Uitspraak
202400428/1/A3.
Datum uitspraak: 30 oktober 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de vereniging De Nederlandse Veiligheidsbranche, gevestigd te Den Haag, (hierna: de NVB), de vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Utrecht, en de vereniging CNV Vakmensen.nl, gevestigd te Utrecht, thans: de vereniging CNV, (hierna samen: de NVB en anderen),
2. de Vereniging Veiligheidsdomein Nederland, gevestigd te Maastricht, voorheen: de Vereniging Beveiligingsorganisaties Nederland, (hierna: de VVNL), en de vereniging Alternatief voor Vakbond, gevestigd te Amsterdam, (hierna: AvV),
3. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank MiddenNederland van 8 december 2023 in zaak nr. 22/2823 in het geding tussen:
de NVB en anderen
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluiten van 20 en 22 oktober 2021 heeft de minister verzoeken van de VVNL en de vereniging De Unie (hierna: De Unie) om dispensatie van de besluiten van 20 en 22 oktober 2021 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) Particuliere Beveiliging (hierna: de cao PB) en de cao Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging (hierna: de cao SFPB) afgewezen.
Bij besluit van 5 oktober 2022 heeft de minister het daartegen door de VVNL en De Unie gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de gevraagde dispensatie verleend.
Bij uitspraak van 8 december 2023 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het beroep van de NVB en anderen tegen het besluit van 5 oktober 2022 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister binnen acht weken een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt.
Hiertegen hebben de NVB en anderen, de VVNL en AvV, en de minister hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 2 februari 2024, aangevuld bij brief van 3 april 2024, heeft de minister het gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de dispensatieverzoeken gedeeltelijk toegewezen.
Zowel de NVB en anderen als de VVNL en AvV hebben beroepsgronden ingediend tegen het besluit van 2 februari 2024.
De minister heeft schriftelijke uiteenzettingen gegeven. De NVB en anderen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De VVNL en AvV hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2024, waar de NVB en anderen, vertegenwoordigd door mr. C. de Blaeij en mr. M.H.D. Vergouwen, advocaten te Amsterdam, de VVNL en AvV, vertegenwoordigd door mr. J.P.C. Obbink, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.S.M.J. Bol en mr. R.J. Vixeboxe, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De NVB en de VVNL zijn werkgeversverenigingen in de beveiligingsbranche. Zij hebben ieder met de betrokken werknemersverenigingen eigen collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s) afgesloten. De NVB en anderen en De Unie hebben de cao PB en de cao SFPB afgesloten. Deze cao’s hebben dezelfde werkingssfeer. De VVNL en De Unie, laatstgenoemde per 1 oktober 2021 opgevolgd door AvV, hebben de cao Veiligheidsdomein en de cao Sociaal Fonds Veiligheidsdomein afgesloten. Bij besluiten van 20 en 22 oktober 2021 heeft de minister bepalingen van de cao PB en de cao SFPB algemeenverbindend verklaard. De algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de cao PB gold van 23 oktober 2021 tot 1 juli 2023. De algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de cao SFPB geldt van 28 oktober 2021 tot 1 juli 2026.
Bij besluiten van eveneens 20 en 22 oktober 2021 heeft de minister verzoeken van de VVNL en De Unie om dispensatie van de besluiten tot algemeenverbindendverklaring afgewezen. Bij het besluit van 5 oktober 2022 heeft de minister het hiertegen door de VVNL en De Unie gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de voor alle VVNL-leden gevraagde dispensatie verleend. Hierbij heeft de minister het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (AVV) (hierna: het Toetsingskader) toegepast. Volgens de minister hebben VVNL-leden, zowel wat betreft de aard van de verrichte werkzaamheden als de organisatie van arbeid, specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden. Volgens hem is tevens sprake van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet van VVNL-leden kan worden gevergd.
De rechtbank heeft het beroep van de NVB en anderen gegrond verklaard wegens een aantal voorbereidings- en motiveringsgebreken in het besluit van 5 oktober 2022, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt.
2. De Afdeling is het met de rechtbank eens dat het besluit van 5 oktober 2022 gebreken bevat en dat dit besluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. De Afdeling is verder van oordeel dat de minister er ten onrechte van is uitgegaan dat alle VVNL-leden specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden. Daarom mocht de minister niet oordelen dat er voor alle VVNL-leden sprake is van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet van hen gevergd kan worden. De Afdeling legt hieronder uit hoe zij tot dit oordeel komt.
3. De VVNL en AvV betogen dat de rechtbank ten onrechte een dispensatiebesluit van de minister van 15 december 2022 bij de beoordeling van het beroep heeft betrokken. De rechtbank heeft volgens hen miskend dat het besluit van 15 december 2022 geen betekenis voor het beroep heeft, omdat er nog bezwaar tegen loopt en de minister bij het nemen van dat besluit argumenten van de NVB en anderen heeft betrokken die ten opzichte van het besluit van 5 oktober 2022 nieuw zijn.
3.1. Bij het besluit van 15 december 2022 heeft de minister een verzoek van de VVNL en AvV om dispensatie van een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de cao Private Aanvulling WW en WGA-Sector Dienstverlening-niet (semi) publiek domein; sector 4-No. 09 (hierna: de cao PAWW) gedeeltelijk toegewezen. Deze dispensatie geldt alleen voor VVNL-leden die gecombineerde beveiligingswerkzaamheden, bestaande uit reguliere beveiligingswerkzaamheden én werkzaamheden in de evenementen- en horecabeveiliging, verrichten. De dispensatie geldt dus niet voor VVNL-leden die uitsluitend reguliere beveiligingswerkzaamheden verrichten. De minister heeft zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat alleen VVNL-leden die gecombineerde beveiligingswerkzaamheden verrichten specifieke bedrijfskenmerken hebben waarmee zij op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao PAWW gerekend kunnen worden. VVNL-leden die uitsluitend reguliere beveiligingswerkzaamheden verrichten hebben die bedrijfskenmerken volgens de minister in het besluit van 15 december 2022 niet.
De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, overwogen dat de minister in het besluit van 15 december 2022 van dezelfde feiten en omstandigheden is uitgegaan als in het besluit van 5 oktober 2022. In het besluit van 5 oktober 2022 heeft de minister zich echter ten aanzien van alle VVNL-leden op het standpunt gesteld dat zij specifieke bedrijfskenmerken hebben waarmee zij op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden. De rechtbank heeft terecht geconstateerd dat de besluiten in zoverre tegenstrijdig zijn en heeft terecht geoordeeld dat de minister hierover onvoldoende uitleg heeft gegeven. De minister heeft niet uitgelegd welk van de twee besluiten volgens hem juist is of een inhoudelijke verklaring gegeven voor het verschil tussen de besluiten. Hij heeft er slechts op gewezen dat de besluiten door verschillende afdelingen zijn genomen en dat hij ten tijde van het besluit van 5 oktober 2022 nog niet wist dat gedeeltelijke dispensatie mogelijk was. De rechtbank mocht van de minister verwachten dat hij op een consistente manier besluiten neemt, ongeacht van welke afdeling een besluit afkomstig is. Dat de NVB en anderen in reactie op het PAWW-dispensatieverzoek mogelijk ten opzichte van het besluit van 5 oktober 2022 nieuwe argumenten naar voren hebben gebracht, ontslaat de minister niet van de verplichting om bij de toepassing van het Toetsingskader op een vergelijkbaar dispensatieverzoek waarbij van dezelfde feiten en omstandigheden wordt uitgegaan, inzichtelijk te maken waarom zijn beoordeling over de reikwijdte van de dispensatie materieel anders uitpakt. Daarin is de minister ook in hoger beroep niet geslaagd. De opvatting van de VVNL en AvV dat aan het besluit van 15 december 2022 geen betekenis kan worden gehecht, omdat er nog bezwaar tegen loopt, kan evenmin worden gevolgd. Dat het bezwaar er mogelijk toe leidt dat dat besluit wordt gewijzigd, laat onverlet dat van de minister een bevredigende uitleg kan worden verwacht over het verschil tussen de besluiten. De rechtbank heeft daarom terecht geconstateerd dat de in het besluit van 5 oktober 2022 verleende dispensatie voor alle VVNL-leden onvoldoende is gemotiveerd.
Het betoog slaagt niet.
4. De minister en de VVNL en AvV betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister een zelfstandig onderzoek moet doen naar de feiten en de cijfermatige onderbouwing die aan de dispensatieverzoeken ten grondslag liggen en dat hij inzichtelijk moet maken waarom de door hem van belang geachte bedrijfskenmerken voldoende zwaarwegend zijn voor dispensatieverlening. Hiermee heeft de rechtbank volgens hen miskend dat het volgens het Toetsingskader aan de dispensatieverzoeker is om te motiveren dat dispensatieverlening noodzakelijk is en niet aan de minister om een onderzoek in te stellen en de dispensatieverzoeken te motiveren. Verder is de opdracht van de rechtbank volgens hen niet uitvoerbaar, omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt welk onderzoek hij moet verrichten, welke maatstaf daarbij geldt en wat de meerwaarde van het onderzoek is.
De VVNL en AvV bestrijden daarnaast het oordeel van de rechtbank dat de minister alleen op basis van de rapporten van onderzoeksbureau SEO Economisch Onderzoek (hierna: de SEO-rapporten) niet zonder meer heeft kunnen aannemen dat er geen reden is om binnen de VVNL-leden groepen ondernemingen te onderscheiden. Hierbij voeren zij aan dat de minister in het besluit van 5 oktober 2022 ook de reacties van de NVB en anderen en de tegenrapporten van onderzoeksbureau Panteia heeft betrokken. Verder verwijzen zij naar hun hiervoor in 3 weergegeven betoog over het besluit van 15 december 2022. Zij wijzen ook op een aantal feitelijke onjuistheden in de overwegingen van de rechtbank. Zo is de rechtbank er volgens hen ten onrechte vanuit gegaan dat VVNL-leden voor 79% reguliere beveiligingswerkzaamheden verrichten en dat VVNL-leden onder de door NVB afgesloten cao voor de Evenementen- en Horecabranche kunnen vallen.
4.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, luidt:
"Onze Minister kan bepalingen van eene collectieve arbeidsovereenkomst, die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden."
Paragraaf 7 van het Toetsingskader, luidt, voor zover hier van belang:
"Avv heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring (artikel 2, eerste lid, Wet AVV). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de avv’de cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk.
[…]
Voor zover werkgevers niet al door maatregelen van de cao-partijen zelf van de werking van de cao zijn uitgesloten, kan de minister toepassing geven aan zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 2 Wet Pro AVV tot het verlenen van dispensatie van algemeenverbindendverklaring.
Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet AVV. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij deze doelstelling.
In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:
- Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.
[…]
Bij een dispensatieverzoek wordt de volgende procedure gevolgd:
[…]
2) Een verzoek om dispensatie kan worden gehonoreerd, indien sprake is van gebondenheid aan een eigen rechtsgeldige cao (zie paragraaf 4.2). Tevens dient het verzoek om dispensatie schriftelijk (elektronisch) te worden gemotiveerd conform het hiervoor gestelde. Indien de verstrekte gegevens en bescheiden niet voldoende zijn worden de verzoekers van dispensatie in de gelegenheid gesteld binnen een daartoe aangegeven termijn het verzoek aan te vullen.
3) Indien het dispensatieverzoek voldoet aan de onder 1. en 2. gestelde eisen, stelt de minister de partijen die om avv hebben verzocht in de gelegenheid binnen een termijn van 3 weken schriftelijk (elektronisch) te reageren op het verzoek om dispensatie.
4) De minister willigt het dispensatieverzoek in principe in wanneer partijen die om avv hebben verzocht ten aanzien van het dispensatieverzoek geen bezwarende zienswijze hebben ingediend, dan wel niet binnen de gestelde termijn een zienswijze hebben ingediend.
5) Indien wel (tijdig) een bezwarende zienswijze ten aanzien van het dispensatieverzoek is ingediend, stelt de minister de dispensatieverzoekers in de gelegenheid binnen een termijn van 2 weken schriftelijk (elektronisch) op deze zienswijze te reageren.
[…]
In het kader van de dispensatieprocedure kan de minister alle belanghebbende partijen verzoeken om die inlichtingen te verschaffen die hij nodig acht om op een dispensatieverzoek te kunnen beschikken.
[…]"
4.2. De minister moet ingevolge artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren. Hij moet, anders gezegd, bij de voorbereiding van een besluit onderzoek doen naar die feiten en belangen, om zich daarover zelfstandig een oordeel te kunnen vormen. Dit betekent niet dat de minister zelf moet onderzoeken welke motivering aan een dispensatieverzoek ten grondslag zou kunnen worden gelegd. Het is in het bestuursrecht in beginsel aan de aanvrager om een aanvraag, zoals in dit geval een dispensatieverzoek, te motiveren en onderbouwen. Dit is ook het uitgangspunt van het Toetsingskader. De minister mag de door de dispensatieverzoeker gegeven motivering echter niet zonder meer voor waar of dragend aannemen, zeker niet indien, zoals in dit geval, die motivering gemotiveerd wordt betwist door de bij de algemeenverbindend verklaarde cao betrokken partijen. De minister moet in zo’n geval ook die betwisting bij zijn onderzoek betrekken en zich over de aan de aanvraag gegeven onderbouwing en de betwisting daarvan een zelfstandig oordeel vormen. Verder kan de minister, naar aanleiding van eventueel bij hem gerezen twijfels over de motivering, de dispensatieverzoeker in de gelegenheid stellen het verzoek nader te onderbouwen of andere belanghebbenden om informatie vragen. Deze mogelijkheden worden in het Toetsingskader vermeld, juist met het oog op die vereiste eigen oordeelsvorming van de minister.
Op basis van zijn onderzoek moet de minister een besluit op het dispensatieverzoek nemen waarin hij zijn oordeel geeft over de aan de dispensatieverzoeken ten grondslag gelegde motivering, inclusief de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing en rapporten. Dit besluit moet hij ingevolge artikel 3:46 en Pro, voor zover het gaat om een besluit op bezwaar, artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, deugdelijk motiveren. Uit de motivering van het besluit moet duidelijk worden van welke feiten de minister bij zijn oordeel is uitgegaan en waarom. Daarbij moet de minister vaststellen welke argumenten er zijn om te oordelen dat vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Indien de minister het dispensatieverzoek inwilligt, moet hij zijn besluit zo motiveren dat inzichtelijk wordt waarom een eventuele betwisting van de motivering van het dispensatieverzoek, en de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing, zich niet tegen inwilliging van het verzoek verzet. Indien de minister het dispensatieverzoek afwijst, moet hij zijn besluit zo motiveren dat inzichtelijk wordt waarom de motivering van het dispensatieverzoek onvoldoende is.
4.3. Het oordeel van de rechtbank is met het voorgaande in lijn. Anders dan de minister en de VVNL en AvV betogen, volgt uit het oordeel van de rechtbank niet dat de minister ter onderbouwing van de beslissing op de dispensatieverzoeken een eigen onderzoek naar bijvoorbeeld de bedrijfskenmerken van de betrokken ondernemingen moet verrichten of laten verrichten. Het door de rechtbank bedoelde onderzoek heeft betrekking op en staat daarmee ten dienste van de oordeelsvorming van de minister over wat partijen hebben ingebracht.
De rechtbank heeft verder terecht het door de minister in het besluit van 5 oktober 2022 op basis van de SEO-rapporten ingenomen standpunt, dat VVNL-leden voor het merendeel gecombineerde beveiligingswerkzaamheden verrichten en hierin op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden, onvoldoende gemotiveerd geacht. Daarbij heeft zij terecht gewezen op het besluit van 15 december 2022, waarbij de minister VVNL-leden die uitsluitend reguliere beveiligingswerkzaamheden verrichten niet heeft gedispenseerd. Zoals de Afdeling hiervoor in 3.1 heeft overwogen, heeft de rechtbank terecht geconstateerd dat de besluiten van 5 oktober 2022 en 15 december 2022 tegenstrijdig zijn en terecht geoordeeld dat de minister hierover onvoldoende uitleg heeft gegeven, waardoor de motivering in het besluit van 5 oktober 2022 tekort schiet. Daarbij heeft de rechtbank terecht betrokken dat de minister op de zitting van de rechtbank heeft verklaard van de juistheid van de SEO-rapporten te zijn uitgegaan, ze niet inhoudelijk te hebben beoordeeld en ze evenmin met de tegenrapporten van Panteia te hebben vergeleken. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de overwegingen van de rechtbank een aantal feitelijke onjuistheden bevatten, kunnen deze onjuistheden niet afdoen aan de conclusie dat het standpunt van de minister ondeugdelijk is gemotiveerd. Die onjuistheden zijn gelet op het voorgaande niet dragend voor die conclusie.
De betogen slagen niet.
5. De minister betoogt dat de rechtbank de zaak op een onjuiste wijze heeft beoordeeld. Volgens hem is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de vraag of sprake is van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Verder is de rechtbank er volgens de minister ten onrechte aan voorbij gegaan dat het bij die vraag om een ‘redelijkerwijs’-criterium gaat. De minister voert verder aan dat het voor NVB-leden die gecombineerde beveiligingswerkzaamheden verrichten eenvoudig is om de cao PB toe te passen, omdat zij automatisch ook onder de cao voor de Evenementen- en horecabranche (hierna: de cao EHB) vallen. VVNL-leden die gecombineerde beveiligingswerkzaamheden verrichten vallen echter niet onder de cao EHB. Volgens de minister hoeft het door de NVB en de betrokken werknemersverenigingen gemaakte onderscheid tussen reguliere beveiligingswerkzaamheden en werkzaamheden in de evenementen- en horecabeveiliging niet ook voor derden te gelden. In deze omstandigheden kan volgens de minister toepassing van de cao PB niet worden gevergd van VVNL-leden die in een juridisch zelfstandige entiteit of in een zelfstandig organisatieonderdeel gecombineerde werkzaamheden verrichten. Hierbij verwijst de minister naar de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4213. In deze uitspraak achtte de Afdeling aannemelijk dat de betrokken onderneming zich van andere payrollondernemingen onderscheidt door de duur van de arbeidsrelaties die zij met haar werknemers aangaat. Bij die onderneming was eveneens sprake van freelancers die verschillende kortdurende opdrachten uitvoerden bij verschillende bedrijven. Hetzelfde geldt volgens de minister voor VVNL-leden die gecombineerde werkzaamheden uitvoeren in een juridisch zelfstandige entiteit of in een zelfstandig organisatieonderdeel.
5.1. Door te beginnen bij de vraag of de minister zich op het standpunt mocht stellen dat VVNL-leden zowel wat betreft de aard van de verrichte werkzaamheden als de organisatie van arbeid specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden, heeft de rechtbank de zaak niet onjuist beoordeeld. Het standpunt van de minister over de specifieke bedrijfskenmerken ligt immers ten grondslag aan zijn standpunt dat sprake is van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet van VVNL-leden kan worden gevergd. Beoordeling van de vraag of en in welke mate van die specifieke bedrijfskenmerken sprake is gaat logischerwijs vooraf aan de vraag naar de zwaarwegendheid ervan. De rechtbank hoefde daarom niet uitdrukkelijk een oordeel te geven over de vraag of toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet van VVNL-leden kan worden gevergd. Aan het standpunt van de minister daarover was immers de feitelijke grondslag komen te ontvallen. Het ‘redelijkerwijs’-criterium speelt geen rol bij de feitelijke vraag of sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden.
Wat de minister verder heeft aangevoerd ziet, zo begrijpt de Afdeling, op de vraag of toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet van VVNL leden kan worden gevergd. Gelet op het voorgaande behoeft dit geen bespreking.
De betogen slagen niet.
6. De NVB en anderen betogen, onder verwijzing naar wat zij eerder in de procedure hebben aangevoerd, dat de rechtbank weliswaar terecht het beroep gegrond heeft verklaard en het besluit van 5 oktober 2022 heeft vernietigd, maar heeft nagelaten definitief te oordelen dat VVNL-leden geen specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden.
6.1. De minister heeft zich in het besluit van 5 oktober 2022 op het standpunt gesteld dat VVNL-leden wat betreft de aard van de werkzaamheden en de organisatie van de arbeid specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeenverbindend verklaarde cao’s gerekend kunnen worden. VVNL-leden verrichten volgens de minister in grotere mate gecombineerde beveiligingswerkzaamheden dan NVB-leden en zetten in grotere mate flexibele arbeidskrachten in. Volgens de minister zijn VVNL-leden hiertoe met het oog op de bedrijfscontinuïteit ook genoodzaakt. Hierbij heeft hij erop gewezen dat veel VVNL-leden tot het midden- en kleinbedrijf behoren en afhankelijk zijn van incidentele en kortlopende opdrachten, en dat het om lokale of regionale dienstverlening gaat waardoor inzet in hele land minder eenvoudig is.
6.2. De minister heeft, zoals verzocht in de dispensatieverzoeken, alle VVNL-leden gedispenseerd. Op de zitting van de Afdeling hebben de VVNL en AvV gesteld dat VVNL-leden binnen de beveiligingsbranche een subsector vormen, zich kenmerkend door het brede palet aan verrichte beveiligingswerkzaamheden, die als geheel moet worden gedispenseerd.
Om te kunnen concluderen dat alle VVNL-leden de hiervoor bedoelde specifieke bedrijfskenmerken hebben, moet aannemelijk gemaakt zijn dat ieder afzonderlijk VVNL-lid, of tenminste iedere duidelijk omlijnde categorie VVNL-leden, die specifieke bedrijfskenmerken heeft. Dispensatieverlening is immers niet bedoeld voor ondernemingen die wel lid zijn van de VVNL, maar die specifieke bedrijfskenmerken niet hebben.
De minister heeft zijn standpunt dat alle VVNL-leden de hiervoor bedoelde specifieke bedrijfskenmerken hebben gebaseerd op algemene informatie over VVNL-leden en NVB-leden. Het gaat om cijfermatige informatie uit de SEO-rapporten over gemiddelde eigenschappen van VVNL-leden en NVB-leden, bijvoorbeeld de gemiddelde omzet uit gecombineerde beveiligingswerkzaamheden. Nog los van de vraag of de minister van de juistheid van die rapporten mocht uitgaan, die immers op inhoud en met een tegenrapport zijn bestreden, kan op basis van dergelijke algemene informatie, waarin de tussen de betrokken ondernemingen onderling bestaande verschillen zijn uitgemiddeld, niet worden aangenomen dat ieder afzonderlijk VVNL-lid of iedere duidelijk omlijnde categorie VVNL-leden de hiervoor bedoelde specifieke bedrijfskenmerken heeft. Hierbij is van belang dat de hier aan de orde zijnde specifieke bedrijfskenmerken berusten op graduele verschillen tussen VVNL-leden en NVB-leden. Ook NVB-leden verrichten immers gecombineerde werkzaamheden en zetten flexibele arbeidskrachten in. Hierdoor en wegens de hiervoor bedoelde uitmiddeling van verschillen kan niet worden uitgesloten dat sommige VVNL-leden in feite in gelijke mate als of in mindere mate dan NVB-leden gecombineerde werkzaamheden verrichten of flexibele arbeidskrachten inzetten. Hierbij is verder van belang dat de VVNL geen specifieke eisen stelt, en stelde, aan de bedrijfskenmerken van haar leden. Lidmaatschap staat, en stond, dus ook open voor ondernemingen zonder de hier bedoelde specifieke bedrijfskenmerken. Ten slotte is van belang dat niet in geschil is dat er daadwerkelijk VVNL-leden zijn die geen gecombineerde beveiligingswerkzaamheden verrichten.
6.3. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat ieder afzonderlijk VVNL-lid of iedere duidelijk omlijnde categorie VVNL-leden de hiervoor bedoelde specifieke bedrijfskenmerken heeft. De minister is er daarom ten onrechte vanuit gegaan dat alle VVNL-leden die specifieke bedrijfskenmerken hebben en heeft ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de algemeenverbindend verklaarde cao’s redelijkerwijze niet van hen gevergd kan worden. Gelet hierop had hij de bezwaren tegen de dispensatiebesluiten van 20 en 22 oktober 2021 ongegrond moeten verklaren.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep van de NVB en anderen is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling in de zaak voorzien door het gemaakte bezwaar ongegrond te verklaren. Gelet hierop behoeft wat de minister en de VVNL en AvV voor het overige hebben aangevoerd geen bespreking. Hun hoger beroepen zijn ongegrond.
8. De minister heeft ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank het besluit van 2 februari 2024, aangevuld bij brief van 3 april 2024, genomen. Gelet op het voorgaande is de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen, zodat de Afdeling het zal vernietigen.
9. De minister moet de door de NVB en anderen gemaakte proceskosten vergoeden.
Gelet op artikel 8:109, tweede lid, van de Awb, wordt van de minister griffierecht geheven.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de NVB en anderen gegrond;
II. verklaart de hoger beroepen van de minister en de VVNL en AvV ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank MiddenNederland van 8 december 2023 in zaak nr. 22/2823, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de minister een nieuw besluit op het tegen de besluiten van 20 en 22 oktober 2021 gemaakte bezwaar neemt;
IV. verklaart dat bezwaar ongegrond;
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 5 oktober 2022;
VI. vernietigt het besluit van 2 februari 2024, aangevuld bij brief van 3 april 2024;
VII. veroordeelt de minister tot vergoeding van de bij de NVB en anderen in hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.062,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister aan de NVB en anderen het door hen voor de behandeling van hun hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 559,00 vergoedt;
IX. bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 559,00 wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzitter, en mr. J.M. Willems en mr. V.V. Essenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.
w.g. Daalder
voorzitter
w.g. Hartsuiker
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2024
620