Uitspraak
202207271/1/A2.
Datum uitspraak: 14 mei 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
DCH Energy GmbH, gevestigd in Siegen (Duitsland),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 november 2022 in zaak nr. 21/7227 in het geding tussen:
DCH Energy
en
de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingshulp.
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2021 heeft de minister de aan DCH Energy verleende subsidie vastgesteld op € 12.500,00 en een bedrag van 612.500,00 aan onverschuldigd betaalde voorschotten van DCH Energy teruggevorderd.
Bij besluit van 5 oktober 2021 heeft de minister het door DCH Energy daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 november 2022 heeft de rechtbank het door DCH Energy daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft DCH Energy hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 22 april 2025, waar DCH Energy, vertegenwoordigd door mr. M.R. Plug, advocaat in Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. drs. P.J. Kooiman en drs. S.J. Zacht, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 9 maart 2014 heeft DCH Energy subsidie op grond van het Private Sector Investeringsprogramma (hierna: PSI) (Stcrt. 2012, 25805 en Stcrt. 2013, 19569) aangevraagd voor het project "Production of Solar LED Lanterns in Ethiopia". Het project wordt uitgevoerd met de lokale Ethiopische partner Alphasol Modular Energy plc.
Bij een besluit van 8 augustus 2014 heeft de minister aan DCH Energy subsidie voor dit project verleend van maximaal € 750.000,00. Het besluit bepaalt dat de resultaten van het project pas zijn behaald als alle deelresultaten zijn behaald. DCH Energy moet periodiek rapporteren over de gerealiseerde activiteiten en kosten. Ook moet zij vertragingen of het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen tijdig schriftelijk melden. Voor aangeschafte hardware moet DCH Energy een marktconformiteitscertificaat van de organisatie SGS aanvragen en verkrijgen. Het project moet tussen 1september 2014 en 28 februari 2017 zijn gerealiseerd.
Op 25 maart 2016 heeft de minister de wijziging van het project in "Solar Home Systems" goedgekeurd.
2. De minister heeft de termijnen voor het indienen van Means of Verification (hierna: MoV’s) voor deelresultaten 2, 3 en 4 en het eindrapport meermalen op verzoek van DCH Energy verlengd. Op 21 juli 2017 heeft de minister DCH Energy bericht dat het PSI op 31 december 2020 wordt beëindigd.
3. Nadat het PSI is beëindigd, heeft de minister bij het besluit van 22 februari 2021 de aan DCH Energy verleende subsidie lager vastgesteld op 12.500,00 en een bedrag van € 612.500,00 aan onverschuldigd betaalde voorschotten teruggevorderd. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat DCH Energy alleen heeft aangetoond dat deelresultaat 1 is bereikt, namelijk het oprichten van een joint venture met de lokale partner. De minister heeft geen MoV’s voor de deelresultaten 2, 3 en 4 en geen eindrapport ontvangen. Ook heeft DCH Energy niet alle informatie verstrekt die nodig is voor het marktconformiteitscertificaat.
De minister heeft de lagere subsidievaststelling en de terugvordering in bezwaar gehandhaafd.
4. De rechtbank heeft het beroep daartegen ongegrond verklaard. DCH Energy heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
Het geschil
5. Tussen partijen is niet in geschil dat DCH Energy niet tijdig de MoV’s voor deelresultaten 2, 3 en 4 en het eindrapport heeft overgelegd en geen marktconformiteitscertificaat voor de aangeschafte hardware van SGS heeft verkregen. Dit betekent dat DCH Energy niet heeft voldaan aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen en de minister daarom bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen en de onverschuldigd betaalde voorschotten terug te vorderen. Het geschil gaat over de vraag of de minister van deze bevoegdheden gebruik heeft mogen maken.
Het hoger beroep
6. DCH Energy betoogt dat de rechtbank deze vraag ten onrechte bevestigend heeft beantwoord. Volgens DCH Energy heeft de minister onvoldoende rekening gehouden met de door DCH Energy aangevoerde omstandigheden en zijn de lagere subsidievaststelling en de terugvordering in strijd met het evenredigheidsbeginsel. DCH Energy stelt dat het slechts gaat om het niet tijdig nakomen van administratieve verplichtingen. Bovendien zijn er omstandigheden waardoor het niet tijdig overleggen van de MoV’s en het eindrapport niet volledig voor rekening en risico van DCH Energy mogen komen. DCH Energy verkeerde in een dilemma doordat haar lokale partner het eindrapport niet wilde ondertekenen. Zij vreesde dat het indienen van het rapport zonder de handtekening van de lokale partner tot een conflict zou leiden en daarmee tot het einde van het project en het teniet doen van haar investeringen. Daarbij komt dat haar consultant weigerde om het eindrapport zonder deze handtekening in te dienen. Dat DCH Energy de uitvoeringsproblemen niet tijdig heeft gemeld, mag niet de doorslaggevende reden zijn om de subsidie lager vast te stellen. Zij heeft geprobeerd om eerst zelf een oplossing te vinden voor de problemen.
DCH Energy betoogt ook dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van een marktconformiteitscertificaat voor rekening en risico van DCH Energy komt. De rechtbank heeft daarbij ten onrechte betrokken dat DCH Energy ervoor heeft gekozen pas op 22 oktober 2020 dit certificaat aan te vragen bij SGS, terwijl dit al kon vanaf het behalen van deelresultaat 1. DCH Energy voert aan dat een Chinees bedrijf de componenten voor het opzetten van een assemblagelijn los heeft geleverd waardoor alleen technische sheets met facturen voor de afzonderlijke componenten konden worden overgelegd. SGS heeft dit echter niet geaccepteerd, zodat het eerder aanvragen van het certificaat geen zin zou hebben gehad. Volgens DCH Energy beschikt zij over alle informatie die SGS nodig heeft, maar SGS bood haar niet de ruimte om documenten over de losse onderdelen en eventueel aanvullende documenten aan te leveren.
DCH Energy betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de burgeroorlog in Ethiopië die in november 2020 op zijn hevigst was en de wereldwijde covidpandemie die in 2020 woedde. Deze uitzonderlijke omstandigheden behoren volgens DCH Energy niet tot het normale ondernemersrisico. De minister had er rekening mee moeten houden dat het opzetten van een project in Ethiopië ingewikkeld is omdat meer dan de helft van het aantal PSI-projecten in Ethiopië niet slaagt. Het besluit dient niet het doel van de subsidieverlening om werkgelegenheid te creëren omdat door het besluit het project waarschijnlijk niet zal worden voltooid. Volgens DCH Energy is het bestreden besluit daarom niet geschikt en ook niet noodzakelijk om dit doel te bereiken.
Oordeel van de Afdeling
7. Artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:
"1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid; of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van subsidie afhankelijk is van de werkelijk kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen."
8. De Afdeling stelt voorop dat op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb het uitgangspunt is dat nadat een besluit tot subsidieverlening is gegeven het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid van artikel 4:46 heeft de minister evenwel de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich één of meer van de daar genoemde omstandigheden voordoen. Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. De minister heeft daarbij beleidsruimte, wat betekent dat hij de ruimte heeft om, als aan de toepassingsvereisten is voldaan, een afweging te maken of hij deze bevoegdheid al dan niet zal gebruiken.
Als toepassing wordt gegeven aan het tweede lid, moet de minister daarbij het evenredigheidsbeginsel in acht nemen (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). De gevolgen van de lagere subsidievaststelling mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Als de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan een aan de subsidie verbonden verplichting, moet de minister een afweging maken tussen het belang van handhaving van de verplichting en de gevolgen van de lagere vaststelling voor de ontvanger. Daarbij zijn de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 74). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2019, (ECLI:NL:RVS:2019:928, onder 4).
- is de lagere subsidievaststelling onevenredig?
9. DCH Energy heeft niet voldaan aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen om de MoV’s voor de deelresultaten 2, 3 en 4, een eindrapport en een door SGS verstrekt marktconformiteitscertificaat over te leggen binnen de gestelde termijnen. Anders dan DCH Energy betoogt, zijn deze verplichtingen niet slechts administratief. Het gaat om het overleggen van documenten die inzicht geven in de verrichte activiteiten, de behaalde resultaten en de gemaakte kosten. DCH Energy legt daarmee verantwoording af over de besteding van de aan haar verleende subsidie van € 750.000,00. Ondanks de vele malen dat de minister de verplichtingen en de daarvoor geldende termijnen bij DCH Energy in herinnering heeft gebracht en het uitstel dat hij heeft verleend, heeft DCH Energy deze documenten niet ingediend. Daardoor kon de minister niet vaststellen in hoeverre de deelresultaten van het project waren behaald. Op de zitting heeft DCH Energy niet kunnen aangeven of zij nu een werkende fabriek in Ethiopië heeft.
De Afdeling ziet in de door DCH Energy aangevoerde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de lagere subsidievaststelling in dit geval onevenredig is. Dat DCH Energy een conflict heeft met haar lokale partner in Ethiopië die weigert het eindrapport te ondertekenen en dat haar consultant weigert om het eindrapport zonder de handtekening van die partner in te dienen, komt voor rekening en risico van DCH Energy als ondernemer. Daarbij komt dat aan de subsidieverlening de verplichting is verbonden dat DCH Energy de minister tijdig moet informeren over vertragingen, dan wel complicaties bij de uitvoering van het project en de nakoming van de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Ondanks de veelvuldige contacten met de minister, heeft DCH Energy pas op 15 februari 2021, kort voor de naderende subsidievaststelling, gemeld dat zij problemen heeft met haar lokale partner die het eindrapport niet wil ondertekenen. Ook de omstandigheid dat de Chinese leverancier van DCH Energy niet in staat was om bruikbare informatie voor de certificaataanvraag te leveren, komt voor rekening en risico van DCH Energy. De minister heeft DCH Energy al vanaf 28 september 2018 meermalen gewezen op de noodzaak om het certificaat aan te vragen bij SGS en heeft de termijn daarvoor meermalen verlengd. DCH Energy heeft echter pas op 22 oktober 2020 een certificaat aangevraagd bij SGS. Vervolgens heeft SGS op 9 november 2020 aan DCH Energy bericht dat de ingediende stukken onvoldoende specifiek zijn om de marktwaarde van de aangeschafte hardware te bepalen en dat SGS daarom de door DCH Energy toegezegde specificaties afwacht. DCH Energy heeft daarop niet meer gereageerd. De Afdeling volgt DCH Energy daarom niet in haar stelling dat SGS haar niet de ruimte zou hebben gegeven om de nodige informatie aan te leveren.
10. De door DCH Energy aangevoerde moeilijke omstandigheden voor het opzetten van een nieuw bedrijf in Ethiopië leiden evenmin tot het oordeel dat de lagere subsidievaststelling onevenredig is. De minister heeft toegelicht dat deze problemen inherent zijn aan projecten in een ontwikkelingsland en dat hij bij het niet volledig slagen van een project de subsidie met inachtneming van de evenredigheid vaststelt. In dit geval heeft de minister slechts kunnen vaststellen dat deelresultaat 1 is gerealiseerd. Daarvoor is de subsidie vastgesteld op € 12.500,00. DCH Energy heeft ook gewezen op de covidpandemie en de oplaaiende burgeroorlog in Ethiopië, maar deze omstandigheden vonden plaats in 2020 en later, zodat deze geen verklaring geven voor het niet realiseren van het project binnen de aanvankelijke gestelde termijn van 1 september 2014 en 28 februari 2017 en de verlengde termijn in de drie daaropvolgende jaren.
Gelet hierop zijn de nadelige gevolgen van het bestreden besluit niet onevenredig aan de daarmee te dienen doelen. De minister heeft het belang bij een juiste besteding van subsidiegelden zwaarder mogen laten wegen dan de nadelige gevolgen van de lagere subsidievaststelling voor DCH Energy. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de minister de subsidie lager heeft mogen vaststellen.
- is de terugvordering onevenredig?
11. DCH Energy heeft zijn betoog dat de terugvordering onevenredig is, gebaseerd op de omstandigheden die hiervoor zijn besproken. Die omstandigheden leiden om dezelfde redenen als hiervoor zijn aangegeven niet tot het oordeel dat de gevolgen van de terugvordering onevenredig zijn aan de daarmee te dienen doelen. De minister heeft het belang dat ten onrechte ontvangen subsidie wordt terugbetaald zwaarder mogen laten wegen dan de belangen van DCH Energy. Daarbij betrekt de Afdeling dat de minister een betalingsregeling met DHC Energy heeft getroffen. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de minister gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegd om de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terug te vorderen van DCH Energy.
Conclusie
12. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.
13. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. W. den Ouden, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Jansen, griffier.
w.g. Den Ouden
voorzitter
w.g. Jansen
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2025
609