Uitspraak
202204671/1/A3.
Datum uitspraak: 12 juni 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [eetcafé], wonend te ‘s-Hertogenbosch,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank OostBrabant van 21 juli 2022 in zaak nr. 21/1613 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van 's-Hertogenbosch.
Procesverloop
Bij besluit van 1 augustus 2019 heeft de burgemeester aan [appellant] een drank- en horecawetvergunning en een exploitatievergunning verleend voor de horeca-inrichting [eetcafé] aan de [locatie] in ‘s-Hertogenbosch.
Bij besluit van 6 januari 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 1 augustus 2019 herroepen en heeft hij beslist dat de exploitatievergunning alsnog voor onbepaalde tijd wordt verleend.
Bij uitspraak van 6 april 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 januari 2020 vernietigd en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit op het bezwaar moet nemen met inachtneming van wat in de uitspraak is overwogen.
Bij besluit van 1 juni 2021 heeft de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar genomen waarbij hij, zo begrijpt de Afdeling, het besluit van 6 januari 2020 met een aanvullende motivering in stand heeft gelaten.
Bij uitspraak van 21 juli 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 juni 2021 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
[appellant] en de burgemeester hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2024, waar [appellant], bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Malicki, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant] heeft op 20 maart 2019 een drank- en horecawetvergunning en een exploitatievergunning aangevraagd voor zijn horeca-inrichting [eetcafé]. De burgemeester heeft deze vergunningen bij besluit van 1 augustus 2019 verleend. De exploitatievergunning is daarbij verleend voor de duur van één jaar. Verder is er een aantal aanvullende voorschriften en beperkingen verbonden aan de exploitatievergunning, waaronder de voorwaarde dat het aanbieden en/of laten roken van shisha in de horeca-inrichting niet is toegestaan. Bij het besluit op bezwaar van 6 januari 2019 heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard en de exploitatievergunning alsnog voor onbepaalde tijd verleend. De voorwaarde dat geen shisha in de horeca-inrichting mag worden gebruikt, heeft de burgemeester gehandhaafd. Hiertoe motiveert de burgemeester dat de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (hierna: de Horecaverordening) zal worden gewijzigd en het gebruik van shisha in horeca-inrichtingen aan een vergunningplicht zal worden onderworpen. Onderdeel van het vergunningverleningsbeleid zal zijn dat aan horeca-inrichtingen in het gebied waarin [eetcafé] is gelegen geen vergunningen voor het gebruik van shisha zal worden verleend.
1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 6 april 2021 geoordeeld dat de burgemeester in het besluit van 6 januari 2020 niet heeft kunnen verwijzen naar toekomstige wet- en regelgeving om vast te houden aan het verbod op het gebruik van shisha in de horeca-inrichting. De rechtbank heeft de burgemeester verder opgedragen om bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar gemotiveerd in te gaan op de in de Beleidsregel inzake het aanbieden en gebruik van shisha (hierna: de Beleidsregel) opgenomen ontheffingsmogelijkheid voor het gebruik van shisha in de horeca-inrichting.
1.2. In het besluit van 1 juni 2021 heeft de burgemeester vastgehouden aan het verbod van het gebruik van shisha in de horeca-inrichting om een potentieel overlast gevende situatie in een woonwijk alsmede een potentieel brandgevaarlijke situatie in een woning te voorkomen. De burgemeester verwijst voor de motivering hiervoor naar de Beleidsregel.
Juridisch kader
2. Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aangevallen uitspraak
2.1. De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester in het besluit van 1 juni 2021 ten onrechte niet ingaat op de vraag of hij met de ontheffingsmogelijkheid van artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel alsnog aan [appellant] toestemming kan verlenen voor het gebruik van shisha in de horeca-inrichting. De burgemeester heeft het besluit van 1 juni 2021 daarom niet zorgvuldig voorbereid en niet voldoende gemotiveerd. De rechtbank heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het besluit van 1 juni 2021 vernietigd.
De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat zij de rechtsgevolgen van dat besluit in stand laat. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel een ontheffing kan worden verleend aan horeca-inrichtingen die zich richten op het verstrekken van etenswaren voor consumptie ter plaatse en ondergeschikt daaraan shisha aanbieden. De burgemeester heeft in zijn verweerschrift en op de zitting duidelijk gemaakt dat in het geval van [appellant] niet kan worden gesteld dat het aanbieden van shisha ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie van de horeca-inrichting. Hierbij heeft de burgemeester volgens de rechtbank terecht van belang geacht dat in de aanvraag staat dat hij 100 m² wil gebruiken voor de shisha en 75 m² voor horecadoeleinden. Omdat in het geval van [appellant] niet kan worden gesteld dat het aanbieden van shisha ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie van de horeca-inrichting, was de burgemeester niet gehouden om op grond van artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel een ontheffing aan [appellant] te verlenen.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.
Hoger beroep
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 1 juni 2021 in stand heeft gelaten. Hiertoe voert hij aan dat gelet op rechtsoverweging 14 van de uitspraak van de rechtbank van 6 april 2021 in rechte vaststaat dat de burgemeester niet heeft betwist dat [appellant] ondergeschikt aan de horecafunctie van zijn horeca-inrichting shisha zal aanbieden. Tegen deze uitspraak van de rechtbank heeft de burgemeester geen hoger beroep ingesteld. [appellant] mocht er daarom van uitgaan dat de burgemeester artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel hem niet meer zou tegenwerpen, aldus [appellant].
3.1. De rechtbank heeft in de uitspraak van 6 april 2021 in rechtsoverweging 14 overwogen dat de burgemeester niet heeft betwist dat [appellant] in zijn horecabedrijf "etenswaren voor consumptie ter plaatse aanbiedt en daaraan ondergeschikt shisha wil aanbieden". Vervolgens heeft de rechtbank in diezelfde rechtsoverweging bepaald dat de burgemeester zal moeten motiveren waarom aan [appellant] geen ontheffing zal worden verleend. De Afdeling leidt uit de zinsnede ‘wil aanbieden’ in samenhang met de gehele rechtsoverweging niet af dat in rechte vaststaat dat de burgemeester niet heeft betwist dat [appellant] ondergeschikt aan de horecafunctie van zijn horeca-inrichting shisha zal aanbieden. Hieruit kan dus slechts worden afgeleid dat de burgemeester zijn besluit onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de rechtbank het motiveringsgebrek van de burgemeester dusdanig groot vond dat zij de rechtsgevolgen van het besluit niet in stand kon laten en ook niet zelf in de zaak kon voorzien. [appellant] kon daarom uit de uitspraak van 6 april 2021 niet afleiden dat artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel hem niet meer tegengeworpen kon worden. Dit betoog leidt daarom niet tot de conclusie dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 1 juni 2021 niet in stand mocht laten. Het betoog slaagt niet.
4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester de Beleidsregel niet in het besluit van 1 juni 2021 mocht betrekken.
Hiertoe voert hij ten eerste aan dat de Beleidsregel ten tijde van het besluit van 6 januari 2020 nog niet van kracht was. Indien de burgemeester tijdig een besluit op bezwaar had genomen, gold er dus nog geen verbod op het gebruik van shisha. [appellant] voert ten tweede aan dat het onredelijk is om de Beleidsregel in het besluit van 1 juni 2021 mee te nemen, omdat sprake is van een lang tijdsverloop tussen de vergunningaanvraag van 20 maart 2019 en de invoering van de Beleidsregel op 26 september 2020. Daarnaast is de burgemeester vooringenomen. De burgemeester heeft namelijk op de zitting bij de rechtbank van 4 maart 2021 te kennen gegeven dat er hoe dan ook geen medewerking zal worden verleend aan de vestiging van een horecabedrijf waar ook shisha wordt aangeboden en gebruikt.
4.1. Artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht wordt toegepast zoals dat op dat moment geldt. Dit geldt eveneens voor beleidsregels.
4.2. Op het moment dat [appellant] zijn aanvraag voor de vergunningen indiende, gold de Beleidsregel nog niet. De burgemeester kon toen artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel niet aan zijn besluit ten grondslag leggen. Dit betekent dat [appellant] door toepassing van de Beleidsregel in een ongunstigere positie is gekomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in uitspraak van 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4158), is de enkele omstandigheid dat een belanghebbende door toepassing van nieuwe beleidsregels in een ongunstiger positie komt, onvoldoende om af te wijken van het uitgangspunt dat bij het nemen van een besluit op bezwaar de beleidsregels worden toegepast zoals die op dat moment gelden. In bijzondere gevallen dient van dit uitgangspunt te worden afgeweken. Hiervan is in dit geval geen sprake. Als de Beleidsregel niet toegepast had kunnen worden, zou dit niet meteen tot gevolg hebben gehad dat [appellant] wel toestemming zou hebben gekregen om shisha aan te bieden in zijn horeca-inrichting. Er zou dan tevens moeten worden getoetst aan de relevante bepalingen uit de Horecaverordening, waaronder artikel 2.1, vierde lid, van de Horecaverordening, waarin is bepaald dat de exploitatievergunning geen negatieve invloed mag hebben op de woon- en leefomgeving alsmede de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en volksgezondheid in gevaar brengen. Daarnaast is het tijdsverloop tussen de aanvraag van de vergunning en de invoering van de Beleidsregel onvoldoende om te kunnen spreken van een bijzonder geval. Ook heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van vooringenomenheid van de burgemeester. De enkele stelling van [appellant] dat de burgemeester op de zitting bij de rechtbank van 4 maart 2021 te kennen heeft gegeven dat hoe dan ook geen medewerking zal worden verleend aan de vestiging van een horecabedrijf waar ook shisha wordt aangeboden, is hiervoor onvoldoende. Uit de zittingsaantekeningen van de rechtbank blijkt dat de burgemeester slechts heeft gesteld dat, gelet op de situatie en het feit dat geen sprake is van ondergeschiktheid, geen ontheffing aan [appellant] zal worden verleend. Dit geeft geen blijk van vooringenomenheid, omdat dit in overeenstemming is met de in artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel neergelegde ontheffingsmogelijkheid. Dit kan daarom ook geen reden zijn om van het algemene uitgangspunt af te wijken.
Het betoog slaagt niet.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gesteld dat het aanbieden van shisha ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie van de horeca-inrichting. Dit kan er daarom niet aan in de weg staan dat de burgemeester gebruik maakt van de in de Beleidsregel opgenomen ontheffingsmogelijkheid. Het aanbieden van een lunch en diner is de belangrijkste activiteit van de horeca-inrichting en de shisha zal vooral worden aangeboden na de lunch of het diner. De grotere vloeroppervlakte biedt met name meer ruimte voor de noodzakelijke ventilatie, maar zegt niets over het aantal slangen van een waterpijp dat wordt aangeboden. De slang met mondstuk is het deel van de waterpijp waardoor de rook wordt opgezogen. Dat de shisha ondergeschikt zal zijn volgt ook uit artikel 3, van de Beleidsregel, omdat daarin staat dat maximaal tien slangen tegelijk in gebruik mogen zijn. Dit heeft tot gevolg dat vanwege de omvang van het eet- en drinkgedeelte van de zaak en het aantal gasten dat daar plaats kan nemen het aanbieden van shisha altijd ondergeschikt is aan het verstrekken van etenswaren. De burgemeester had daarnaast, naar aanleiding van de invoering van de Beleidsregel, als voorwaarde aan de vergunning kunnen verbinden dat de vloeroppervlakte waarop de shisha mag worden aangeboden moet worden beperkt, zodat de shisha in de zin van de vloeroppervlakte wel ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie van de horeca-inrichting en daardoor wel aan de ontheffingsmogelijkheid kan worden voldaan. Dit is met name van belang omdat de Beleidsregel is ingevoerd ruim nadat [appellant] zijn vergunningaanvraag had ingediend. Daarbij komt dat shishagebruik een belangrijk onderdeel vormt van de bedrijfsvoering en hij hard in zijn omzet wordt getroffen als shishagebruik niet wordt toegestaan.
5.1. De rechtbank is de burgemeester terecht in zijn standpunt gevolgd dat in het geval van [appellant] niet kan worden gesteld dat het aanbieden van shisha ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie van het horecabedrijf. Voor de beoordeling of het aanbieden van shisha ondergeschikt is aan het verstrekken van etenswaren voor consumptie heeft de burgemeester redelijkerwijs maatgevend kunnen achten wat in de vergunningaanvraag is vermeld over het aanbieden van shisha en of dat in het normale spraakgebruik ondergeschikt is. In de vergunningaanvraag staat duidelijk vermeld dat [appellant] 100 m² wil gebruiken voor shisha en 75 m² voor horecadoeleinden. De Afdeling is van oordeel dat uit normaal spraakgebruik volgt dat in dit geval geen sprake is van shishagebruik dat ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie.
Ten aanzien van de stelling dat de burgemeester als voorwaarde aan de vergunning had kunnen verbinden dat de vloeroppervlakte waarop de shisha mag worden aangeboden moet worden beperkt, overweegt de Afdeling, net als de rechtbank, dat op de burgemeester geen verplichting rust om in overleg te gaan met [appellant] over de ondergeschiktheid van shishagebruik in zijn onderneming.
Het voorgaande betekent dat [appellant] er niet van uit mocht gaan dat hem een ontheffing zou worden verleend voor shishagebruik. Dat het shishagebruik een belangrijk onderdeel vormt van zijn omzet, nog daargelaten dat [appellant] dit niet heeft geconcretiseerd, is een omstandigheid die tot het ondernemersrisico van [appellant] behoort.
Het betoog slaagt niet.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.
Schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn
7. [appellant] heeft de Afdeling verzocht om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.
7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in de uitspraak van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, overschreden, indien de duur van de totale procedure te lang is. In zaken met een voorafgaande bezwaarschriftprocedure vangt de termijn aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. De termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet. De redelijke termijn is voor een procedure in drie instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar heeft geduurd, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste zes maanden, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar mag duren.
7.2. Bij besluit van 1 augustus 2019 heeft de burgemeester aan [appellant] een drank- en horecawetvergunning en een exploitatievergunning verleend. Bij besluit van 6 januari 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] tegen het besluit van 1 augustus 2019 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 1 augustus herroepen en beslist dat de exploitatievergunning alsnog voor onbepaalde tijd wordt verleend. Bij uitspraak van 6 april 2021 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] tegen het besluit van 6 januari 2020 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Bij besluit van 1 juni 2021 heeft de burgemeester, naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 6 april 2021, opnieuw een besluit genomen op het bezwaarschrift van [appellant]. [appellant] heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Dat beroep heeft de rechtbank bij uitspraak van 21 juli 2022 gegrond verklaard, het besluit van 1 juni 2021 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Hiertegen heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De Afdeling doet vandaag, 12 juni 2024, uitspraak.
7.3. De redelijke termijn is gestart vanaf het (pro-forma) indienen van bezwaar door [appellant] op 10 september 2019 tegen het besluit van 1 augustus 2019. De hele procedure heeft in totaal ruim vier jaar en negen maanden geduurd. Geen aanleiding wordt gezien om voor de vaststelling van de redelijke termijn af te wijken van een termijn van vier jaar. Dat betekent dat de redelijke termijn met ruim negen maanden is overschreden.
7.4. Bij de toerekening van deze termijnoverschrijding en de daarvoor toe te kennen schadevergoeding heeft te gelden dat in een geval als dit, waarin een besluit na een eerdere vernietiging opnieuw aan de rechter wordt voorgelegd, de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig aan het bestuursorgaan moet worden toegerekend. Indien echter in één van de rechterlijke procedures sprake is van een langere behandelingsduur bij een rechterlijke instantie, dan in overweging 7.1 genoemd, dan komt de periode waarmee die behandelingsduur is overschreden niet voor rekening van het bestuursorgaan maar voor rekening van de Staat.
7.5. De behandeling van het beroep tegen het besluit van 6 januari 2020 door de rechtbank heeft korter geduurd dan anderhalf jaar. De behandeling door de rechtbank van het beroep tegen het besluit van 1 juni 2021 heeft ook korter geduurd dan anderhalf jaar. De behandeling van het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 21 juli 2022 heeft korter geduurd dan twee jaar. Uit het voorgaande volgt dat de overschrijding van de redelijke termijn van ruim negen maanden volledig voor rekening van de burgemeester komt.
7.6. Het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt toegewezen. Uitgaande van een forfaitair bedrag van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, bedraagt het aan [appellant] toe te kennen bedrag € 1000,00. De burgemeester wordt veroordeeld tot betaling van € 1000,00 aan [appellant] als vergoeding voor door [appellant] geleden immateriële schade.
Proceskosten
8. De burgemeester moet de gemaakte proceskosten met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn vergoeden. Voor het indienen van het verzoek wordt 1 punt toegekend, met een wegingsfactor 0,5.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
II. veroordeelt de burgemeester van ’s-Hertogenbosch om aan [appellant] te betalen een schadevergoeding van € 1.000,00;
III. veroordeelt de burgemeester van ’s-Hertogenbosch tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. M. Soffers en mr. J. Schipper-Spanninga, leden van de meervoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Minderhoud
voorzitter
w.g. Soffner
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2024
818-1031
Bijlage
Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017
Artikel 2.1 Exploitatievergunning
1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
[…]
4. De exploitatie van een horecabedrijf waarop een besluit als bedoeld in het derde lid betrekking heeft mag geen negatieve invloed hebben op de woon- en leefomgeving alsmede de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en volksgezondheid in gevaar brengen.
[…]
Beleidsregel inzake het aanbieden en gebruik van shisha
Artikel 2 Vestiging Pro horecabedrijf
1. Het aanbieden van shisha is uitsluitend mogelijk met de daartoe strekkende vergunning voor een horecabedrijf, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Horecaverordening;
2. Onverminderd het bepaalde in de Horecaverordening is het verlenen van de vergunning in het vorige lid is slechts mogelijk indien:
a. de inrichting zich niet bevindt onder een woning;
b. op het moment van de aanvraag voldaan is aan de voorschriften gesteld in artikel 5 van Pro deze beleidsregel.
3. De burgemeester kan ontheffing ontlenen van het bepaalde in het vorige lid ten aanzien van horecabedrijven die zich richten op het verstrekken van etenswaren voor consumptie ter plaatse en ondergeschikt daaraan shisha aanbieden.
Artikel 3 Maximum Pro aantal slangen
1. Ongeacht het aantal waterpijpen mogen in het horecabedrijf maximaal tien slangen tegelijkertijd in gebruik zijn.
2. De burgemeester kan ontheffing verlenen ten aanzien van het in het eerste lid genoemde aantal slangen, op voorwaarde dat:
a. het horecabedrijf een vloeroppervlakte heeft van minimaal 200 m²;
b. tegelijkertijd niet meer dan vijftien slangen in gebruik zijn.