Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No.AWB 99/253 30 januari 2001
21500
Uitspraak in de zaak van:
Direct Invest B.V., te Gouda, appellante,
gemachtigde: mr W. de Jong, advocaat te Amsterdam,
tegen
Stichting Toezicht Effectenverkeer, te Amsterdam, verweerster,
gemachtigde: mr drs M.J. Bloot, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 10 maart 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen waarbij
beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 29 januari 1999.
Bij dit besluit heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellante tegen haar beslissing
de dato 15 december 1998, waarbij de vergunning van appellante, als bedoeld in artikel 7,
eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), met onmiddellijke
ingang werd ingetrokken.
Op 2 april 1999 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerster heeft op 27 mei 1999 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2000, waarbij partijen hun
standpunt nader hebben doen toelichten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 luidt:
" Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of
vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te
verrichten."
Artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 luidt:
" Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste
lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financi‰le waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis;
c. bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor;
d. aan het publiek te verstrekken informatie; en
e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of
krachtens deze wet gestelde regels."
Artikel 10, eerste lid, van de Wte 1995 luidt:
" Onze Minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid."
Artikel 19, eerste lid, aanhef en sub e, van de Wte 1995 luidt:
" Onze Minister kan een op grond van de artikelen 4 en 5 verleende ontheffing
en een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, slechts intrekken:
(...)
e. indien de houder niet meer voldoet aan bij of krachtens deze wet gestelde
regels of beperkingen of gegeven voorschriften."
Ter uitvoering van artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 zijn in hoofdstuk IV van het
Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Besluit) bepalingen opgenomen in de
artikelen 10 tot en met 20.
Artikel 10 van Pro het Besluit luidt:
" 1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen
vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling
bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthouder voldoende deskundig te
zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.
2. De in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid
van een effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of
middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of
te ontslaan, dienen naar het oordeel van de toezichthouder betrouwbaar te zijn."
Artikel 14, eerste lid, van het Besluit luidt:
" Het dagelijks beleid van een effecteninstelling wordt door ten minste twee
personen bepaald."
Bij artikel 17 van Pro het Besluit is het volgende bepaald:
" 1. Een effecteninstelling beschikt naar het oordeel van de toezichthoudende
autoriteit over een goede administratieve organisatie, adequate interne
controleprocedures en een deugdelijke registratie van de verrichte diensten,
alsmede over systemen voor een adequate bewaking en beheersing van het
risico met betrekking tot haar gehele bedrijf en over systemen om te allen tijde
nauwkeurig haar financi‰le positie te berekenen. Deze organisatie, procedures,
registratie en systemen moeten de toezichthoudende autoriteit in staat stellen na
te gaan of de regels inzake de bedrijfsvoering en de financi‰le waarborgen
worden nageleefd.
2. De toezichthoudende autoriteit kan regels stellen met betrekking tot de in het
eerste lid bedoelde administratieve organisatie, interne controleprocedures,
registratie en systemen."
Door verweerster - aan wie onder meer de bevoegdheid van de Minister als omschreven in
artikel 19 van Pro de Wte 1995 is gedelegeerd - zijn ter uitvoering van onder meer artikel 17
regels vastgesteld in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Nadere
Regeling 1995).
Artikel 19, vierde lid, aanhef en onder f t/m h, van de Nadere Regeling 1995 luidt als volgt:
" Uit het administratief systeem van de effecteninstelling die uitsluitend orders
voor rekening van cli‰nten aanbrengt bij effecteninstellingen die zijn
ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 van Pro de wet, of deze
activiteit verricht voor rekening van personen met wie de effecteninstelling een
beheersovereenkomst heeft afgesloten, dient, onverminderd het eerste lid, voor
zover van toepassing, dagelijks adequaat, per opdrachtgever onderverdeeld, te
blijken:
(...)
f. een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd;
g. een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat;
h. de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden."
Artikel 23 van Pro de Nadere Regeling 1995 luidt:
" De effecteninstelling dient klachten van cli‰nten op adequate wijze en binnen
een redelijke termijn af te handelen."
Artikel 32 van Pro de Nadere Regeling 1995 bepaalt:
" De effecteninstelling dient te beschikken over een adequate
klachtenadministratie."
In artikel 12, eerste lid, van de onder meer ten uivoering van artikel 10, eerste lid van de
Wte 1995 vastgestelde Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 is, voor
zover thans van belang, onder meer bepaald dat van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995
vrijstelling wordt verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij
het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cli‰nten aanbrengen bij:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en
omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Het bedrijf van appellante bestaat sedert 1983. Sedert 14 januari 1997 beschikt zij
over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
- Haar directie wordt gevormd door de heren A en B.
- Bij brief de dato 19 maart 1998 aan appellante heeft verweerster medegedeeld te
hebben geconstateerd dat Main Capital Investments (MCI), bij verweerster
geregistreerd als cli‰ntenremisier, in opdracht van een cli‰nt, effectenorders doorgaf
aan appellante, zulks in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Appellante
diende schriftelijk te verklaren dat zij met onmiddellijke ingang zou stoppen met het
aanvaarden van orders van MCI. Appellante berichtte verweerster aldus bij brief de
dato 30 maart 1998.
- In vervolg op een gesprek op 8 september 1998 in verband met een
vergunningaanvraag van appellante vanwege een voorgenomen samenwerking, heeft
verweerster appellante bij brief de dato 10 september 1998 onder meer meegedeeld
dat tijdens het gesprek een drietal overtredingen van de Wte 1995 door appellante is
geconstateerd. Verweerster heeft appellante bij die gelegenheid gemaand met
onmiddellijke ingang maatregelen te nemen.
- Naar aanleiding van voormelde aanvraag alsmede naar aanleiding van een aantal
door verweerster ontvangen klachten en een televisieuitzending is door verweerster
in de periode van 12 oktober tot en met 19 oktober 1998 een onderzoek bij appellante
uitgevoerd. Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van een door verweerster
gehanteerd controleprogramma voor vermogensbeheerders.
- In rubriek 3. van het op grond van dit onderzoek uitgebrachte rapport de dato
4 november 1998 - bij brief van 6 november 1998 aan appellante toegezonden - zijn
de kernpunten van de bevindingen neergelegd. Deze luiden als volgt:
"3. Kernpunten van de bevindingen
3.1 Algemeen
Gebleken is dat de heer A (bestuurder van DI) de STE in diverse gevallen niet
tijdig, niet juist en niet volledig heeft ge‹nformeerd.
3.2 AO/IC
De orderrouting voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.
Cli‰ntenremisiers waar DI gebruik van maakt geven orders door aan DI, of
hebben orders doorgegeven aan toegelaten instellingen met medeweten van DI
(soms onder gebruikmaking van de naam DI). Hierbij wordt door enkele
cli‰ntenremisiers gebruik gemaakt van een eigen beleggingsbeleid.
De effectenadministratie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.
De rapportage aan cli‰nten komt niet voort uit de eigen administratie en
voldoet niet aan de eisen.
Ten tijde van het onderzoek was er geen duidelijk omlijnde klachtenprocedure
dan wel klachtenadministratie. Hierdoor is op basis van de huidige gegevens
niet na te gaan of de aangetroffen klachten juist zijn en op adequate wijze zijn
afgehandeld. Tevens is de volledigheid en tijdigheid van de
klachtenadministratie niet vast te stellen.
Ten tijde van het onderzoek was de regeling priv‚-transacties nog niet geheel
ge‹mplementeerd en was er nog geen sprake van uitvoering van de procedures
rond priv‚-transacties.
3.3 Financieel
Een aantal posten in de kwartaalrapportage per 30 juni 1998 sluit niet aan met
het grootboek van DI per 30 juni 1998.
DI betaalt zijn cli‰ntenremisiers provisie; het aantal cli‰ntenremisiers waar
provisie aan wordt betaald is groter dan het aantal cli‰ntenremisiers dat aan de
STE werd opgegeven. Voorts zijn enkele cli‰ntenremisiers niet genotificeerd.
Als gevolg van administratieve achterstanden worden niet alle facturen m.b.t.
performance provisie aan de cli‰nten in rekening gebracht. Cli‰nten worden
hierdoor verschillend behandeld.
DI berekent geen BTW over de beheer- en performance provisie die aan haar
cli‰nten in rekening wordt gebracht. Er wordt dus ook geen BTW afgedragen
aan de fiscus. Volgens de heer A beschikt DI over een ruling van de
belastinginspectie waaruit zou blijken dat hij geen BTW hoeft te berekenen en
af te dragen. Een kopie van deze ruling dienen wij nog te ontvangen.
DI handelt voor eigen rekening in aandelen en opties. Deze posities zijn niet
aan te merken als een beleggingsportefeuille. Het lijkt erop dat de posities in
aandelen en opties in het eerste en tweede kwartaal van 1998 tussen de
rapportagedata worden opgebouwd en vervolgens voor het moment van
rapporteren aan de STE weer worden afgebouwd. Er is derhalve sprake van een
handelsportefeuille.
3.4 Reglementair
De belangen van iedere individuele cli‰nt worden niet in alle gevallen gelijk
behartigd.
Een wijziging in de groepsstructuur van DI is niet tijdig doorgegeven aan de
STE.
Tijdens het onderzoek is sterk de indruk verkregen dat Combi Invest B.V.,
waarin onder meer de heer B (directielid van DI) als aandeelhouder zit,
vergunningplichtige dan wel notificatieplichtige activiteiten verricht zonder
vergunning.
De performance van de portefeuilles van cli‰nten blijkt niet uit de
effectenadministratie van DI.
Het uitgevoerde beleggingsbeleid was voor diverse cli‰nten zeer speculatief en
wordt in bepaalde gevallen met geleend geld gefinancierd. Dit beleid komt niet
overeen met de door DI gehanteerde beleggingsprofielen.
Voor tenminste ‚‚n cli‰nt blijkt buiten de cli‰ntenovereenkomst te zijn
gehandeld.
(...)
5. AO/IC en automatisering
(...)
5.2.1 Orderrouting/effectenadministratie
(...)
Orderrouting
Gebleken is dat DI stelselmatig orders van cli‰ntenremisiers heeft geaccepteerd
in de wetenschap dat het doorgeven van orders door cli‰ntenremisiers wettelijk
niet is toegestaan. De directie van DI heeft tijdens het onderzoek op vragen van
de STE stelselmatig ontkend dat cli‰ntenremisiers orders doorgeven en
zelfstandig de vermogens van cli‰nten beheren. Tijdens het onderzoek zijn fax-
brieven aangetroffen waaruit blijkt dat cli‰ntenremisiers orders doorgegeven
hebben aan DI. De periode waarover dit soort faxen is aangetroffen is van
september 1997 tot halverwege juni 1998. In het gesprek van 19 oktober 1998
heeft de heer A van DI na lang doorvragen toegegeven dat door DI orders van
cli‰ntenremisiers zijn aangenomen. Enkele van deze cli‰ntenremisiers hanteren
een eigen beleggingsbeleid.
(...)
Effectenadministratie
De effectenadministratie voldoet niet aan de eisen zoals gesteld in artikel 19,
lid 4 sub f tot en met h NR 1995. Hierin wordt gesteld dat uit de administratie
per opdrachtgever (cli‰nt) moet blijken:
- een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd;
- een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat;
- de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden.
Voorgaande wordt mede veroorzaakt doordat er geen koppeling bestaat tussen
een koersinformatiesysteem en de effectenadministratie. DI voert evenmin
consequent op dagbasis de koersen in van de effecten die haar cli‰nten in
portefeuille hebben. Hierdoor worden de effecten niet tegen actuele waarde
geadministreerd. Voor haar effectenadministratie maakt DI gebruik van het
softwarepakket JAAD.
De posities van de cli‰nten in de effectenadministratie worden bijgewerkt aan
de hand van de kopie‰n van de effectennota's van de banken. Hierdoor geeft de
effectenadministratie niet dagelijks het juiste beeld van de portefeuille van de
cli‰nten.
De wijze van archivering van ordertickets, effectennota's en
portefeuilleoverzichten is zodanig dat geen inzicht kan worden verkregen in de
werking van de AO/IC procedures. Dit is in strijd met artikel 17 Bte Pro 1995. In
dit artikel wordt onder meer vermeld dat de effecteninstelling naar het oordeel
van de toezichthouder dient te beschikken over een deugdelijke registratie van
de verrichte diensten. De registratie dient de toezichthouder in staat te stellen
na te gaan of de regels inzake bedrijfsvoering en financi‰le waarborgen worden
nageleefd.
De posities per cli‰nt, in de effectenadministratie, worden alleen afgestemd met
de positie-overzichten van de banken (ABN AMRO en ING) waar DI een
gering aantal cli‰nten heeft ondergebracht. Voor de banken waar het gros van
de cli‰nten is ondergebracht (Theodoor Gilissen, HSBC en Trust Trade)
worden deze posities niet aangesloten.
(...)"
- In de brief de dato 6 november 1998 waarbij dit onderzoeksrapport aan appellante
werd gezonden, deelde verweerster mee:
" Op grond van de bevindingen die uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen,
zijn wij voornemens de vergunning van Direct Invest B.V., als bedoeld in
artikel 7, lid 4 Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995) in te trekken."
- Bij brief de dato 23 november 1998 heeft appellante naar aanleiding van het hiervoor
vermelde onderzoeksrapport verweerster een overzicht gezonden van door haar te
treffen dan wel inmiddels reeds getroffen maatregelen teneinde de gesignaleerde
problemen op te lossen.
- Op 25 november 1998 heeft verweerster appellante met toepassing van artikel 4:8
van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld haar
zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot verweersters voornemen tot
intrekking van de vergunning.
- Bij brieven van 7, 8 en 9 december 1998 heeft appellante verweerster aanvullende
informatie toegezonden, onder meer bestaande uit een door appellante opgesteld
overzicht aangemerkt als "stand van zaken met betrekking tot diverse getroffen en te
treffen maatregelen".
- Op 15 december 1998 heeft verweerster besloten de vergunning van appellante met
onmiddellijke ingang in te trekken op grond van artikel 19, eerste lid, onder e, van de
Wte 1995 en de kredietinstellingen waar de cli‰nten van appellante hun geld- en
effectenrekening aanhouden te verzoeken de lopende overeenkomsten met hen af te
wikkelen.
- Appellante heeft op 17 december 1998 tegen dit besluit een bezwaarschrift
ingediend.
- Op 7 januari 1999 heeft appellante haar bezwaren ter hoorzitting toegelicht.
- Bij brief de dato 20 januari 1999 zond appellante verweerster een businessplan en
een beschrijving van een nieuwe administratieve organisatie en interne controle.
- Op 29 januari 1999 heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt - samengevat - het volgende in.
De heren A en B zijn onvoldoende deskundig en betrouwbaar, althans er zijn gronden om
aan hun deskundigheid en betrouwbaarheid ernstig te twijfelen. Ieder lid van de directie
draagt verantwoordelijkheid voor het hele beleid; een taakverdeling binnen de directie kan
hieraan niet af doen. Appellante heeft gebruik gemaakt van cli‰ntenremisiers die niet als
zodanig waren opgenomen in het register dat verweerster uit hoofde van artikel 21 van Pro de
Wte 1995 bijhoudt. Indien men zich er niet van vergewist of een cli‰ntenremisier is
ingeschreven, komt dat voor risico van de betrokken effecteninstelling. Verschillende
instellingen hebben zich bediend van de naam en/of het briefpapier van appellante en
daardoor bij potenti‰le beleggers de indruk gewekt dat men zaken deed met een vergunning
houdende vermogensbeheerder. Dat appellante hiervan niet op de hoogte was is
onwaarschijnlijk en betekent in ieder geval dat zij onvoldoende invloed heeft weten uit te
oefenen op de remisiers van wier diensten zij gebruik maakt. Cli‰ntenremisiers waar
appellante gebruik van maakt of heeft gemaakt hebben orders doorgegeven aan appellante
en aan tot de AEX toegelaten instellingen. Appellante was hiervan op de hoogte. Deze
handelswijze is vijf maanden nadat verweerster bij brief de dato 19 maart 1998 erop had
gewezen dat een cli‰ntenremisier geen orders mag doorgeven, be‰indigd. Appellante heeft
verweerster niet juist of niet volledig ge‹nformeerd door te melden dat door MCI geen
orders meer zouden worden doorgegeven terwijl MCI in ieder geval nog op of omstreeks 7
mei 1998 orders heeft doorgegeven en door te melden dat de heer C bij appellante in dienst
zou zijn getreden terwijl dit niet het geval blijkt. Voor zover een van de bestuurders op de
hoogte was van deze feiten kan hij niet als betrouwbaar worden aangemerkt, voor zover hij
hiervan niet op de hoogte zou zijn geweest ontbreken hem elementaire
managementvaardigheden en is hij als niet deskundig aan te merken.
De tekortkomingen in met name de administratieve organisatie zijn van dien aard en
omvang dat niet voldoende aannemelijk is dat appellante - met de huidige dan wel met een
nieuwe directie- in staat is binnen een aanvaardbare termijn aan de bij of krachtens de Wte
1995 gestelde eisen te voldoen. Appellante heeft geen adequate klachtenprocedure en
hanteert evenmin een adequate klachtenadministratie. Dit is in strijd met artikel 32 van Pro de
Nadere Regeling 1995. Meldingsplichtige personen, medewerkers van appellante, hebben
transacties verricht zonder dat deze onverwijld zijn gemeld aan een centrale functionaris en
zonder dat van deze transacties een lijst is bijgehouden. In ieder geval vanaf de verlening
van de vergunning tot september 1998 is geen invulling gegeven aan de regeling priv‚-
transacties. De effectenadministratie voldeed niet aan de vereisten ingevolge artikel 19,
lid 4, sub f tot en met sub h, van de Nadere Regeling 1995. In de stand van de portefeuille
van een cli‰nt bestond geen dagelijks inzicht, een overzicht van lopende orders die nog niet
waren uitgevoerd ontbrak evenals een maandelijks overzicht per fondssoort van de
behaalde resultaten. Het is niet voldoende dat binnen een dag inzicht in een specifieke
portefeuille kan worden verkregen. Geen inzicht bestond in de wijze waarop de bepaling
van het koersresultaat had plaatsgevonden. De belangen van individuele cli‰nten waren
Besluit juncto artikel 22 van Pro de Nadere Regeling 1995. De bescheiden samenhangend met
de effecten administratie werden niet systematisch gearchiveerd. Dit is in strijd met artikel
17 van Bte 1995. De ordertickets bevatten geen aanduiding van het tijdstip waarop de
orders werden uitgevoerd. Dit is in strijd met artikel 19, lid 4, sub e, van de Nadere
Regeling 1995.
Hoewel appellante tekortkomingen heeft onderkend en zich bereid heeft getoond deze te
verhelpen, blijkt uit het aantal punten dat voor verbetering in aanmerking komt dat de
bestuurders in de betreffende periode niet deskundig hebben gehandeld. Om aan de eisen
gesteld bij of krachtens de Wte 1995 te voldoen zou het aantal voor appellante werkzame
personen belangrijk moeten worden uitgebreid. Niet aannemelijk is dat deze op korte
termijn beschikbaar zijn. Aan de betrokken personen zal leiding moeten worden gegeven
en op hen zal toezicht moeten worden gehouden door een terzake deskundige directie, die
thans ontbreekt. Appellante heeft geen namen genoemd van andere directieleden en nieuwe
aandeelhouders. Aangezien ten behoeve van meer van de helft van de cli‰nten van
appellante orders werden doorgegeven door cli‰ntenremisiers is ook om deze reden minder
aannemelijk dat appellante binnen aanvaardbare termijn zal voldoen aan de bij of krachtens
de Wte 1995 geldende eisen. In verband hiermee vereist de bescherming van de beleggers,
in het bijzonder de cli‰nten van appellante, alsmede het verzekeren van de integriteit van
de financi‰le sector, dat de vergunning van appellante met onmiddellijke ingang wordt
ingetrokken. Ook indien de directie zou worden vervangen, kan niet worden afgezien van
intrekking van de vergunning nu de geconstateerde tekortkomingen in de administratieve
organisatie van dien aard zijn dat onaannemelijk is dat appellante in staat is om binnen
aanvaardbare termijn aan de vereisten te voldoen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het
bestreden besluit aangevoerd.
Appellante heeft betoogd dat verweerster bij de beoordeling van het bezwaarschrift niet is
overgegaan tot heroverweging van alle feiten en omstandigheden zoals die bekend waren
op het moment van het beslissen op het bezwaarschrift. Wat betreft de administratieve
organisatie en interne controle heeft verweerster zich gebaseerd op de situatie ten tijde van
de primaire beslissing terwijl een beschrijving van de nieuwe administratieve organisatie
en interne controle op 20 januari 1999 aan verweerster was overgelegd. Appellante had de
bestaande onderneming in een activa/passiva-transactie verkocht als gevolg waarvan haar
bedrijfsactiviteiten waren gewijzigd. Ook ten aanzien van het deskundigheids- en
betrouwheidsoordeel over de bestuurders heeft geen volledige heroverweging
plaatsgevonden. Deze dient te worden bezien in het licht van de omvang en de complexiteit
van de te besturen organisatie. De toetsing van verweerster is geschied in het kader van de
oude organisatie en niet volgens het nieuwe businessplan en beschrijving van de
administratieve organisatie en interne controle, dat een effecteninstelling betreft van een
veel beperktere omvang zowel in personeel, het aantal cli‰nten als het te beheren
vermogen.
Het bestreden besluit is tot stand gekomen in strijd met het beginsel van zorgvuldige
voorbereiding alsmede met artikel 7:2 van Pro de Awb. Verweerster heeft geweigerd in te gaan
op door appellante voorgestelde alternatieven om de onderneming te redden. Appellante
heeft voorgesteld om een door verweerster goed te keuren interim bestuur te benoemen.
Ook tot aandelenoverdracht bestond een bereidheid.
Wat betreft de hoorzitting is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 7:5, sub b, van de
Awb omdat twee van de vier leden bij de voorbereiding van het bestreden besluit
betrokken zijn geweest.
Verweerster is ten onrechte niet ingegaan op het gemotiveerde verzoek van appellante het
horen als bedoeld in artikel 7:2 van Pro de Awb op een later tijdstip te doen plaatsvinden.
Het bestreden besluit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De vermeende
tekortkomingen met betrekking tot cli‰ntenremisiers waren al voor het onderzoek
gerepareerd. Ook de vermeende gebreken met betrekking tot administratieve organisatie en
interne controle waren ten tijde van de beslissing de dato 15 december 1998 op een enkel
onderdeel na gecorrigeerd. Door de intrekking van de vergunning werd de aandeelhouder
van appellante onevenredig zwaar benadeeld, doordat de voorgenomen verkoop van de
aandelen geen doorgang kon vinden. Ook cli‰nten van appellante hebben schade geleden
doordat verweerster heeft bepaald dat de banken waarbij de effectenposities van de cli‰nten
werden aangehouden, het beheer moesten overnemen. De gevolgen van de intrekking
waren zo absoluut dat gezien de termijn waarbinnen verweerder geacht kon worden te
beslissen op het bezwaarschrift de onderneming feitelijk al onomkeerbaar reddeloos was.
Diverse malen heeft verweerster, of de Nederlandsche Bank, (Leemhuis & Van Loon B.V.,
Bank Bangert Pontier, NIB-Strating) bij twijfel aan de betrouwbaarheid en deskundigheid
van bestuurders van effecteninstellingen de mogelijkheid geboden een interim bestuur aan
te stellen. Met het bestreden besluit wordt afgeweken van een bestendige beleidslijn dat de
effecteninstelling als onderneming en complex van belangen van aandeelhouders,
beleggers, personeel en crediteuren niet mag lijden onder onbetrouwbaarheid en/of
ondeskundigheid van haar bestuurders.
Ten onrechte wordt gemeend dat een zekere mate van twijfel over de betrouwbaarheid van
een bestuurder voldoende grond is voor het intrekken van een vergunning. Uit de
wetgevingsgeschiedenis blijkt dat alleen bij vergunningverlening een dergelijke
verstrekkende betrouwbaarheidstoets steunt op de bedoeling van de wetgever. Voor
diskwalificatie gelden daarentegen onverkort de zware eisen die door het beginsel van
zorgvuldige voorbereiding worden opgelegd. Appellante heeft zo snel als redelijkerwijs
mogelijk was stappen ondernomen om bepaalde activiteiten te herstructureren in
overeenstemming met de Wte 1995. De argumenten met betrekking tot de deskundigheid
en betrouwbaarheid van de bestuurders betreffen omstandigheden uit het verleden die op
het moment van het onderzoek niet meer golden. Verweerster heeft maar een beperkte
bereidheid gehad aan te geven of de voorgestelde structuren haar goedkeuring konden
wegdragen. De wettelijke regels zijn bijzonder complex; onder toezicht gestelden dienen
actief begeleid te worden bij de naleving hiervan. Ten aanzien van gedragingen van de
vennootschap of effecteninstelling die gevolgen hebben voor het betrouwbaarheids- of
deskundigheidsoordeel over de bestuurder moet een zorgvuldigheids- en motiveringsplicht
gelden die vergelijkbaar is met het leerstuk van feitelijk leiding geven aan een
rechtspersoon ex artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Ten aanzien van iedere
bestuurder moet in het licht van zijn specifieke taak en verantwoordelijkheden binnen het
bestuur worden gemotiveerd dat zijn handelen of niet-handelen leidt tot onbetrouwbaarheid
en/of ondeskundigheid. Inlegvellen in brochures van cli‰ntenremisiers kunnen zonder
nadere motivering niet leiden tot het oordeel dat de voltallige directie ondeskundig is.
Appellante wilde de relatie met de cli‰ntenremisier waarop de brief van verweerster de
dato 19 maart 1998 betrekking had, be‰indigen maar heeft dit in het belang van de
beleggers niet eerder kunnen realiseren dan september 1998.
5. De beoordeling van het geschil
Het College stelt voorop dat artikel 7:11 van Pro de Awb voorziet in een beoordeling van het
besluit waarvan bezwaar in volle omvang, waarbij in beginsel rekening wordt gehouden
met nieuwe feiten en omstandigheden.
Wat betreft de heroverweging van het besluit van 15 december 1998 heeft verweerster in
de bestreden beschikking uitdrukkelijk overwogen dat hetgeen door appellante is
aangevoerd niet afdeed aan hetgeen door haar werd overwogen ten aanzien van de
betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van appellante. Verweerster is
hierbij concreet ingegaan op hetgeen door appellante in de bezwaarschriftprocedure naar
voren is gebracht. Een heroverweging als voorzien in artikel 7:11 van Pro de Awb heeft wat dit
aspect betreft, plaatsgevonden.
Appellante heeft betoogd dat verweerster niet de getroffen en voorgestelde maatregelen,
zoals die met name aan verweerster zijn medegedeeld bij brief van 20 januari 1999, buiten
beschouwing had mogen laten. Het College merkt hierover op dat appellante in de periode
tussen de ontvangst van het rapport en de beslissing van 15 december 1998 verweerster al
in kennis had gesteld van reeds getroffen of voorgestelde maatregelen met betrekking tot
de administratieve organisatie en interne controle (brieven de dato 23 november 1998 en
8 december 1998, aangevuld bij brief de dato 9 december 1998). Verweerster was niet
alleen bekend met deze (voorgenomen) aanpassing van de administratieve organisatie en
interne controle maar heeft deze reeds bij de beslissing de dato 15 december 1998 in
aanmerking genomen (zie met name punten 5.3 en 5.4 van genoemde beslissing).
Het businessplan gedateerd 19 januari 1999 (gezonden aan verweerster bij brief de dato
20 januari 1999), waarbij gevoegd was een beschrijving van de opzet van de
administratieve organisatie en maatregelen van interne controle gaat uit van de situatie die
was ontstaan nadat appellante het volledige cli‰ntenbestand had overgedragen aan Van
Ernst Jakobs N.V. per 5 januari 1999. Daarnaast was het personeel van appellante
ontslagen. Voorts verschilt blijkens de beschrijving van de opzet van de administratieve
organisatie en interne controle de organisatiestructuur in die zin van de oorspronkelijke dat
in het businessplan de dato 19 januari 1999 geen rol is voorzien voor Combi Invest B.V..
Ook uit de stellingen van appellante blijkt dat het een organisatie van een veel beperktere
omvang betreft, zowel wat betreft personeel, aantal cli‰nten als wat betreft het te beheren
vermogen dan waarvoor de vergunning is verleend. Naar het oordeel van het College moet
onder deze omstandigheden worden geconcludeerd dat de beschrijving van de
administratieve organisatie en interne controle die op 20 januari 1999 aan verweerster werd
gezonden uitgaat van ingrijpend gewijzigde omstandigheden die meebrengen dat deze
beschrijving niet in de heroverweging van het besluit van 15 december 1998 moest worden
betrokken maar veeleer aanleiding diende te vormen voor een aanvraag van een nieuwe
vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Verweerster heeft daarom
de beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle, die haar op
20 januari 1999 werd gezonden, in het bestreden besluit terecht buiten beschouwing
gelaten.
Onder deze omstandigheden kan evenmin aan verweerster worden verweten haar
deskundigheids- en betrouwbaarheidsoordeel over de bestuurders niet in het licht van het
nieuwe businessplan en de daarbij gevoegde beschrijving van de administratieve
organisatie en interne controle te hebben heroverwogen.
Met betrekking tot het verwijt dat verweerster heeft geweigerd in te gaan op maatregelen
waardoor intrekking van de vergunning van appellante zou kunnen worden vermeden moet
in de eerste plaats worden vastgesteld dat appellante zelf er voor dient zorg te dragen dat
aan alle bij of krachtens de Wte 1995 van toepassing zijnde verplichtingen is voldaan. In de
tweede plaats heeft appellante zich weliswaar bereid verklaard een door verweerster goed
te keuren interim bestuur te benoemen, maar heeft zij dit aanbod nimmer geconcretiseerd.
Integendeel: het op 20 januari 1999 aan verweerster gezonden businessplan en de daarbij
gevoegde beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle vermelden
nog steeds A en B als bestuurders. De verplichting van verweerster tot onderzoek van voor
appellante minder bezwarende alternatieven voor de voorgenomen beslissing gaat niet
zover dat hieronder is begrepen het identificeren of aanzoeken van kandidaten voor een
interim bestuur. Wat betreft de intentieverklaring van participatiemaatschappijen om 100
% van de aandelen van appellante over te nemen kan worden vastgesteld dat deze niet is
gerealiseerd gezien de koopovereenkomst met betrekking tot het cli‰ntenbestand en
inventaris van appellante de dato 5 januari 1999. De situatie die ontstond ten gevolge van
laatstgenoemde overeenkomst is overigens, zoals reeds werd overwogen, terecht door
verweerster buiten beschouwing gelaten.
Het horen van appellant is geschied door de vice-voorzitter van verweerster. Derhalve is
voldaan aan het vereiste van artikel 7:5, lid 1, aanhef, van de Awb. Dat namens verweerster
voorts mr drs M.J. Bloot, M.R. Aberkrom en drs A. Poel, die betrokken waren bij de
voorbereiding van het besluit de dato 15 december 1998, aanwezig waren, kan daaraan niet
afdoen.
Bij brief van 24 december 1998 heeft verweerster appellante uitgenodigd voor een
hoorzitting op 7 januari 1999. Stukken dienden uiterlijk 31 december 1998 ingediend te
worden. Appellante heeft betoogd dat een en ander in strijd is met artikel 7:4 van Pro de Awb
dat voorschrijft dat de belanghebbende een redelijke termijn moet hebben voor het
indienen van stukken en het bestuursorgaan voldoende gelegenheid moet hebben deze te
beoordelen.
Verweerster heeft terecht benadrukt dat het in het belang van beleggers was de onzekerheid
of bij toetsing op bezwaar de intrekking ongedaan zou worden gemaakt, zo kort mogelijk
te laten duren. Daarnaast is van belang dat appellante bij brief de dato 6 november 1998 in
kennis was gesteld van de bevindingen van het onderzoek en het voornemen van
verweerster de vergunning ex artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 in te trekken.
Appellante had bij brief de dato 23 november 1998 verweerster reeds in kennis gesteld van
bemerkingen en een beschrijving van de opzet van de administratieve organisatie en
interne controle. Op 25 november 1998 was appellante ingevolge artikel 4:8 van Pro de Awb
gehoord. Bij brieven van 7, 8 en 9 december 1998 heeft appellante nadere informatie aan
verweerster gezonden. Tegen de beslissing de vergunning van appellante in te trekken van
15 december 1998 werd door appellante op 17 december 1998 bezwaar aangetekend en op
gelijke datum bij de President van dit College een voorlopige voorziening verzocht.
Appellante heeft niet aangegeven op welke wijze zij concreet door de termijn waarop de
behandeling van het bezwaarschrift plaatsvond in haar belang is geschaad. Gezien de
intensieve betrokkenheid van appellante bij de totstandkoming van de beslissing waartegen
het bezwaar zich richtte is dit ook niet aannemelijk.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat artikel 7:4 Awb Pro niet is geschonden.
Met betrekking tot de grief dat gehandeld is in strijd met het evenredigheidsbeginsel
overweegt het College in de eerste plaats dat appellante er reeds bij brief de dato 19 maart
1998 op is gewezen dat zij in strijd met de wet handelde door toe te staan dat een
cli‰ntenremisier haar in opdracht van een cli‰nt effectenorders doorgaf. Desondanks is
appellante - in afwijking van haar mededeling aan verweerster dat de met de wet strijdige
situatie zou worden be‰indigd - doorgegaan met het aanvaarden van orders van de
betrokken cli‰ntenremisier. Tijdens het onderzoek dat verweerster heeft uitgevoerd is
gebleken dat in ieder geval gedurende de periode september 1997 tot halverwege juni 1998
cli‰ntenremisiers orders hebben doorgegeven aan appellante. Appellante heeft dit erkend.
Het College is van oordeel dat reeds de omstandigheid dat appellante in strijd met een
uitdrukkelijke mededeling aan verweerder de praktijk heeft voortgezet waarbij in strijd met
de wet orders werden doorgegeven door cli‰ntenremisiers aan appellante of namens
appellante aan andere instellingen, de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders
onvoldoende deskundig en betrouwbaar zijn. Hieraan doet niet af dat de betreffende
praktijk al voor het onderzoek was be‰indigd omdat enerzijds is gehandeld in strijd met een
uitdrukkelijke verklaring en anderzijds willens en wetens een wettelijke verplichting is
genegeerd.
In de tweede plaats zijn bij het onderzoek vele en veelal wezenlijke tekortkomingen
geconstateerd in de administratieve organisatie en interne controle van appellante. Deze
tekortkomingen zijn in essentie niet weersproken. Appellante zelf heeft 54 punten
ge‹dentificeerd waarop de administratieve organisatie en interne controle aanpassing
behoefden om aan de bij of krachtens de Wte 1995 geldende eisen te kunnen voldoen. Een
aantal van deze punten was op 8 december 1998 nog niet ge‹mplementeerd; onder meer
diende nog een compliance officer te worden aangesteld en diende onderzoek te worden
verricht naar een portefeuillemanagementsysteem. De administratieve organisatie en
interne controle voldeden toen nog niet aan de eisen.
Verweerster heeft ter zitting bovendien benadrukt dat het aanbrengen van de noodzakelijke
wijzigingen een belangrijke investering zou vergen zowel wat betreft geld en tijd alsook de
inzet van deskundig personeel. Aangezien appellante dit zou moeten doen naast het beheer
van het vermogen van cli‰nten die voordien feitelijk werden bediend door cli‰nten-
remisiers, heeft verweerster naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld
dat die wijzigingen niet op een, gelet op de bescherming van beleggers, aanvaardbare
termijn te realiseren zou zijn. Gezien het grote belang van beleggers bij zowel de
betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van de ondernemingen waaraan zij
hun vermogen hebben toevertrouwd alsook het grote belang van een deugdelijke
administratie van de betreffende instelling, en mede in aanmerking nemende de ernst en
omvang van de tekortkomingen alsmede de omstandigheid dat appellante, in weerwil van
haar uitdrukkelijke mededeling aan verweerster, geruime tijd nadat zij was gewaarschuwd
dat cli‰ntenremisiers waarvan zij gebruik maakte in strijd met artikel 7, eerste lid, van de
Wte 1995 orders doorgaven aan appellante, deze gedragslijn -die een economisch delict is-
heeft voortgezet, heeft verweerster in redelijkheid zonder miskenning van het
evenredigheidsbeginsel kunnen besluiten de vergunning van appellante met onmiddellijke
ingang in te trekken. Verweerster heeft het bestreden besluit mitsdien kunnen nemen met
het oog op de bescherming van de belangen van beleggers, waaronder ook begrepen
cli‰nten van appellante. Met de belangen van laatstgenoemden heeft verweerster voorts
rekening gehouden door te bepalen op grond van artikel 19, derde lid van de Wte 1995 dat
de betrokken kredietinstellingen de lopende overeenkomsten zouden afwikkelen. Het
College tekent verder aan dat aandeelhouders van appellante reeds op 19 maart 1998 zijn
gemaand te stoppen met het accepteren van orders van een cli‰ntenremisier. Door
dergelijke gedragingen desondanks te continueren is welbewust het risico genomen dat
verweerster maatregelen zou treffen. De brief van verweerster de dato 19 maart 1998 maakt
ondubbelzinnig duidelijk dat verweerster deze verboden gedragingen zeer ernstig acht.
Met betrekking tot de stelling van appellante dat verweerster is afgeweken van een
bestendige beleidslijn in die zin dat eerder vergelijkbare instellingen door verweerster
steeds in de gelegenheid werden gesteld een interim bestuur aan te stellen, stelt het College
in de eerste plaats vast dat appellante niet op eigen initiatief, in ieder geval in de periode
gelegen tussen het moment waarop zij kennis kreeg van het van het onderzoeksrapport,
gezonden bij brief van 6 november 1998, tot het moment van het bestreden besluit, 29
januari 1999, nieuwe bestuurders heeft benoemd of kandidaat bestuurders aan verweerster
voorgesteld. Nochtans heeft appellante daartoe ampele gelegenheid gehad. De beslissingen
van De Nederlandsche Bank waaraan appellante refereert, kunnen niet strekken tot
onderbouwing van de door appellante gestelde bestendige beleidslijn van verweerster.
Verweerster heeft de stelling van appellante dat in vergelijkbare gevallen bij twijfel aan de
betrouwbaarheid van bestuurders de gelegenheid werd geboden een interim bestuur aan te
stellen, uitdrukkelijk weersproken. Met name heeft zij betoogd dat in de door appellante
genoemde gevallen geen sprake was van zowel tekortkomingen in de administratieve
organisatie en interne controle, als van twijfel aan de deskundigheid en betrouwbaarheid
van de bestuurders. Het betrof in de zaken waaraan appellante refereert niet een samenloop
van feilen zoals in het bestreden besluit aan de orde is. In het licht van dit verweer kan het
College, bij gebreke van genoegzame onderbouwing door appellante van haar stelling, niet
tot het oordeel komen dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het
gelijkheidsbeginsel.
Met betrekking tot de grief van appellante dat, anders dan bij de beslissing omtrent
vergunningverlening, een zekere mate van twijfel aan de betrouwbaarheid van een
bestuurder onvoldoende grond is voor het intrekken van een vergunning en dat de eisen die
voortvloeien uit het zorgvuldigheidsbeginsel onverkort gelden, overweegt het College dat
ingevolge artikel 19, eerste lid, sub e, van de Wte 1995 een vergunning kan worden
ingetrokken indien niet meer wordt voldaan aan de bij of krachtens de Wte 1995 gestelde
regels, beperkingen of gegeven voorschriften. Hieruit volgt dat indien niet meer wordt
voldaan aan de voorwaarden die ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 van
toepassing zijn voor de verlening van een vergunning, deze vergunning kan worden
ingetrokken. Wat betreft de deskundigheid en betrouwbaarheid van bestuurders wordt in
artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 inhoudelijk geen andere norm gehanteerd dan die
welke bij toepassing van artikel 19, eerste lid, sub e, van de Wte 1995 aan de orde is. Naar
het oordeel van het College heeft verweerster haar standpunt dat de bestuurders van
appellante niet meer aan deze norm voldeden voldoende met redenen omkleed. Het
bestreden besluit levert dan ook geen strijd op met artikel 3:2 van Pro de Awb.
Wat betreft het middel dat betoogt dat ten aanzien van iedere bestuurder in het licht van
zijn specifieke taak en verantwoordelijkheden moet worden gemotiveerd dat zijn handelen
danwel het achterwege blijven daarvan leidt tot onbetrouwbaarheid en/of ondeskundigheid,
is het College van oordeel dat uit het bestreden besluit genoegzaam blijkt dat beide
bestuurders wisten van de door verweerster aan appellante gesignaleerde onrecht-
matigheden met betrekking tot cli‰ntenremissies, de toezeggingen die terzake aan
verweerster waren gedaan alsmede van de voortzetting van de gewraakte praktijk.
Daarnaast is het College van oordeel dat reeds gelet op het bepaalde in artikel 10 juncto Pro
artikel 14, eerste lid, van het Besluit niet met vrucht kan worden gesteld dat bestuurders
van een ingevolge de Wte 1995 vergunningplichtige instelling jegens de toezichthoudende
autoriteit op grond van een interne taakverdeling niet verantwoordelijk kunnen worden
gehouden voor naleving van de bij of krachtens Wte 1995 geldende vereisten. Een
bestuurder is slechts dan niet verantwoordelijk voor niet naleving van deze vereisten indien
hij bewijst dat dit niet aan hem te wijten was en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen
van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hiervan is niet gebleken.
Aangezien niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden
geoordeeld dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden
verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing
van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.A. Fierstra en
mr J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr A.J. Medze, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
30 januari 2001.
w.g. C.M. Wolters w.g. A.J. Medze