van het arbeidsongeval een boete opgelegd van € 27.000,00 voor overtreding van artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met het vijfde lid, van het Arbobesluit. Volgens de staatssecretaris heeft [wederpartij] het valgevaar niet voldoende voorkomen door het aanbrengen van geschikte voorzieningen of het nemen van andere maatregelen die ten minste een zelfde mate van beveiliging bieden en heeft dit tot het ongeval met ziekenhuisopname geleid. De staatssecretaris heeft de maatregelen die [wederpartij] heeft genomen om valgevaar zoveel mogelijk te voorkomen niet voldoende bevonden. Hiervoor heeft de staatssecretaris verwezen naar de Arbocatalogus Podiumkunsten waaruit zou volgen dat het gebruik van zogenoemde werkprocedures alleen is toegestaan als het valrisico of de gevolgen van vallen door het toepassen van beschermingsmiddelen worden vergroot. Volgens de staatssecretaris was in dit geval een collectieve voorziening mogelijk zonder de artistieke waarde van de act aan te tasten. Dit laatste blijkt reeds uit het feit dat een valmat werd gebruikt. [wederpartij] had het valgevaar daarom tegen kunnen gaan door het gebruik van een grotere valmat of van meerdere matten naast elkaar. De staatssecretaris heeft geen aanleiding gezien om de boete te matigen.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft het door [wederpartij] tegen het besluit van 20 mei 2019 ingestelde beroep gegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het gebruik van werkprocedures niet zou zijn toegestaan en dat [wederpartij] als collectieve valbescherming een grotere en dikkere mat of meerdere dikkere matten had moeten gebruiken. Voor een silkrope-act is in de Arbocatalogus bepaald dat met een werkprocedure het risico van valgevaar zodanig klein kan wordt gemaakt dat het ontbreken van een collectieve valbescherming, zoals een valmat, aanvaardbaar wordt geacht. In dit geval is een werkprocedure gevolgd en is daarnaast ook gebruik gemaakt van een valmat van twee bij drie meter en 25 centimeter dikte. [wederpartij] heeft de werkprocedure die bij de opleiding wordt gevolgd en hoe deze in dit geval is toegepast en welke afwegingen daaraan ten grondslag liggen toegelicht. [wederpartij] heeft ook gedetailleerd toegelicht waarom in dit geval desondanks het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. Hieruit volgt volgens de rechtbank dat [wederpartij] de student voldoende heeft beschermd tegen valgevaar zodat artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met het vijfde lid, van het Arbobesluit niet is overtreden en de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. Hoewel toch een ongeval heeft plaatsgevonden en de student door haar val letsel heeft opgelopen is dat in dit geval veeleer het gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, aldus de rechtbank.
Het hoger beroep
4. De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak en betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met het vijfde lid, van het Arbobesluit niet heeft overtreden. Volgens de staatssecretaris leest hij de Arbocatalogus wel op de juiste manier omdat op grond van artikel 3.16 van het Arbobesluit de collectieve maatregelen voorgaan op de individuele maatregelen. Hoofdregel hierbij is dat een werkprocedure altijd pas de laatste stap is die genomen wordt om risico's te verminderen tijdens het werken op hoogte. Het is geen regel dat bij de silkrope-act altijd een werkprocedure zou mogen worden gehanteerd. Deze act wordt alleen als voorbeeld genoemd in de catalogus. Daarin wordt bovendien vermeld dat gebruik kan worden gemaakt van een valkussen, mits dit artistiek toelaatbaar is. [wederpartij] heeft een valmat gebruikt en daarmee dit zelf artistiek toelaatbaar geacht. Dan is de categorie collectieve maatregelen dus van toepassing en dient vervolgens voor de vraag of het valgevaar voldoende is tegengegaan te worden gekeken naar de geschiktheid van de valmat. Daarbij komt dat de act ook volgens het Safety Protocol van de opleiding en de verklaring van de vertegenwoordiger van [wederpartij], [partij], met een mat moest worden uitgevoerd. De staatssecretaris stelt dat de valmat die is gebruikt te klein is omdat de valoppervlakte bij een hoogte van zeven meter vier bij vier meter is. Er had daarom een grotere valmat of meerdere matten tegen elkaar aan gebruikt moeten worden. [wederpartij] stelt wel dat geen grotere matten verkrijgbaar zijn, maar bij andere binnensporten zoals boulderen wordt ook gebruikgemaakt van grotere matten of meerdere matten tegen elkaar aan waarbij in het laatste geval de matten met een strak gespannen zeil bedekt kunnen worden om kieren te voorkomen, aldus de staatssecretaris.
De staatssecretaris betoogt verder dat als toch zou worden toegekomen aan een beoordeling van de werkprocedure van [wederpartij] deze niet doelmatig was. Anders dan de rechtbank heeft overwogen had de student de act niet al drie weken uitgebreid gerepeteerd. Zij was drie weken voor de examenopdracht begonnen met het ontwikkelen van de act en uit haar verklaring blijkt dat een paar dagen voor de uitvoering pas duidelijk was welke details zij zou gaan uitvoeren. [wederpartij] heeft een zorgplicht om een veilige werkomgeving te bieden en kan zich daarom niet beroepen op het feit dat de studenten auditie hebben moeten doen om te worden toegelaten tot de opleiding of al ervaring hebben, aldus de staatssecretaris.
Beoordeling van het hoger beroep
De regels die gelden voor podiumkunsten
5. In artikel 3.16. eerste lid, van het Arbobesluit is bepaald dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer is aangebracht of het gevaar is tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. In artikel 3.16, vijfde lid, van het Arbobesluit is bepaald dat indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze zijn aangebracht of doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte worden gebruikt dan wel andere technische middelen worden toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.
5.1. Deze bepalingen hebben betrekking op alle arbeid die verricht wordt waarbij valgevaar bestaat. Omdat de uitwerking van deze bepalingen zeer verschillend kan zijn afhankelijk van de te verrichten arbeid en de betrokken branche, wordt gewerkt met arbocatalogi op branche-, sectoraal of landelijk niveau. De inhoud van deze catalogi wordt primair overgelaten aan de werkgever en werknemers, waarbij zij manieren beschrijven waarop aan de wettelijke doelvoorschriften kan worden voldaan. Blijkens de wetsgeschiedenis is hiervoor gekozen zodat meer ruimte is voor maatwerk en meer verantwoordelijkheid wordt gelegd op sectorniveau met voor de branche specifiek ontwikkelde werkwijzen, praktijken en normen (Kamerstukken II 2005-2006, 30 552, nr. 3). De ten tijde van het bestreden besluit geldende Beleidsregel arbocatalogi 2010 (hierna: de beleidsregel) vermeldt in de bijlage de door de minister getoetste arbocatalogi. Voor de arbocatalogi die in de bijlage van de beleidsregel staan geldt dat deze bij de handhaving het referentiekader zijn voor de toetsing of wordt voldaan aan de Arbeidsomstandighedenwet.
5.2. De Arbocatalogus Podiumkunsten staat in de bijlage van de beleidsregel en is daarmee een nadere uitwerking van de manier waarop in die branche kan worden voldaan aan de doelvoorschriften van het Arbobesluit.
In het deel "Werken op hoogte" van deze arbocatalogus staat het volgende:
"Typen valbescherming
Binnen de podiumsector worden verschillende vormen van valbescherming gehanteerd:
- bronmaatregelen
- afscherming (hekwerken, vangnetten, fall-restraint);
- persoonlijke valbeveiliging;
- werkprocedures (in situaties waar conventionele maatregelen als hekwerken, vangnetten of persoonlijke valbescherming niet toepasbaar zijn, bijvoorbeeld tijdens een silk-rope act of dergelijke).
Het gebruik van werkprocedures is alleen toegestaan indien het risico door het toepassen van afscherming of persoonlijke beschermingsmiddelen vergroot wordt.(...)"
Verder staat daarin onder het kopje werkprocedures het volgende:
"Werkprocedures:
Als afscherming en persoonlijke valbeveiliging niet uitvoerbaar zijn, of omdat hiermee het risico wordt verhoogd, kan gebruik gemaakt worden van een werkprocedure. Werkprocedures zijn altijd de laatste stap die genomen wordt om risico 's te verminderen tijdens werken op hoogte. Met behulp van werkprocedures wordt het risico niet weggenomen maar wordt het risico terug gebracht tot een zogenaamd aanvaardbaar "restrisico". (...)
Een tweede voorbeeld is bijvoorbeeld een silkrope-act/doekenact tijdens een voorstelling. Een acrobatische act vol beweging aan een zijden touw op een hoogte veelal boven de 2,5 meter. Het plaatsen van collectieve valbescherming zoals een hekwerk is niet mogelijk. Mits dit artistiek toelaatbaar is kan gebruik gemaakt worden van een valnet of valkussen. Ook het gebruik van persoonlijke valbescherming zou leiden tot een onacceptabel extra risico. De acrobaat zou door zijn bewegingen verstrikt raken tussen de veiligheids- en backup-lijn van de persoonlijke valbescherming en het zijden touw/doek waarin de act wordt uitgevoerd. In plaats van een beheersbaar risico ontstaat er juist dan een levensbedreigende situatie. Een werkprocedure bestaat in dit geval uit bijvoorbeeld screening op een voldoende ervaren acrobaat, voldoende training waarbij het risico langzaam wordt opgebouwd: eventuele begeleiding en training van de acrobaat door een stuntman/vrouw of dergelijke deskundigen en het afsluiten van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering voor de betreffende acrobaat."
5.3. De staatssecretaris heeft ter zitting erkend dat binnen de Podiumkunsten een grote variatie is aan soorten arbeid waaronder ook arbeid met naar de aard inherente risico’s op onder meer vallen. Waar de Arboregelgeving is bedoeld om risico’s bij het verrichten van arbeid zoveel mogelijk te voorkomen is bij bijvoorbeeld een circusact juist de bedoeling om uitvoeringen te doen die potentieel gevaarlijk zijn omdat dit inherent is aan het beroep. [wederpartij] heeft onweersproken gesteld dat bij silkrope acts tijdens professionele uitvoeringen geen valmat wordt gebruikt en dat de opleiding voor artiesten is bedoeld om daar naar toe te werken door het ontwikkelen van voldoende vaardigheden. Desondanks blijft bij circusacts ook bij zeer vaardige artiesten altijd een inherent restrisico aanwezig. De staatssecretaris heeft ter zitting toegelicht dat daarom binnen de podiumkunsten per afzonderlijk geval moet worden beoordeeld of voor die situatie voldoende is gedaan om het valgevaar zoveel mogelijk te beperken.
De toepassing van de regels in dit geval
6. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat [wederpartij] het valgevaar zoveel mogelijk heeft beperkt en daarmee dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. Hoewel de staatssecretaris met de toelichting zoals omschreven onder 5.3. het beoordelingskader juist omschrijft, is het in dit geval niet goed toegepast.
Op de eerste plaats blijkt dat in de besluitvorming doorslaggevende betekenis is toegekend aan het feit dat een valmat is gebruikt omdat hieruit is afgeleid dat dus een collectieve maatregel is toegepast en vervolgens dat daarmee de toegepaste werkprocedures geen betekenis kunnen hebben voor de besluitvorming. Gelet op het doelvoorschrift om het valgevaar zoveel mogelijk te beperken en het specifieke karakter van de sector is deze uitleg te strikt. Bij de beoordeling of [wederpartij] een overtreding heeft begaan had de staatssecretaris alle maatregelen die zijn genomen om valgevaar te beperken in onderlinge samenhang moeten bekijken.
Op de tweede plaats is op de zitting gebleken dat de staatssecretaris geen navraag of onderzoek heeft gedaan naar wat de zogenoemde "beste praktijk" is bij de uitvoering van silkrope acts. De staatssecretaris heeft gesteld dat een valmat met een oppervlakte van vier bij vier meter had moeten worden gebruikt vanwege de hoogte van zeven meter waarop de act werd uitgevoerd. Zowel in de stukken als op de zitting heeft hij niet kunnen verklaren waar deze maatvoering of berekening op is gebaseerd. [wederpartij] heeft daarentegen steeds aangevoerd dat de valmat die is gebruikt de dikste en grootste mat is die bestaat voor silkrope-acts, dat deze mat wordt voorgeschreven door de European Federation of Professional Circus Schools en dat in de branche, waaronder op andere opleidingen, deze valmat wordt gebruikt. Tegenover de stelling van de staatssecretaris dat bij andere binnensporten zoals boulderen wel een grotere mat wordt gebruikt en dus bestaat en dat ook meerdere matten tegen elkaar aan kunnen worden gelegd heeft [wederpartij] ingebracht dat dit niet kan omdat de valmat voor een silkrope-act een specifieke samenstelling heeft. De veerkracht en densiteit zijn afgestemd op silkrope en de mat heeft een andere samenstelling in het midden dan aan de randen waardoor ook tegen elkaar aan leggen niet kan en juist tot risico’s leidt. Tot slot heeft [wederpartij] toegelicht dat de afmeting van de mat niet te klein is omdat bij silkrope acts het zwaartepunt zich recht onder het ophangpunt van de aerial silk/banddoek en recht boven de valmat bevindt. Bovendien gaat het om een act in overwegend verticale richting. Uit de gedetailleerde omschrijving van het ongeval volgt ook dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, veeleer sprake is van een door meerdere ongebruikelijke factoren veroorzaakte ongelukkige samenloop van omstandigheden dan van een situatie waarin niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de valmat te klein zou zijn geweest.
Omdat het aan de staatssecretaris is om de overtreding te bewijzen mocht hij in het licht van het door [wederpartij] aangevoerde niet volstaan met de enkele stelling dat de valmat te klein was. In het bijzonder had de staatsecretaris dienen te onderzoeken welke valmat gebruikelijk is bij silk-rope acts, alsook in hoeverre een redelijk voorzienbaar oorzakelijk verband aanwezig was tussen de grootte van de valmat en het ongeval. Hij heeft alleen uit het enkele feit dat een ongeval heeft plaatsgevonden geconcludeerd dat de valmat kennelijk te klein was. De staatssecretaris heeft bovendien niet gesteld dat deze valmat niet (meer) gebruikt zou mogen worden of in het algemeen niet geschikt zou zijn. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat juist de branche een grote rol heeft bij het bepalen wat de beste praktijk is omdat deze daarvoor over de meeste kennis beschikt. De staatssecretaris heeft geen enkel onderzoek gedaan naar wat qua valbescherming gebruikelijk is in de branche bij een silkrope act als de onderhavige en de redenen daarvoor.
6.1. De rechtbank heeft terecht wel een beoordeling gemaakt van de maatregelen die [wederpartij] heeft genomen om valgevaar te beperken en heeft deze ook in onderlinge samenhang bezien. Hierbij heeft zij betekenis toegekend aan het feit dat in de Arbocatalogus voor silkrope-acts tot uitdrukking is gebracht dat met een werkprocedure het risico op vallen uiteindelijk zo klein kan worden gemaakt dat het ontbreken van een valmat aanvaardbaar wordt geacht. De rechtbank heeft vastgesteld dat onweersproken door [wederpartij] is gesteld dat alleen personen tot de opleiding worden toegelaten die al beschikken over het vereiste basisniveau voor de gekozen discipline. De opleiding begint eerst met oefeningen dichter bij de grond voordat de hoogte in wordt gegaan. De bewegingen worden vaak geoefend en de moeilijkheidsgraad neemt toe naarmate de vaardigheid toeneemt. De student heeft alle veiligheidslessen gevolgd, waaronder lessen over welke acties moeten worden ondernomen als er iets mis gaat tijdens een beweging. De act waarbij het ongeval plaatsvond bevatte dezelfde soort bewegingen als die welke zij ook al in de praktijk uitvoerde als professioneel luchtacrobaat en die ze al uitgebreid had geoefend. De act was goedgekeurd door haar docent na een door de docent voorgestelde aanpassing en is uitgebreid gerepeteerd. Studenten mogen een act pas uitvoeren als examenopdracht als de docent heeft gezien dat deze volledig wordt beheerst en daarop uitvoerig is getest tijdens de repetities. Tijdens de act was de docent aanwezig en hij begeleidde deze act vanaf de grond. Omdat in dit geval sprake is van een opleiding tot circusartiest en daarmee van studenten in een leertraject is overeenkomstig de richtlijnen van de opleiding voor het niveau van de student daarnaast een valmat gebruikt met een grootte en dikte zoals deze wordt voorgeschreven door de betrokken branche.
De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat hieruit volgt dat tijdens de hele opleiding aandacht is voor de veiligheid van de studenten. De lezing die de staatssecretaris haalt uit de verklaring van de student die dit zou weerspreken volgt de Afdeling niet. De staatssecretaris leidt uit deze verklaring af dat niet uitgebreid zou zijn gerepeteerd omdat daarin staat "ik wist een paar dagen voor de uitvoering welke details ik zou gaan uitvoeren". [wederpartij] heeft hierover verklaard, en dit vindt ook bevestiging in de verklaring van de student, dat de elementen waaruit de act bestond al veel langere tijd werden geoefend en dat zij deze ook uitvoerde tijdens haar werk als luchtacrobaat. In de act voor een examenopdracht van de opleiding mogen alleen elementen worden gebruikt als deze volledig worden beheerst. Dit wordt gecontroleerd door de docent. De opmerking van de student ziet volgens de toelichting van de docent op de choreografie en de volgorde van de elementen in de act waarbij zij artistieke vrijheid heeft. Hierin zijn tijdens de drie weken oefenen nog wijzigingen aangebracht en ook die zijn uiteindelijk door de docent goedgekeurd. De Afdeling ziet geen aanleiding deze toelichting over de betrokken opmerking ongeloofwaardig te achten, ook al omdat deze overeenkomt met de rest van de verklaring van de student. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat [wederpartij] met de genomen maatregelen in de vorm van de werkprocedure en de valmat niet voldoende heeft gedaan om het valgevaar zo veel mogelijk te voorkomen.
6.2. Het is aan de staatssecretaris om aan te tonen dat [wederpartij] artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met het vijfde lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Nu hij daarin niet is geslaagd was hij niet bevoegd om een boete op te leggen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
8. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 149,61;
III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 532,00 wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. R.W.L. Koopmans en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2021
317-898.