Uitspraak
202003560/1/A3.
Datum uitspraak: 31 maart 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Babylon Lounge B.V., gevestigd te Rotterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2020 in zaak nr. 19/6614 in het geding tussen:
Babylon Lounge
en
de burgemeester van Rotterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 21 augustus 2019 heeft de burgemeester de aan Babylon Lounge verleende exploitatievergunning en Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DHW-vergunning) voor de inrichting Babylon Lounge aan de Delftsestraat 16 te Rotterdam ingetrokken.
Bij besluit van 23 december 2019 heeft de burgemeester het door Babylon Lounge daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juni 2020 heeft de rechtbank het door Babylon Lounge daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Babylon Lounge hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
Babylon Lounge heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2021, waar Babylon Lounge, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. Z.M. Nasir, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.W. de Jong en W.H. Tulmans, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De van belang zijnde bepalingen uit de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob), de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) en de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (hierna: APV) zijn opgenomen in de aangehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Aan de intrekking van de exploitatie- en DHW-vergunning heeft de burgemeester een Bibob advies van 19 november 2018 en een aanvullend advies van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) ten grondslag gelegd. Uit deze adviezen volgt dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen van Babylon Lounge mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat een ernstig gevaar bestaat dat de verleende vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Babylon Lounge is formeel via haar enig aandeelhouder Horizon Holding B.V. eigendom van [gemachtigde], de enig aandeelhouder van Horizon Holding B.V. (hierna: [gemachtigde]). Babylon Lounge is de voortzetting van Mystic Lounge BV. [gemachtigde] stelt Mystic Lounge voor € 35.000 te hebben gekocht. De burgemeester stelt daarentegen dat [persoon A] de feitelijke eigenaar is. Hij heeft destijds € 110.000,00 in Mystic Lounge geïnvesteerd maar dat bewust buiten de boeken gehouden. Deze investering zit volgens de burgemeester nog altijd in de inrichting. [persoon A] heeft inkomsten ontvangen van Babylon Lounge terwijl hij in detentie zat. Tot het voornemen tot intrekking van de vergunningen was hij beheerder en leidinggevende volgens de beheerderbijlage dan wel het aanhangsel bij de verleende vergunningen, terwijl hij daar sinds 31 oktober 2018 geen inkomsten meer voor kreeg. Verder liepen er strafrechtelijke onderzoeken naar [persoon A]. Hij is veroordeeld voor gewoontewitwassen, witwassen, handelen in strijd met de Opiumwet en bedreiging. Babylon Lounge staat in relatie tot deze strafbare feiten omdat [persoon A] in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot de inrichting en daaraan vermogen heeft verschaft. Het behaalde voordeel met de gepleegde strafbare feiten is zeer groot. Met de vergunningen is het mogelijk om deze strafbare feiten te plegen. Er bestaat een ernstig gevaar dat de vergunningen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, aldus de burgemeester.
3. Babylon Lounge betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ernstige twijfel had over het bestaan van een directe en sterke relatie tussen [persoon A] en Babylon Lounge. Na het eerste Bibob-advies van 19 november 2018 achtte de burgemeester het immers nodig hier expliciet nadere informatie over te vragen aan het LBB. In het nieuwe aanvullende advies van het LBB staan geen nieuwe feiten en omstandigheden. Dat betekent dat de ernstige twijfel bij de burgemeester niet kan zijn weggenomen. De burgemeester mocht zich dus niet op het standpunt stellen dat er een directe relatie bestond tussen [persoon A] en Babylon Lounge. Aan de vergewisplicht heeft de burgemeester niet voldaan.
Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat Babylon Lounge in relatie stond tot de strafbare feiten die [persoon A] heeft gepleegd.
De rechtbank heeft ten onrechte van belang geacht dat de inrichting is gekocht van een familielid voor € 35.000,00, dat [persoon A] tot oktober 2018 in dienst was van de onderneming en dat [persoon A] als beheerder op de bijlage bij de vergunning stond. € 35.000,00 is een marktconforme prijs gebaseerd op onder meer de resultaten van de drie jaar voor de koop. Het dienstverband met [persoon A] is bijna een jaar voor het primaire besluit beëindigd en ook stond hij ten tijde van de intrekking al niet meer op de beheerderslijst. [persoon A] is sinds november 2018 niet meer in de inrichting gezien. Er zijn voldoende pogingen gedaan om de relatie met [persoon A] te verbreken. Toen [persoon A] nog wel in dienst was van Babylon Lounge kon zij niet weten van de strafrechtelijke activiteiten van [persoon A]. De eerste detentie was voor het dienstverband en de tweede detentie was slechts een week. De afwezigheid van [persoon A] in een week betekent niet dat Babylon Lounge ervan op de hoogte moest zijn dat [persoon A] in detentie zat. Zij heeft bovendien geen toegang tot justitiële gegevens. De burgemeester had Babylon Lounge op de hoogte moeten stellen van de criminele activiteiten van [persoon A] toen hij op de beheerderslijst stond, zodat zij destijds adequaat had kunnen handelen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de koopprijs van € 35.000,00 laag is, afgezet tegen het bedrag van € 110.000,00 dat [persoon A] in Mystic Lounge heeft geïnvesteerd. De gestelde investering van € 110.000,00 is nergens terug te vinden. De burgemeester heeft niet gemotiveerd hoe die vermeende investering via Mystic Lounge in Babylon Lounge is terechtgekomen. Het is aan de burgemeester om dit te bewijzen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [persoon A] zeggenschap heeft over Babylon Lounge. Dit volgt niet uit het niet-bevestigende antwoord van [persoon A] op de vraag of hij eigenaar is van Babylon Lounge. Verder heeft de rechtbank ten onrechte de vraag of het begrip ‘zakelijk samenwerkingsverband’ uit de Wet Bibob in dit geval in strijd is met de Dienstenrichtlijn in het midden gelaten.
Van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob is geen sprake. Alle strafbare feiten waarvoor [persoon A] is veroordeeld zijn van voor de aanvang van de exploitatie van de inrichting. Niet valt in te zien hoe een jaren geleden beëindigde arbeidsrelatie ernstig gevaar kan opleveren voor de toekomst. De rechtbank heeft miskend dat de burgemeester had kunnen volstaan met een minder ingrijpende maatregel of door voorschriften te verbinden aan de vergunning, aldus Babylon Lounge.
3.1. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:818) overwogen dat een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB mag uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
De burgemeester heeft na het eerste advies nadere vragen gesteld aan het LBB. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de burgemeester hiermee juist invulling gegeven aan zijn vergewisplicht. Ter zitting bij de Afdeling heeft hij nader toegelicht dat hij op basis van het eerste Bibob-advies al van mening was dat [persoon A] als leidinggevende in relatie stond tot Babylon Lounge en dat dat op zichzelf beschouwd voldoende was voor intrekking van de vergunningen, maar dat hij ter versterking van zijn besluit wilde weten waaruit de relatie van [persoon A] met Babylon Lounge nog meer bestond. In het aanvullende advies van het LBB zijn feiten en omstandigheden die ook in het eerste advies werden genoemd geplaatst in het kader van [persoon A] als feitelijk eigenaar en exploitant van Babylon Lounge. Daarmee is sprake van een nadere duiding van eerder genoemde feiten en omstandigheden. De burgemeester mocht zich op het standpunt stellen dat het LBB de gestelde vragen in afdoende mate heeft beantwoord en daarna het eerste en aanvullende Bibob-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen.
3.2. Uit de Bibob-adviezen van het LBB blijkt het volgende. Op 30 mei 2018 is [persoon A] veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen en witwassen in de periode van 1 januari 2014 tot en met 19 januari 2016 en voor het opzettelijk in strijd handelen met de Opiumwet in de periode van 1 juli 2015 tot en met 19 januari 2016. Verder is bewezen verklaard dat [persoon A] in de periode van 7 maart 2015 tot en met 31 maart 2016 een persoon met de dood heeft bedreigd. Voor de strafbare feiten heeft hij een gevangenisstraf van zes jaar opgelegd gekregen. Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel is volgens de Bibob-adviezen € 675.128,18 en er is € 204.440,99 aan vermogenscomponenten in beslaggenomen.
3.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Bibob-adviezen voldoende aanwijzingen bieden voor de conclusie dat Babylon Lounge in relatie stond tot de strafbare feiten die [persoon A] heeft gepleegd. Dat blijkt uit het volgende.
[persoon B] was tot en met 1 april 2016 eigenaar van Mystic Lounge. [persoon A] was formeel zijn werknemer. Hij had van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 een inkomstenverhouding met [persoon B]. Volgens het LBB was [persoon A] feitelijk eigenaar en exploitant van Mystic Lounge. In de door de politie in beslag genomen boekhouding van [persoon A] staat ‘wk 26 € 110K in Mystic’ en "Mys: € 110.000", waarmee vermoedelijk een investering van [persoon A] van € 110.000 in Mystic Lounge wordt bedoeld. Ook in tapverslagen van [persoon A] met derden gaat het over een investering van [persoon A] in een lounge. Op 26 juni 2015 gaat het over een mogelijke investering van € 45.000 in een lounge café. Op 1 augustus 2015 verklaart [persoon A] dat hij niet wil dat de zaak Mystic op zijn naam komt te staan omdat hij dan eigenaar is. Uit een proces-verbaal van 28 maart 2016 volgt dat [persoon A] op 1 augustus 2015 heeft gezegd dat hij een Lounge heeft gekocht, namelijk Mystic Lounge. Uit een rapportage ‘berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ die is opgesteld door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst van 15 juni 2016, volgt dat de investering niet officieel is geregistreerd omdat [persoon A] dat niet wil en dat [persoon A] een vordering heeft op Mystic Lounge van € 110.000. In de in beslag genomen boekhouding van [persoon A] staat "Ergens officieel inkomen regelen ongeveer €1400,- en cash terug betalen". Hieruit blijkt volgens het LBB dat [persoon A] een schijnconstructie heeft bedacht om ergens legaal inkomen te genieten. Het LBB acht aannemelijk dat [persoon A] hiervoor de inkomstenverhouding met [persoon B] heeft gebruikt.
[gemachtigde] is bestuurder van Babylon Lounge en enig aandeelhouder en enig bestuurder van Horizon Holding BV. [gemachtigde] is de broer van [persoon B]. Babylon Lounge heeft Mystic Lounge gekocht van [persoon B] voor een bedrag van € 35.000 blijkens een koopovereenkomst van 1 januari 2016. In de koopovereenkomst is een clausule opgenomen dat alle schulden en vorderingen niet worden overgedragen. [persoon A] had van 1 november 2016 tot en met 31 oktober 2018 een inkomstenverhouding met Babylon Lounge en hij stond als leidinggevende vermeld op de vergunning van Babylon Lounge. Verder wordt nog gewezen op een sms-bericht van 25 september 2017 van een derde aan [persoon A] waarin wordt gevraagd of hij de eigenaar is van Babylon Lounge. Daarop antwoordt [persoon A]: "Dat ligt er aan…". Bovendien heeft de burgemeester er ter zitting bij de Afdeling op gewezen dat de exploitatie van Babylon Lounge een voortzetting was van Mystic Lounge. De eerdere vergunningen zijn doorgelopen omdat sprake was van een voortgezette bedrijfsvoering, aldus de burgemeester. Daarmee is Mystic Lounge volledig overgenomen door Babylon Lounge en dus ook de arbeidsverhoudingen die bestonden met [persoon A]. [persoon A] was daarmee ook automatisch beheerder en leidinggevende van Babylon Lounge.
3.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de Bibob-adviezen voldoende grond bieden voor de conclusie dat het aannemelijk is dat er een schijnconstructie is bedacht om te verhullen dat [persoon A] feitelijk eigenaar was van Babylon Lounge en dat hij een inkomstenverhouding had met Babylon Lounge om legaal inkomen te verkrijgen. Het is aannemelijk dat in ieder geval een aanzienlijk deel van zijn investering van € 110.000 nog in de onderneming zit. Daaraan doet de stelling dat dat de koopsom van € 35.000 die destijds is betaald voor de overname van Mystic Lounge marktconform is niet af. Verder heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat Babylon Lounge niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende pogingen heeft ondernomen om de relatie met [persoon A] te verbreken. De omstandigheden dat [persoon A] al een jaar voor de intrekking van de vergunningen geen dienstverband meer had met Babylon Lounge, daar ook niet meer is gezien en dat hij na het voornemen tot intrekking is afgemeld als beheerder en leidinggevende, maken niet dat daarmee alle banden, waaronder de financiële banden, met hem zijn verbroken, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dit alles neemt niet weg dat het aannemelijk blijft dat er nog altijd een aanzienlijk deel van [persoon A]’s investering in Babylon Lounge zit en hij zeggenschap heeft over de onderneming. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat nu [persoon A] leiding heeft gegeven aan Babylon Lounge en het aannemelijk is dat hij ten tijde van besluit van 23 december 2019 ook nog zeggenschap had over de onderneming en vermogen had verschaft aan de onderneming, Babylon Lounge vermoedelijk in relatie staat tot de strafbare feiten die [persoon A] heeft gepleegd. De vraag of Babylon Lounge in een zakelijk samenwerkingsverband stond tot [persoon A] hoefde de rechtbank dan ook niet meer te beantwoorden en derhalve ook niet de vraag of het criterium ‘zakelijk samenwerkingsverband’ in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
3.5. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester mocht aannemen dat er ten tijde van het besluit van 23 december 2019 een ernstig gevaar bestond als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. In dat kader zijn het korte tijdsverloop sinds het plegen van de strafbare feiten door [persoon A] van belang en de aard, ernst en omvang van de strafbare feiten. Uit het bepaalde in artikel 3, lid 7, van de Wet Bibob volgt dat de burgemeester bij ernstig gevaar niet bevoegd is om ter voorkoming of beperking van dit gevaar voorschriften aan de vergunning te verbinden. Intrekking van de vergunningen is niet onevenredig gelet op de ernst van de strafbare feiten. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat de burgemeester in redelijkheid de exploitatievergunning en DHW-vergunning van Babylon Lounge heeft kunnen intrekken op grond van artikel 7, eerste lid, artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob en artikel 31, derde lid, aanhef en onder a, van de DHW.
4. Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2021
805.
BIJLAGE
Wet Bibob
Artikel 3
1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
[…]
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
[…]
7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.
[…]
Artikel 7
1. Een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
2. Voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, kan het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen.
[…]
DHW
Artikel 31
[…]
3 Een vergunning kan voorts door de burgemeester worden ingetrokken, indien:
a.er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Voordat daaraan toepassing wordt gegeven, kan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, bedoeld in artikel 8 van Pro voornoemde wet, om een advies als bedoeld in artikel 9 van Pro die wet worden gevraagd;
[…]
APV
Artikel 2:28 Exploitatie Pro openbare inrichting
1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
[…]