Uitspraak
202204678/1/A3.
Datum uitspraak: 11 juni 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant] handelend onder de naam [naam], wonend in Nieuwegein,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 juni 2022 in zaak nr. 21/3627 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Nieuwegein.
Procesverloop
Bij besluit van 17 februari 2021 heeft de burgemeester aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 12 augustus 2021 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 juni 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 12 februari 2025, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.B. van Doorn, advocaat in Zoetermeer, is verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 6 februari 2018 heeft [appellant] een horeca-exploitatievergunning aangevraagd voor het exploiteren van het horecabedrijf [naam] in Nieuwegein. Op 30 oktober 2018 heeft de burgemeester aan [appellant] een horeca-exploitatievergunning verleend. Op 28 juli 2020, 18 september 2020 en 25 september 2020 hebben toezichthouders van de gemeente controles uitgevoerd bij [naam]. Zij hebben tijdens deze controles geconstateerd dat er shisha/waterpijpen worden aangeboden en gerookt zonder dat [appellant] beschikt over de daarvoor benodigde vergunning. Dit is in strijd met artikel 2:28 van de Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Nieuwegein houdende regels omtrent gemeentelijke regelgeving op het gebied van openbare orde en veiligheid (hierna: APV 2020). Op 17 februari 2021 heeft de burgemeester aan [appellant] daarom een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het (laten) staken en gestaakt te houden van het aanbieden en/of roken van shisha en/of waterpijpen. Bij niet naleving van de last verbeurde [appellant] een dwangsom van € 1.250,- met een maximum van € 5.000,-.
Uitspraak van de rechtbank
2. Volgens de rechtbank is de APV 2020 van toepassing. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [appellant] in zijn horeca onderneming aangeboden shisha/waterpijpen vallen onder de verbodsbepaling van artikel 2:27, onderdeel d, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2020. Er is geen toezegging van een ambtenaar over de manier waarop een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Over het betoog dat op de horeca onderneming de APV 2017 van toepassing is, omdat deze gold ten tijde van de aanvraag en dat het aanbieden van shisha dus vergund is, heeft de rechtbank overwogen dat dit niet klopt, omdat er anders dan in de uitspraak van de Afdeling waarnaar [appellant] verwijst geen rechtstreekse aanspraak op een horecavergunning was. De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit evenredig is. Het gaat bij de afweging over het al dan niet gebruikmaken van de bevoegdheid om handhavend op te treden niet alleen om de bedrijfsbelangen van [appellant], maar ook om het voorkomen van bijvoorbeeld aantasting van het woon- en leefklimaat en het voorkomen dan wel beëindigen van mogelijke gezondheidsrisico’s.
Wettelijk kader
3. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Hoger beroep
Procesbelang
4. De burgemeester heeft op de zitting gesteld dat [appellant] geen procesbelang heeft bij een uitspraak op zijn hoger beroep. De burgemeester voert aan dat de horeca-exploitatievergunning is verlopen en dat er ook geen nieuwe vergunning is aangevraagd. De dwangsom is niet verbeurd en dat kan dus ook niet meer gebeuren. [appellant] heeft ook niet verzocht om schadevergoeding. Er zit inmiddels een nieuwe huurder in het pand.
4.1. Anders dan de burgemeester stelt, is niet gebleken dat het procesbelang geheel ontbreekt. Wat de burgemeester aanvoert, is, wat daar ook van zij, onvoldoende voor een dergelijke conclusie. Dat een dwangsom niet meer verbeurd kan worden, maakt niet dat de oplegging van de last niet meer nadelig kan uitpakken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] daarom nog procesbelang bij het instellen van zijn hoger beroep (vergelijk de uitspraak van 15 januari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:106).
4.2. Het betoog slaagt niet.
Van toepassing zijnde APV
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de APV 2020 van toepassing is. Volgens [appellant] is, gelet op artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Nieuwegein houdende regels omtrent gemeentelijke regelgeving op het gebied van openbare orde en veiligheid 2017 (hierna: APV 2017) van toepassing. In zijn geval moet het recht zoals dat gold tijdens de aanvraag van een horeca-exploitatievergunning worden toegepast, omdat op het moment van de aanvraag al een rechtstreekse aanspraak op de benodigde vergunning bestond. Hij verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2619. Het is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel om hangende de aanvraag het recht in het nadeel van [appellant] te wijzigen. Daarbij voert [appellant] aan dat op grond van de APV 2017, gelet op de formulering ‘rookwaren’ in artikel 2:27, onder a, elk horecabedrijf shisha mocht aanbieden. Hij verwijst naar de reactie van zijn toenmalige rechtsbijstandverlener op een zienswijze bij de aanvraag. Daarin wordt opgemerkt dat een shishapijp geen overlast geeft.
5.1. De gronden die [appellant] in hoger beroep hierover heeft aangevoerd zijn zo goed als een herhaling van wat hij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op deze gronden ingegaan. [appellant] heeft geen redenen aangevoerd waarom de gemotiveerde beoordeling van deze gronden in de uitspraak van de rechtbank onjuist of onvolledig zou zijn. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 7 tot en met 10 opgenomen overwegingen, waarop dit oordeel is gebaseerd. Dit betekent dat de vergunning is verleend op basis van de APV zoals die luidde ten tijde van het nemen van het besluit, namelijk voor een eetcafé en niet voor een shishabar. Als [appellant] dat anders had gewild, dan had hij destijds daartegen op moeten komen. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geconcludeerd dat de last onder dwangsom moet worden bezien aan de hand van de APV die gold ten tijde van het besluit en niet die uit 2017.
Shisha aanbieden vanuit de inrichting
6. Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door hem aangeboden shisha valt onder de verbodsbepaling van artikel 2:27, onderdeel d, gelezen in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2020. Pas als ‘pijptabak’ wordt gerookt, kan sprake zijn van shisha en dus een ‘shishabar’ in de zin van de APV. Niet is vastgesteld dat daadwerkelijk pijptabak werd gerookt. De rechtbank heeft ten onrechte verwezen naar wat volgens het normale spraakgebruik onder ‘tabak’ wordt verstaan. De APV-bepaling is in strijd met het specialiteitsbeginsel en moet daarom onverbindend dan wel buiten toepassing worden gelaten, aldus [appellant].
6.1. In paragraaf 4.5 van de Beleidsregel van de burgemeester van de gemeente Nieuwegein houdende regels omtrent de exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen (hierna: de Beleidsregel) staat dat een waterpijp een instrument is om pijp- of fruittabak mee te roken. Naast tabak kunnen er ook aromatische stoomsteentjes of kruidenmengsels mee gerookt worden. Deze uitleg van het verschijnsel shisha wordt niet bestreden door [appellant]. Dat de toezichthouders bij de controles niet hebben vastgesteld dat daadwerkelijk pijptabak werd gerookt, is in zoverre dus niet relevant. Het gaat om het roken met een shisha. De Afdeling volgt daarom niet de stelling van [appellant], dat pas als ‘pijptabak’ wordt gerookt, er een shishapijp en dus een kan zijn. Verder overweegt de Afdeling dat een shishapijp op zichzelf niet verboden is, maar het tegen betaling aanbieden van shisha vanuit de inrichting wel. Uit het constateringsrapport van 25 september 2020 volgt dat een prijslijst, met daarop prijzen voor shisha, aanwezig was in [naam]. Dus werd vanuit de inrichting tegen betaling shisha aangeboden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de aangeboden shisha valt onder de verbodsbepaling van artikel 2:27, onderdeel d, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2020.
6.2. Het betoog slaag niet.
6.3. Wat [appellant] in hoger beroep aanvoert over het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, is zo goed als een herhaling van wat hij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op deze gronden ingegaan. [appellant] heeft geen redenen aangevoerd waarom de gemotiveerde beoordeling van deze gronden in de uitspraak van de rechtbank onjuist of onvolledig zou zijn. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 18 tot en met 23 opgenomen overwegingen, waarop dat oordeel is gebaseerd. Zij voegt daaraan nog het volgende toe. Dat de gemeente op de hoogte zou zijn van het voornemen van [appellant] om shisha aan te bieden, omdat hij dit ter sprake heeft gebracht tijdens de procedure over de vergunningaanvraag, volgt de Afdeling niet. Aan de e-mail van de toenmalige rechtsbijstandverlener kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, omdat de heer Faber destijds niet aanwezig was bij de gesprekken over de aanvraag van de horeca-exploitatievergunning. Dit volgt uit het verslag van de hoorzitting van 9 juni 2021. In het document ‘samenvatting zienswijze en reactie’ bespreekt de gemeente met [appellant] het gerucht dat het eetcafé in feite een zogenaamde shisha lounge zou zijn. [appellant] geeft hierop als reactie dat "mocht er shisha gerookt worden, zal dit nicotine-vrij zijn, waardoor dit geen last of gezondheidsproblemen met zich mee zal brengen". De Afdeling is van oordeel dat deze reactie, wat daar ook van zij, onvoldoende blijk geeft van het voornemen van [appellant] om een shisha lounge te starten.
6.4. Het betoog slaagt niet.
Evenredigheid
7. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit evenredig is. De rechtbank heeft geen waarde toegekend aan de belangen van [appellant] en heeft de voorgeschiedenis niet bij de beoordeling betrokken. Door het voeren van de grote hoeveelheid juridische procedures is het voortbestaan van [naam] onzeker geworden.
7.1. Anders dan [appellant] betoogt, is, gelet op het uitgangspunt "één-beleid" van de burgemeester en op wat onder paragraaf 4.5.1 en 4.5.2 van de Beleidsregel staat, legalisatie in dit geval niet mogelijk. De financiële belangen van [appellant] zijn geen bijzondere omstandigheden die handhaving onevenredig maken. De eventuele gevolgen van het voeren van een groot aantal juridische procedures zijn omstandigheden die voor rekening en risico van [appellant] komen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het besluit evenredig is.
7.2. Het betoog slaagt niet.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank zal worden bevestigd.
9. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. J.M.L. Niederer en mr. A.B. Blomberg, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.W.M.J. Bossmann, griffier.
w.g. Verheij
voorzitter
w.g. Bossmann
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2025
314-1050
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:4 van de Awb luidt:
"1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven."
Algemene plaatselijke verordening 2017
Artikel 2:27, onder a:
"In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden."
Artikel 2:28, eerste lid:
"1. Het is verboden een horecabedrijf of een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester."
Algemene plaatselijke verordening 2020
Artikel 2:27, onder a:
"In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruime waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of spijzen voor directie consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden."
Artikel 2:27, onder d:
"d. openbare inrichting: een bedrijf waar andere dienstverlenende of detailhandelsgerichte activiteiten plaatsvinden al dan niet met horeca gerelateerde activiteiten als bedoeld in een horecabedrijf. Onder een openbare inrichting wordt in ieder geval verstaan: een internetwinkel en -café, een massagesalon, een shishabar, een smart-, head- of growbar dan wel -shop. Onder openbare inrichting wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden."
Artikel 2:28, eerste lid:
"1. Het is verboden een horecabedrijf of een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester."
Beleidsregel van de burgemeester van de gemeente Nieuwegein houdende regels omtrent de exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen (Beleid exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen Gemeente Nieuwegein 2019)
"Paragraaf 4.5. Shishalounges
Zoals uit artikel 2:27 van de APV blijkt, vallen ook shishalounges onder het begrip openbare inrichting. Voor deze activiteit geldt te allen tijde een vergunningplicht met verplichte bibob-toets. Meer specifiek heeft de burgemeester besloten om, gebruikmakend van zijn discretionaire bevoegdheid, een één-beleid in te voeren ten aanzien van shishalounges/-bars/-cafés (het roken van waterpijpen in een openbare inrichting). Hiertoe is om verschillende redenen besloten. Deze redenen zullen verderop in de paragraaf nader worden toegelicht.
Een waterpijp (danwel shisha, hookah, nargileh (narghile), ghaliyan, hubble bubble) is een instrument om pijp- of fruittabak mee te roken. Naast tabak kunnen er ook aromatische stoomsteentjes of kruidenmengsels mee gerookt worden.
Daar waar in deze paragraaf ‘shishalounge(s)’ wordt genoemd, wordt hier tevens mee bedoeld alle hieraan verwante openbare inrichtingen waar waterpijp wordt gerookt.
4.5.1. Redenen tot één-beleid
Er is besloten tot een één-beleid, omdat shishalounges in het algemeen een nadelig effect hebben op de openbare orde en veiligheid, het roken van waterpijp gezondheidsrisico’s met zich meebrengt (voor de gebruikers en de omgeving) en roken in shishalounges niet zonder brandgevaar is. Al deze risico’s en nadelige effecten rechtvaardigen volgens het bevoegd gezag tot het overgaan tot een één-beleid wat betreft shishalounges.
4.5.2. Locatie shishalounge en overige vereisten
Gezien de openbare orde en veiligheid problematiek die shishalounges in het algemeen met zich meebrengen, acht de burgemeester het van belang dat er geen shishalounges kunnen worden gevestigd in de risicogebieden zoals zijn opgenomen in het Bibob-beleid (het gebied Hildo-Kropstraat/ Kruyderlaan/ gedeelte van de Herenstraat, bedrijventerrein De Liesbosch/Laagraven, bedrijventerrein Plettenburg/De Wiers). Voor kaarten van de risicogebieden wordt verwezen naar bijlage 3 van het Bibob-beleid. Ook voor de toelichting waarom deze gebieden zijn aangewezen als risicogebieden, wordt verwezen naar het Bibob-beleid. Opgemerkt dient te worden dat het bevoegd gezag de risicogebieden bij afzonderlijk besluit kan uitbreiden of inkrimpen. Het Bibob-beleid is daarin leidend, het Beleid exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen volgend. Wenselijk is dat, mocht een shishalounge zich in Nieuwegein willen vestigen, deze zich vestigt in een centrum gebied waar meer toezicht en sociale controle is. Door te verbieden dat shishalounges zich mogen vestigen in de risicogebieden, wordt dat effect hiermee bewerkstelligd.
Zoals reeds aangegeven, is er slechts één vergunning beschikbaar voor een shishalounge. Dit geldt voor zowel de shishalounge als hoofdactiviteit als de shishalounge als ondergeschikte activiteit. Indien een restaurant (hoofdactiviteit) de activiteit van het roken van shisha (als ondergeschikte activiteit) wil exploiteren, dan zal voor het roken van shisha een vergunning aangevraagd moeten worden. Indien de vergunning al vergeven is aan een andere shishalounge/-activiteit, dan is het niet toegestaan het roken van shisha als ondergeschikte activiteit uit te voeren. In het verlengde hiervan is het niet toegestaan de activiteit van het roken van shisha te combineren met een hoofdactiviteit welke in het Bibob-beleid is aangemerkt als risicobranche (artikel 2, tweede lid, Bibob beleid).
Indien geconstateerd wordt dat er in een horeca- of andere openbare inrichting shisha wordt gerookt zonder vergunning, kan handhavend worden opgetreden. Indien de vergunning voor een shishalounge nog beschikbaar is, kan deze worden aangevraagd. De activiteiten dienen in dat geval in de tussentijd te worden gestaakt. Indien deze vergunning niet meer beschikbaar is, dient handhavend te worden opgetreden tegen de geconstateerde shisha-activiteiten."