Uitspraak
202005259/1/A2.
Datum uitspraak: 23 februari 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
1. Stichting Epilepsie Instellingen Nederland (hierna: SEIN), gevestigd te Heemstede,
2. AM B.V., gevestigd te Utrecht,
appellanten,
en
het College sanering zorginstellingen,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 14 januari 2020 heeft het College SEIN geen goedkeuring verleend voor de verkoop van een deel van haar gronden aan AM.
Bij besluit van 18 augustus 2020 heeft het College de door SEIN en AM hiertegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben SEIN en AM beroepen ingesteld.
Het College heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 december 2021, waar SEIN, vertegenwoordigd door mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Amsterdam, AM, vertegenwoordigd door mr. L.A.J. Spaans en mr. E.C.A. Vermeulen, beiden advocaat te Amsterdam, en het College, vertegenwoordigd door mr. J. Bootsma en mr. B.S. Jaasma, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het op deze zaak betrekking hebbend wettelijk kader wordt gevormd door de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en de door het College vastgestelde Beleidsregel vervreemding onroerende zaken (Stcrt. 2013, 3523). De relevante bepalingen uit deze wet- en regelgeving zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
Inleiding en geschil
2. SEIN is een zorginstelling met een toelating als bedoeld in de WTZi en verleent intramurale epilepsiezorg. Eén van de locaties van SEIN is Cruquiushoeve te Cruquius, gemeente Haarlemmermeer. In september 1999 heeft SEIN zich gemeld bij het College, omdat zij deze locatie wilde herontwikkelen. Een onderdeel daarvan was de verkoop van een deel van haar gronden, bekend als de deelgebieden Erven 1 t/m 3, Poortgebouw 1 en Hagen 1. Op die gronden moet een nieuwe woonwijk worden ontwikkeld waarvan de zorginstelling deel gaat uitmaken, zodat een interactie tot stand kan komen tussen de bewoners van de nieuwe woonwijk en de cliënten van SEIN.
Voor de voorgenomen verkoop is volgens het College goedkeuring vereist als bedoeld in artikel 18 van de WTZi. Het College heeft een gemachtigde aangewezen om het proces te begeleiden.
3. In de periode 2012-2013 heeft SEIN via een tenderprocedure gezocht naar een marktpartij die de nieuwe woonwijk wilde ontwikkelen en realiseren. Hieruit zijn AM en de Woningstichting Eigen Haard naar voren gekomen. Op 14 februari 2014 heeft SEIN met de combinatie AM-Eigen Haard een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de herontwikkeling van Cruquiushoeve. Hierin is afgesproken dat er een ontwikkelingsovereenkomst en per deelgebied koop- en realisatieovereenkomsten zouden worden gesloten. De deelgebieden zouden gefaseerd aan AM-Eigen Haard worden verkocht en geleverd.
Eigen Haard kon wegens gewijzigde wet- en regelgeving niet langer aan de commerciële ontwikkeling van Cruquiushoeve verbonden blijven, waarop AM alle verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst heeft overgenomen.
Op 13 juli 2017 hebben SEIN en AM een ontwikkelovereenkomst gesloten. Op 10 juli 2019 hebben zij een koop-/realisatieovereenkomst voor de deelgebieden Erven 1 t/m 3 en Poortgebouw 1 en een koop-/realisatieovereenkomst voor deelgebied Hagen 1 gesloten.
4. Op 11 juli 2019 heeft SEIN, onder overlegging van de koop-/realisatieovereenkomsten, een aanvraag om goedkeuring als bedoeld in artikel 18 van de WTZi gedaan voor de verkoop van de deelgebieden aan AM.
Het College heeft die goedkeuring niet verleend, omdat uit twee onafhankelijke taxaties van de deelgebieden blijkt dat de tussen SEIN en AM overeengekomen verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen niet marktconform is. Volgens de twee taxaties is de waarde van de deelgebieden namelijk € 8,2 onderscheidenlijk € 9,6 miljoen.
5. In geschil is of het College op basis van de twee taxaties goedkeuring aan de verkoop mocht onthouden, of dat het rekening had moeten houden met de tussen SEIN en AM al in de tender gemaakte afspraken over de te hanteren prijssystematiek. In dat verband speelt de vraag in hoeverre het College op de hoogte was van die afspraken en daarmee heeft ingestemd. Ook spelen de vragen of artikel 18 van de WTZi strijdig is met hogere regelgeving, of op grond van de Dienstenwet de goedkeuring van rechtswege is verleend en of het College bevoegd was zich uit te laten over de marktconformiteit van de verkoopprijs.
SEIN is aanvrager en geadresseerde van het besluit van 14 januari 2020 en daarom belanghebbende. AM is contractpartij van SEIN en heeft daarmee een van SEIN afgeleid belang. AM heeft daarnaast ook een zelfstandig belang, omdat zij door het onthouden van de goedkeuring rechtstreeks in haar zakelijke belangen is geraakt. Die zakelijke belangen lopen niet parallel aan die van SEIN, omdat AM gedurende het proces al voor eigen rekening investeringen heeft gedaan die zij dacht te kunnen terugverdienen na de koop van de deelgebieden. AM zal schade lijden als de overeenkomsten van 10 juli 2019 niet worden nagekomen.
SEIN en AM hebben afzonderlijk van elkaar beroep ingesteld. De beroepsgronden zijn grotendeels overlappend en SEIN heeft te kennen gegeven de door AM ingediende gronden tot de hare te maken, met uitzondering van de grond van AM dat het College niet beslissingsbevoegd was ten aanzien van een deel van de gronden. In het navolgende zullen de beroepsgronden zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld en beoordeeld.
Beoordeling van de beroepen
Het goedkeuringsvereiste en het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging
6. SEIN en AM betogen allereerst dat artikel 18 van de WTZi onverbindend is wegens strijd met het Unierecht. Het goedkeuringsvereiste beperkt namelijk de zorginstelling en hun contractpartijen in de mogelijkheden om een overeenkomst met betrekking tot de onroerende zaken van de zorginstelling aan te gaan. Daarmee worden volgens SEIN en AM het vrij verkeer van kapitaal, als bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), en in het verlengde daarvan het recht op vestiging, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU, beperkt.
6.1. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder andere het arrest van 15 november 2016, Ullens de Schooten, ECLI:EU:C:2016:874, punt 47), zijn de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal niet van toepassing op een situatie waarvan alle aspecten zich binnen één lidstaat afspelen (zuiver interne situatie). In dit geval zijn zowel SEIN als AM in Nederland gevestigd en liggen de te verkopen gronden ook in Nederland. Ook de tender is alleen uitgezet in Nederland. SEIN en AM hebben geen concrete, niet-hypothetische aanwijzingen naar voren gebracht waaruit een grensoverschrijdend element blijkt (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 14 november 2018, NKBM, ECLI:EU:C:2018:901, punt 44). Zij kunnen daarom geen beroep doen op de artikelen 49 en 63 van het VWEU.
De uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2495, waarnaar AM ter zitting heeft verwezen, leidt niet tot een ander oordeel. In overweging 5.8 van die uitspraak heeft de Afdeling gewezen op jurisprudentie van het Hof van Justitie over een specifieke situatie waarin toch sprake kan zijn van een grensoverschrijdend element. Die uitzondering heeft het Hof in punt 50 van het hiervoor genoemde arrest Ullens de Schooten herhaald. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is die uitzondering hier niet aan de orde.
Het goedkeuringsvereiste en de Dienstenwet; het van rechtswege verlenen van een vergunning
7. SEIN en AM stellen zich verder op het standpunt dat de goedkeuring kan worden aangemerkt als een vergunning in de zin van de Dienstenwet, aangezien AM een dienstverlenend bedrijf is en het goedkeuringsvereiste de toegang tot of de uitoefening van haar dienstverlening raakt. Omdat het College niet binnen acht weken heeft beslist op de aanvraag om goedkeuring van 11 juli 2019, is deze op grond van artikel 28 van de Dienstenwet en de regeling van paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen - door tijdsverloop van rechtswege verleend. Het College had dus geen afwijzend besluit meer mogen nemen, aldus SEIN en AM.
7.1. In de Dienstenwet is Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 (PB 2006, L 376; hierna Dienstenrichtlijn) geïmplementeerd. Ook in een zuiver interne situatie kan hierop een beroep worden gedaan (arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2018, Appingedam, ECLI:EU:C:2018:44, punt 110).
Ingevolge artikel 1 van de Dienstenwet wordt onder ‘vergunning’ verstaan een beslissing, uitdrukkelijk of stilzwijgend, over de toegang tot of de uitoefening van een dienst. Een ‘dienst’ is volgens dat artikel een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt als bedoeld in artikel 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.
7.2. Partijen zijn het erover eens dat de verkoop van de gronden door SEIN niet als een dienst in de zin van de Dienstenwet kan worden aangemerkt. De activiteiten die AM ontplooit als projectontwikkelaar kunnen mogelijk wel als dienstenactiviteiten worden aangemerkt. De Afdeling is evenwel van oordeel dat het goedkeuringsvereiste niet kan worden aangemerkt als ‘vergunningstelsel’ in de zin van artikel 4, zesde lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat artikellid bepaalt dat een vergunningstelsel elke procedure is die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot de uitoefening van een dienstenactiviteit. AM is niet degene die de aanvraag om goedkeuring doet, en het besluit van 18 augustus 2018 is ook niet tot AM gericht. Dat besluit behelst bovendien geen directe beslissing over de vraag of de activiteiten van AM als projectontwikkelaar al dan niet worden toegestaan (vergelijk de arresten van het Hof van Justitie van 11 juni 2020, KOB, ECLI:EU:C:2020:463, punt 35, en 22 september 2020, Cali Apartments, ECLI:EU:C:2020:743, punt 49). Nu het goedkeuringsvereiste niet als vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn kan worden aangemerkt, is deze richtlijn daar dan ook niet op van toepassing.
Nu de Dienstenwet om diezelfde reden niet van toepassing is in dit geval, en paragraaf 4.1.3.3 van de Awb niet van toepassing is verklaard voor een besluit als bedoeld in artikel 18 van de WTZi, kan van het van rechtswege verleend zijn van goedkeuring geen sprake zijn.
Het betoog faalt.
Het goedkeuringsvereiste en het recht op eigendom
8. SEIN en AM betogen verder dat het goedkeuringsvereiste kan worden aangemerkt als een regulering van het gebruik van eigendom in de zin van artikel 1 van het eerste Protocol (hierna: EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Deze beperking en regulering zijn alleen toegestaan indien daar een legitieme doelstelling in het algemeen belang voor bestaat en de beperking en regulering voldoen aan het vereiste van proportionaliteit. Volgens SEIN en AM wordt daaraan in dit geval niet voldaan, omdat aan artikel 18 van de WTZi de grondslag is komen te ontvallen sinds de gecontroleerde bouw voor zorginstellingen is afgeschaft en geen sprake meer is van budgetfinanciering. Dit blijkt uit een advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 2 maart 2015, W13.15.0008/III/Vo, over een voorgestelde wijziging van artikel 18 van de WTZi, aldus SEIN en AM.
8.1. SEIN en AM voeren terecht aan dat het in artikel 18 van de WTZi neergelegde goedkeuringsvereiste kan worden gekwalificeerd als een regulering van het gebruik van eigendom in de zin van artikel 1 van het EP, onderscheidenlijk artikel 17 van het Handvest.
Voor zover zij een beroep doen op laatstgenoemde bepaling, geldt echter het volgende. Op grond van artikel 51, eerste lid, van het Handvest zijn de bepalingen van dat Handvest alleen gericht tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 6.1 en 7.2 is overwogen, is met het besluit van 18 augustus 2020 geen recht van de Unie ten uitvoer gebracht. Met artikel 18 van de WTZi wordt het Unierecht niet omgezet en ook overigens is geen sprake van een juridische situatie die binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt. De Afdeling verwijst in dit verband naar de arresten van het Hof van Justitie van 6 maart 2014, Cruciano Siragusa, ECLI:EU:C:2014:126, punten 20, 21, 24, 25, 26 en 29, en van 8 mei 2014, Pelckmans Turnhout NV, ECLI:EU:C:2014:304, punt 22. SEIN en AM kunnen daarom geen beroep doen op artikel 17 van het Handvest.
8.2. Dat laat onverlet dat in ieder geval SEIN, als eigenaar van de te verkopen gronden, zich kan beroepen op de bescherming van artikel 1 van het EP. De Afdeling volgt het College niet in zijn standpunt dat SEIN geen beroep op die bepaling toekomt, omdat zij door het goedkeuringsvereiste een hogere opbrengst kan krijgen voor haar gronden. Dat vereiste reguleert immers de door SEIN voorgestane verkoop van haar gronden aan AM en vormt daarmee, ongeacht de hoogte van de opbrengst, een inbreuk in haar eigendomsrecht.
8.3. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) vereist artikel 1 van het EP dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom bij de wet is voorzien en in overeenstemming is met het nationale recht. De inbreuk moet verder een legitiem in het algemeen belang gelegen doel dienen. Ten slotte is een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan als de gebruikte middelen evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Dit vereist een evenwicht tussen het nagestreefde doel en de bescherming van individuele rechten. Bij de beoordeling van wat het algemeen belang vergt en de keuze van de middelen om dit te bereiken komt de nationale wetgever "a wide margin of appreciation" toe.
Bij wet voorzien
8.4. Volgens de jurisprudentie van het EHRM houdt het vereiste dat de maatregel bij wet moet zijn voorzien in dat de rechtsregel waar de maatregel op is gebaseerd voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is (bijvoorbeeld EHRM, Špaček tegen Tsjechië, arrest van 9 november 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:1109JUD002644995, par. 54).
8.5. Artikel 18 van de WTZi biedt de wettelijke grondslag voor het al dan niet geven van goedkeuring door het College. Hiermee wordt voldaan aan de eis dat het goedkeuringsvereiste bij wet is voorzien. Anders dan SEIN en AM lijken te betogen, hoeft in die bepaling zelf niet uitdrukkelijk te zijn opgenomen in welke gevallen goedkeuring wordt verleend of geweigerd. Het EHRM erkent dat de nationale wetgever niet ieder concreet geval kan voorzien. De eis ‘voorzien bij wet’ verzet zich dan ook niet tegen open normen die het bestuur en de rechter een zekere discretionaire bevoegdheid laten (bijvoorbeeld EHRM, McLeod tegen Verenigd Koninkrijk, arrest van 23 september 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002475594, par. 41).
Legitieme doelstelling in het algemeen belang (noodzaak)
8.6. Het College merkt terecht op dat het door SEIN en AM genoemde advies van de Afdeling advisering - meer in het bijzonder ‘een voorlichting betreffende artikel 18 WTZi’ - zag op een voorgestelde wijziging van artikel 18 van de WTZi, te weten het wetsvoorstel ‘Vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch-specialistische zorg’. In dat voorstel werd de bevoegdheid uit die bepaling ondergebracht bij de Nederlandse Zorgautoriteit en de nadruk zou komen te liggen op de bestrijding van fraude (Kamerstukken II 2013/2014, 33 168, nr. 28). De Afdeling advisering achtte het doel van het voorgestelde artikel 18 van de WTZi onduidelijk, en ook waren de noodzaak en proportionaliteit van het goedkeuringsvereiste vooralsnog niet gegeven. Dit leidde volgens de Afdeling advisering tot onduidelijkheid of in de toepassingspraktijk aan de uit artikel 1 van het EP voortvloeiende vereisten zal kunnen worden voldaan.
Bij brief van 25 oktober 2019 heeft de minister voor Medische Zorg het wetsvoorstel ingetrokken (Kamerstukken II 2019/2020, 33 168, nr. 30). Van een wijziging of schrapping van artikel 18 van de WTZi is het tot nu toe niet gekomen. In het navolgende zal de Afdeling zich dan ook beperken tot de legitimiteit van het doel van artikel 18 van de WTZi zoals dat thans nog steeds luidt.
8.7. Zoals ook vermeld in het advies van de Afdeling advisering is het huidige artikel 18 van de WTZi ingevoerd tegen de achtergrond van de regulering en financiering van de bouw en exploitatie van gebouwen en terreinen door zorginstellingen. Voorheen gold ingevolge de Wet ziekenhuisvoorzieningen een vergunningvereiste voor de bouw van een ziekenhuisvoorziening. Daarbij was sprake van centrale planning en financiering uit collectieve middelen. Zorginstellingen hadden bovendien te maken met budgetfinanciering. Van de budgetfinanciering maakte een component voor onroerende zaken (kapitaallastenvergoeding) deel uit. Het doel van artikel 18 van de WTZi is de collectieve middelen waarmee de bouw is gefinancierd en de instelling is beheerd, bij vervreemding te behouden voor de zorg. Dat is een legitiem doel in het algemeen belang.
8.8. SEIN en AM worden niet gevolgd in hun standpunt dat het doel van artikel 18 van de WTZi niet langer actueel is. Het zorgstelsel is immers niet volledig geprivatiseerd en wordt nog steeds grotendeels bekostigd met collectieve middelen. In het advies is weliswaar vermeld dat het huidige artikel 18 van de WTZi weinig betekenis meer lijkt te hebben omdat de regulering en financiering van de bouw van zorginstellingen inmiddels zijn vervallen en zorginstellingen zelf verantwoordelijk zijn voor de financiering, maar de Afdeling advisering onderkent ook dat de zorg als geheel nog steeds een aanzienlijk beslag legt op de collectieve middelen, ook al is er geen rechtstreekse financiële relatie met de overheid. "Het beslag op de collectieve middelen kan op zichzelf rechtvaardigen dat instrumenten van toezicht in het leven worden geroepen gericht op het waarborgen dat collectieve middelen op een juiste manier worden besteed. Ten aanzien van zorginstellingen is dergelijk toezicht onder andere voorzien in de WTZi, welke wet regels bevat ten aanzien van het exploiteren van zorginstellingen, vanuit de verantwoordelijkheid van de centrale overheid voor de instandhouding van een evenwichtig, doelmatig en kwalitatief stelsel van gezondheidszorg. […] In ieder geval is niet gebleken dat de huidige regels niet zouden volstaan", zo luidt het advies.
Het College heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat artikel 18 van de WTZi, ondanks de veranderingen in de regulering en financiering van de bouw, nog steeds een legitiem doel in het algemeen belang dient: het toezien op de vervreemding van gebouwen of terreinen van zorginstellingen en het bieden van een waarborg dat daarbij geen geld wegstroomt uit de zorg, mede omdat van zorginstellingen steeds meer wordt verwacht dat deze voldoende eigen vermogen hebben voor die financiering. Ter zitting heeft het College toegelicht dat hierin ook de reden is gelegen dat in artikel 13 van de Beleidsregels is bepaald dat zorginstellingen de meerwaarde van de verkoopopbrengst in beginsel zelf mogen houden.
Behoorlijk evenwicht (proportionaliteit)
8.9. Het is zorginstellingen niet verboden om hun gebouwen of terreinen te verkopen. Met het goedkeuringsvereiste wordt slechts voorkomen dat die gebouwen of terreinen onder de marktwaarde worden verkocht. Dat is in overeenstemming met het doel van artikel 18 van de WTZi en in het algemeen bezien niet nadelig voor een zorginstelling, zodat ook aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan.
Conclusie over artikel 1 van het EP
8.10. Het goedkeuringsvereiste zoals neergelegd in artikel 18 van de WTZi is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Het betoog faalt.
Het onthouden van goedkeuring ten aanzien van een deel van de gronden
9. AM betoogt verder dat het College geen goedkeuring mocht onthouden aan de verkoop van een deel van de gronden, aangezien dat akkerbouwgronden waren die niet voor de zorg zijn gebruikt. Deze akkerbouwgronden waren in eigendom van de Christelijke Vereniging voor de verpleging van Lijders aan Epilepsie en zijn door die vereniging aan SEIN geleverd met het oog op doorverkoop aan AM. Uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 18 van de WTZi blijkt dat goedkeuring alleen is vereist wanneer gronden eerder werden gebruikt ten behoeve van de zorginstelling. AM wijst in dit verband op een uitspraak van de Afdeling van 16 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5219.
9.1. In de uitspraak van 16 mei 2007 heeft de Afdeling de vraag beantwoord of het College op goede gronden de gevraagde goedkeuring aan, in dat geval, de vervreemding van 138 aanleunwoningen en 40 serviceappartementen had onthouden. Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang of deze onroerende zaken behoren tot een toegelaten instelling. De Afdeling kwam tot het oordeel dat voor de aanleunwoningen en serviceappartementen die appellante in die zaak exploiteerde geen toelating als instelling was verleend, zodat de goedkeuring niet kon worden geweigerd.
Het College heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat die situatie hier niet aan de orde is, aangezien SEIN wel een toegelaten instelling in de zin van de WTZi is. Zij heeft de eigendom verkregen van de gronden van de Christelijke Vereniging en wenst die gronden vervolgens te verkopen. Een redelijke uitleg van artikel 18 van de WTZi, in het licht van de hiervoor genoemde doelstelling van die bepaling, brengt mee dat ook in een dergelijk geval sprake is van blijvende vervreemding van terreinen, of delen daarvan, door een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 18 van de WTZi. Het enkele feit dat de desbetreffende gronden niet (meer) door SEIN zijn gebruikt, betekent in dit geval dus niet dat het College goedkeuring had moeten verlenen voor de verkoop daarvan. Daar komt bij dat uit een notitie van de Raad van Bestuur van SEIN van 24 februari 2014 blijkt dat de gronden van de Christelijke Vereniging integraal onderdeel uitmaakten van de tenderprocedure en dat met de levering van deze gronden aan SEIN juist was beoogd eenduidigheid te geven aan het College bij zijn uiteindelijke beoordeling van de marktconforme opbrengst.
Het betoog faalt.
De bevoegdheid van het College om te oordelen over de marktconformiteit van de verkoopprijs
10. SEIN en AM betogen verder dat artikel 18 van de WTZi de bevoegdheid van het College begrenst tot de beslissing of voor vervreemding goedkeuring is vereist en om bij die goedkeuring te bepalen dat de meeropbrengst ten opzichte van de boekwaarde wordt gestort in het Fonds langdurige zorg. Het College is volgens hen dus niet bevoegd te oordelen over de marktconformiteit van de met de vervreemding behaalde opbrengst. De marktconformiteit is gegeven met toepassing van het in artikel 6 van de Beleidsregel genoemde open en transparante (tender-)proces, aldus SEIN en AM.
10.1. Dit betoog faalt eveneens. Zoals hiervoor is overwogen, heeft artikel 18 van de WTZi tot doel dat het vermogen dat in onroerende zaken van zorginstellingen zit, voor de zorg behouden blijft. Het College heeft zich met juistheid op het standpunt gesteld dat, als lagere niet-marktconforme prijzen zouden worden toegestaan, geld uit de zorg wegvloeit. Dat het College het verlenen van goedkeuring laat afhangen van de marktconformiteit van de prijs, is dus in overeenstemming met artikel 18 van de WTZi. Anders dan SEIN en AM betogen, volgt dit ook uit de memorie van toelichting bij die bepaling, waarin staat dat het College bepaalt of de (geraamde) opbrengst reëel is (Kamerstukken II 2000/2001, 27 659, nr. 3, blz. 27).
Het College heeft deze bevoegdheid nader uitgewerkt in de Beleidsregel, waar in artikel 5 uitdrukkelijk wordt bepaald dat bij het vervreemden een marktconforme opbrengst dient te worden behaald. Daarbij geldt volgens artikel 6 de eis dat aan de vervreemding ten minste één onafhankelijke taxatie ten grondslag dient te liggen. De Afdeling volgt SEIN en AM dus niet in hun stelling dat de marktconformiteit reeds is gegeven met toepassing van de tenderprocedure.
De markconformiteit van de tussen SEIN en AM overeengekomen verkoopprijs
11. SEIN en AM betogen verder dat de tussen hen in de tenderprocedure overeengekomen prijssystematiek, waarvan het College via zijn gemachtigde volledig op de hoogte was, resulteert in een marktconforme prijs waarbij rekening is gehouden met de investeringen die AM zou doen voor een kwalitatieve ontwikkeling van de deelgebieden en de daaraan verbonden risico’s. Verder voldoet de gevolgde tenderprocedure aan de vereisten van de Beleidsregel en ligt aan de overeengekomen verkoopprijs een taxatie ten grondslag, aldus SEIN en AM.
11.1. De prijssystematiek die SEIN en AM bij de tender zijn overeengekomen, is de zogenoemde grondquote-methode. Daarbij wordt de grondwaarde uitgedrukt in een percentage van de vrij-op-naam-prijzen van de te realiseren opstal, in dit geval verschillende typen nieuwbouwwoningen. Het percentage (de grondquote), variërend van 19-33%, is ten tijde van de tender overeengekomen. De door AM gehanteerde vrij-op-naam-prijzen van de nieuwbouwwoningen zijn voorafgaand aan de koop- en realisatieovereenkomsten op marktconformiteit getaxeerd door taxateurs Kuijs Reinder Kakes (rapport van 20 december 2018) en BaseValue (rapporten van 8 en 9 juli 2019). De verkoopprijs is tot stand gekomen door een berekening van de overeengekomen grondquotes, de getaxeerde vrij-op-naam-prijzen en een bedrag per te realiseren sociale huurwoning, onder aftrek van kosten voor grondexploitatie en bovenwijkse kosten. Dit heeft geleid tot een verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen.
11.2. Bij e-mail van 17 september 2019 heeft de gemachtigde van het College aan SEIN medegedeeld dat na overleg met het College is gebleken dat de taxatie van BaseValue niet volledig is, onder meer omdat een taxatie van de marktconformiteit van de gehanteerde grondquotes ontbreekt. De taxatie van Kuijs Reinder Kakes is volgens de gemachtigde niet onafhankelijk genoeg, omdat deze taxatie is opgesteld aan de hand van de vrij-op-naam-prijzen van AM. Verder heeft de gemachtigde medegedeeld dat er ten minste twee onafhankelijke taxaties zijn vereist, omdat het gaat om een één-op-één-transactie tussen SEIN en AM. De toetsing van de marktconformiteit kan bij een tweede taxatie bijvoorbeeld berekend worden met een residuele grondwaarde, aldus de gemachtigde.
Bij de residuele grondwaarde-methode wordt de waarde van de grond bepaald door hetgeen op de grond gerealiseerd is of gaat worden. De grondwaarde is het verschil tussen de totale opbrengstwaarde van de (te realiseren) opstal minus de kosten om de opstal te stichten. Het saldo geeft inzicht in de resterende waarde van de desbetreffende gronden en is daarmee marktconform, aldus het College.
11.3. Bij e-mail van 18 september 2019 heeft SEIN laten weten verbijsterd te zijn door de e-mail van de gemachtigde. Na overleg met de gemachtigde van het College heeft SEIN, ten behoeve van de voortgang van het project maar onder protest, de grondopbrengst door BaseValue (rapport van 8 december 2019) en CBRE (rapport van 13 december 2019) laten taxeren met de residuele grondwaarde-methode. Volgens die taxaties is de waarde van de deelgebieden ten tijde van de verkoop € 8,2 onderscheidenlijk € 9,6 miljoen.
11.4. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het College zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat, nog los van de vraag hoeveel taxaties er in dit geval volgens de Beleidsregel moesten worden overgelegd, de eerste taxatie van BaseValue niet volledig was, omdat een taxatie van de marktconformiteit van de gehanteerde grondquotes ontbrak. Aangezien SEIN grond verkoopt, is het standpunt van het College dat een taxatie over de markconformiteit van de waarde van de grond moet gaan, redelijk. Uit de omstandigheid dat de grondquotes zijn overeengekomen in de tender, kan zonder onafhankelijke taxatie niet worden afgeleid dat deze marktconform zijn. Verder is het in overeenstemming met artikel 5 van de Beleidsregel en de ratio van artikel 18 van de WTZi dat het College de marktconformiteit beoordeelt op het moment van de vervreemding.
Het College heeft zich eveneens in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat, gelet op de twee later ingebrachte taxaties over de residuele grondwaarde, SEIN en AM niet aannemelijk hebben gemaakt dat de tussen hen afgesproken verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen marktconform is.
Het betoog faalt.
11.5. Of het College in de specifieke omstandigheden van dit geval aanleiding had moeten zien om toch goedkeuring te verlenen aan de verkoop van de gronden voor een prijs van afgerond € 6,3 miljoen, komt hierna aan de orde.
De specifieke omstandigheden van het geval
12. SEIN en AM betogen ten slotte dat de residuele grondwaarde-methode in hun geval ongeschikt is, omdat die methode geheel voorbijgaat aan de uitgangspunten van de in samenspraak met het College uitgeschreven tender en bovendien aan alle inspanningen die AM na de tender en zonder vergoeding heeft verricht. Zij hebben in de tender juist gekozen voor de grondquote-methode, waarbij tijdens de tender vaste grondquotes per woningtype zijn overeengekomen, om SEIN te laten profiteren van de waardestijging van haar gronden door de ontwikkeling van het gebied door AM. Op de gronden was namelijk eerst geen woningbouw toegestaan. Als AM de gronden direct had gekocht, zou dat tot een lagere opbrengst voor SEIN hebben geleid. Voor AM was het aantrekkelijk dat zij niet direct alle gronden van SEIN hoefde af te nemen. Door de systematiek van de vaste grondquotes zou AM zelf ook delen in de waardestijging van de grond. AM heeft diverse werkzaamheden verricht, zoals het zorgdragen voor het gehele proces van bestemmingsplanwijziging en het aanvragen van de benodigde vergunningen, waarmee in de residuele grondwaarde-methode geen rekening wordt gehouden. AM kan bij de hogere grondprijs die volgens het College moet worden aangehouden de kosten van haar vele investeringen in de ontwikkelfase sinds 2013 niet terugverdienen. Bovendien was het College via zijn gemachtigde(n) op de hoogte van de in de tender gemaakte afspraken en heeft het daarmee ingestemd. Zij wijzen in dit verband op een brief van de gemachtigde van 22 april 2014 aan het College en de daaropvolgende brief van het College van 13 mei 2014 aan SEIN.
Onder deze omstandigheden is het in strijd met het vertrouwensbeginsel dan wel artikel 4:84 van de Awb om geen goedkeuring te verlenen aan een verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen, waarbij wel rekening is gehouden met de inspanningen van AM, aldus SEIN en AM.
12.1. Volgens de artikelen 5, 6 en 10 van de Beleidsregel dient bij het vervreemden een marktconforme opbrengst te worden behaald, vastgesteld door een of meer onafhankelijke taxateurs, waarbij de hoogste taxatieprijs wordt gevolgd. Goedkeuring verlenen aan een verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen, zoals door SEIN en AM voorgestaan, zou gelet op hetgeen onder 11.4 van deze uitspraak is overwogen, in afwijking van deze artikelen zijn. Artikel 4:84 van de Awb kent een afwijkingsmogelijkheid.
Een bestuursorgaan, in dit geval het College, moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen in overeenstemming met een beleidsregel gevolgen heeft voor een of meer belanghebbenden die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
12.2. Voor de toepassing van artikel 4:84 van de Awb had het College in dit geval de volgende aspecten moeten meewegen.
Ten eerste is van belang dat het College ter zitting heeft erkend dat een situatie zoals deze, waarbij een zorginstelling en een projectontwikkelaar gedurende een langere periode samenwerken teneinde een woonwijk te realiseren waar een interactie tot stand kan komen tussen de bewoners van de nieuwe woonwijk en de cliënten van de zorginstelling, op zichzelf al weinig voorkomt. In verreweg de meeste gevallen waarbij een zorginstelling gronden verkoopt via een tender, ziet die tender uitsluitend op de waarde van de grond op dat moment en vindt de verkoop direct na de tender plaats. In dit geval heeft AM er eerst voor gezorgd dat op de te verkopen gronden een woonbestemming kwam te rusten en de gronden ontwikkeld zodat de voorgenomen woningbouw kon plaatsvinden. Pas jaren later zou de daadwerkelijke verkoop van de gronden plaatsvinden. In de samenwerkingsovereenkomst van 14 februari 2014 zijn deze tenderafspraken vastgelegd. Daarin is ook de grondquote-methode uiteengezet.
Ten tweede is van belang dat uit de door SEIN en AM genoemde brief van de gemachtigde van het College van 22 april 2014 blijkt dat deze volledig op de hoogte was van de gekozen prijssystematiek, waarbij de grondquotes vaststonden en alleen de vrij-op-naam-prijzen van de woningen zouden worden getaxeerd op marktconformiteit. Middels deze brief was ook het College hiervan op de hoogte. Het College heeft zich met juistheid op het standpunt gesteld dat in zijn brief van 13 mei 2014 niet uitdrukkelijk is vermeld dat goedkeuring zal worden verleend aan de uiteindelijke verkoop op basis van de tussen SEIN en AM afgesproken grondquote-methode. Tegen voormelde achtergrond bezien valt evenwel te begrijpen dat SEIN en AM die brief, waarin staat dat de uitkomst van de tenderprocedure en de gunning aan AM-Eigen Haard op zichzelf geen reden zal zijn voor het onthouden van goedkeuring, zo hebben begrepen dat het College (ook) geen bezwaar had tegen de door hun gekozen prijssystematiek. Daargelaten of het College in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door geen goedkeuring te verlenen aan de verkoop, is de Afdeling van oordeel dat dit een bijzondere omstandigheid is die moet worden meegenomen bij de vraag of toepassing moet worden gegeven aan artikel 4:84 van de Awb. Dit geldt temeer nu de bezwaarschriftencommissie in haar advies van 4 augustus 2020, dat het College aan het besluit van 18 augustus 2020 ten grondslag heeft gelegd, heeft erkend dat het invoelbaar is dat de keuze van het College om de marktconformiteit vast te stellen via de residuele grondwaardemethode bij SEIN en AM tot grote verbazing heeft geleid, omdat zij van meet af aan met de gemachtigde van het College hebben gesproken over de marktconforme waarde van de vrij-op-naam-prijzen van de te realiseren woningen. Pas ruim vijf jaar na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst heeft de laatste gemachtigde erop gewezen dat er twee taxaties zijn vereist waarbij marktconformiteit wordt bepaald op basis van de residuele grondwaarde-methode. Het had, mede gelet op het beginsel van fair play, op de weg van de opeenvolgende gemachtigden gelegen om SEIN en AM van aanvang af duidelijker te informeren over de toepassing van de Beleidsregel en de wijze waarop het College de markconformiteit van de opbrengst zou gaan toetsen en in de praktijk ook meestal toetst. Ook de in de brief van 13 mei 2014 terloopse vermelding dat voor de verkoopprijs de Beleidsregel dient te worden gevolgd, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden gezien als een concrete waarschuwing over de tekortkomingen die de door SEIN en AM gekozen prijssystematiek volgens het College heeft, te minder nu in de Beleidsregel geen bepalingen zijn opgenomen over de prijssystematiek.
Ten derde heeft SEIN bij de aanvraag om goedkeuring van 11 juli 2019 en de daarbij behorende documenten gemotiveerd uiteengezet hoe de verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen is berekend. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de financiële gevolgen voor AM bij het onthouden van goedkeuring aan de verkoop van de gronden voor die tussen SEIN en AM tot stand gekomen verkoopprijs, groot zijn.
Ten slotte is van belang dat het College niet heeft weersproken dat de gronden, nu daarop door toedoen van AM een woonbestemming rust, meer waard zijn dan zij zonder woonbestemming waren. In zoverre wordt bij een verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen niet geheel voorbijgegaan aan het doel van artikel 18 van de WTZi en de Beleidsregel - ervoor zorgen dat er geen geld wegvloeit uit de zorg - ook al heeft het College die prijs gelet op hetgeen onder 11.4 is overwogen niet marktconform mogen achten. Als de gronden jaren geleden zonder woonbestemming waren verkocht, zou de opbrengst immers lager zijn geweest dan dat bedrag.
12.3. Gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor weergegeven, is de Afdeling van oordeel dat de schade die AM lijdt als gevolg van het onthouden van goedkeuring onevenredig is in verhouding tot het doel van de Beleidsregel. Het College had daarom in dit geval met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van de Beleidsregel moeten afwijken. Ook het beginsel van fair play brengt in dit geval mee dat de Beleidsregel niet onverkort kon worden toegepast. Het College had dan ook geen goedkeuring mogen onthouden aan de verkoop van de gronden voor een verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen.
Het betoog slaagt.
Eindoordeel
13. De beroepen zijn gegrond. Het besluit van 18 augustus 2020 dient te worden vernietigd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 12.2 en 12.3 ziet de Afdeling aanleiding om het College op te dragen een nieuw besluit te nemen waarbij het op grond van artikel 18 van de WTZi en de Beleidsregel, onder toepassing van artikel 4:84 van de Awb, goedkeuring verleent aan de verkoop van de gronden van SEIN aan AM zoals neergelegd in de aanvraag van SEIN van 11 juli 2019 en de daarbij behorende documenten, voor een verkoopprijs van afgerond € 6,3 miljoen. Daartoe zal de Afdeling een termijn stellen.
14. Het College moet de proceskosten van SEIN en AM vergoeden.
Het verzoek om vergoeding van de reiskosten van een gemachtigde van AM wordt niet ingewilligd, aangezien in het toegekende bedrag voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand de reiskosten die door de beroepsmatige rechtsbijstandverlener zijn gemaakt, al zijn verdisconteerd.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de beroepen van Stichting Epilepsie Instellingen Nederland en AM B.V. gegrond;
II. vernietigt het besluit van het College sanering zorginstellingen van 18 augustus 2020, kenmerken IB/ctw/2020/673 en IB/ctw/2020/673;
III. draagt het College sanering zorginstellingen op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin onder 13 is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;
IV. veroordeelt het College sanering zorginstellingen tot vergoeding van bij appellanten in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van:
a. € 1.518,00 aan Stichting Epilepsie Instellingen Nederland, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
b. € 1.518,00 aan AM B.V., geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat het College sanering zorginstellingen aan appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van:
a. € 532,00 aan Stichting Epilepsie Instellingen Nederland;
b. € 532,00 aan AM B.V.
Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2022
611
BIJLAGE - WETTELIJK KADER (zoals dit luidde ten tijde van belang)
Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 1
Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:84
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Wet toelating zorginstellingen
Artikel 18
1. Het bestuur van een instelling, met uitzondering van een academisch ziekenhuis als bedoeld in artikel 1.13 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, dat voornemens is om gebouwen of terreinen, of delen daarvan, blijvend niet meer voor de instelling te gebruiken, doet hiervan onverwijld mededeling aan het College sanering.
2. Het College sanering beslist binnen acht weken na ontvangst van de mededeling of het bestuur van de instelling de gebouwen of terreinen kan verhuren, vervreemden of aan enig beperkt recht kan onderwerpen zonder zijn goedkeuring. Bij de goedkeuring kan het College sanering bepalen dat bij verkoop een meeropbrengst ten opzichte van de boekwaarde wordt gestort in het Fonds langdurige zorg.
3. Een rechtshandeling die is verricht in strijd met dit artikel, is vernietigbaar. De vernietigbaarheid kan worden ingeroepen door het College sanering.
Beleidsregel vervreemding onroerende zaken
Artikel 1
In deze beleidsregel wordt verstaan onder:
a-c: […];
d. vervreemden: het blijvend niet meer voor de instelling gebruiken van gebouwen, terreinen of delen daarvan door middel van verhuren verkopen of aan enig beperkt recht onderwerpen;
e-g. […];
h. marktconform: in overeenstemming met de heersende economische principes en regels van de vrije markt (systeem van vraag en aanbod).
Artikel 2
1. Een instelling die voornemens is gebouwen of terreinen of delen daarvan te vervreemden, dient zich te melden bij het College sanering door middel van het verstrekken van de volgende gegevens:
a. eigenaar van de onroerende zaken (volledige naam en adresgegevens);
b. omvang en adresgegevens van wat de instelling voornemens is te vervreemden, evenals de kadastrale gegevens;
2. […].
Artikel 5
Er dient bij het vervreemden een marktconforme opbrengst te worden behaald.
Artikel 6
1. Vervreemden dient plaats te vinden door middel van een open en transparant proces. De vormgeving van het proces om tot vervreemding te komen dient vooraf met het College sanering te worden besproken. De meest geëigende methoden om tot vervreemding te komen zijn:
a. tenderprocedure;
b. verkoop via een makelaar;
c. verkoop via een inschrijving bij een notaris;
d. het benaderen van ten minste drie partijen.
2. Aan de wijze van vervreemden, als genoemd in het eerste lid, dient tenminste één taxatie, opgemaakt door een onafhankelijke taxateur, ten grondslag te liggen.
3. De opdracht voor de taxatie aan de onafhankelijke taxateur dient door de instelling te worden gegeven. De opdrachtbrief dient vooraf te worden getoetst door (de gemachtigde van) het College sanering.
Artikel 7
De instelling mag geen onomkeerbare besluiten nemen (bijvoorbeeld het gaan onderhandelen met een bieder of het afsluiten van een overeenkomst) ten aanzien van de onroerende zaken die een open en transparant proces met meerdere biedingen in de weg staan, zonder voorafgaande instemming van het College sanering.
Artikel 8
Mocht de instelling van mening zijn dat een afwijking van het open en transparante proces, zoals genoemd in artikel 6, eerste lid, van deze beleidsregel aan de orde is, dan zal de instelling dit, voordat er onomkeerbare besluiten ten aanzien van de onroerende zaken worden genomen, gemotiveerd aan het College sanering voorleggen.
Artikel 9
1. Als het College sanering instemt met de afwijking van het in artikel 6, eerste lid van deze beleidsregels gestelde, dan zullen er - in afwijking van het gestelde in artikel 6, tweede lid, ten minste twee onafhankelijk opgemaakte taxaties door de instelling geleverd moeten worden.
2. […].
Artikel 10
Bij verschillende uitkomsten in taxaties wordt altijd de hoogste taxatieprijs gevolgd als uitgangspunt voor de prijsbepaling van de vervreemding.
Artikel 11
De instelling dient bij het College sanering een verzoek tot goedkeuring van de vervreemding in, voorzien van een (concept)overeenkomst en de taxatie(s).
Artikel 12
Het College sanering kan in een beschikking waarbij goedkeuring wordt verleend voor een transactie bepalen wat de geldigheidsduur van de beschikking is.
Artikel 13
Een positief boekresultaat, behaald door vervreemding, waarvoor op grond van artikel 18 van de wet toestemming van het College sanering is vereist en verkregen, behoeft door het bestuur van de instelling niet gestort te worden in het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten [thans: het Fonds langdurige zorg], tenzij anders bepaald door het College sanering.