Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/683 12 april 2007
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM), appellante,
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. J.J. Knol, advocaten te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 26 juli 2006 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 06/2338-ZWI, in het geding tussen appellante en
Quinta Financiële Planning B.V. te Zwolle (hierna: Quinta), A, te X en B, te Y (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: Quinta c.s.)
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam.
1. De procedure
Op 4 september 2006 heeft het College van AFM een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 27 juli 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AY7383).
Bij brief van 3 oktober 2006 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Bij brief van 17 oktober 2006 heeft AFM het hoger beroepschrift voorzien van gronden.
Bij brief van 30 oktober 2006 heeft AFM op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 15 november 2006 hebben Quinta c.s. een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brief van 5 februari 2007 hebben Quinta c.s. nog een stuk ingediend.
Op 15 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Tevens waren aanwezig B en A.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
- Het College heeft bij uitspraak van 28 april 2006 (AWB 06/77, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AW5471), voorzover thans van belang, het hoger beroep van Quinta c.s. tegen de destijds aangevallen uitspraak van de rechtbank van 9 januari 2006 (BC 05/4568-KRD (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AU9574), gegrond verklaard, deze uitspraak en het eerder genomen besluit op het bezwaar vernietigd en AFM opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met die uitspraak van het College, de relevante feiten en de toepasselijke regelgeving verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.2 en § 2.1 van die uitspraak.
- Op 16 mei 2006 zijn Quinta c.s. door een bezwaarschriftencommissie van AFM gehoord. Van dit gehoor is een verslag opgesteld.
- Bij besluit van 26 mei 2006 heeft AFM het bezwaar (wederom) ongegrond verklaard en het besluit van 3 juni 2005 tot doorhaling van de registerinschrijving van Quinta als cliëntenremisier gehandhaafd, onder aanvulling en wijziging van de motivering. Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen:
“4.2 (…)
De AFM stelt vast dat Quinta door ongeoorloofd cliënten aan te brengen bij NWP de belangen van de beleggers ernstig heeft geschaad. Quinta heeft als hoofdbemiddelaar van NWP immers het aanzienlijke aantal van 67 beleggers bij die instelling aangebracht, welke beleggers in totaal voor het omvangrijke bedrag van circa € 3,9 miljoen hebben ingelegd. Bovendien verkeert NWP inmiddels in staat van faillissement, zodat de beleggers naar verwachting weinig tot niets van hun inleg zullen terugzien. De overtreding is dus zonder meer als ernstig aan te merken.
(…)
4.3.2.1 (…)
Het antecedent NWP moet dus op zichzelf worden beschouwd en de AFM zal er daarbij van uit gaan dat daarbij geen sprake was van ‘boos opzet’, in de zin dat de heren A en B willens en wetens artikel 7 Wte Pro 1995 hebben overtreden. Dit betekent echter niet dat slechts sprake is van een ‘beoordelingsfout’. Zoals het CBb onder 7.3.2 heeft overwogen, zijn de heren A en B tekortgeschoten in hun onderzoeksplicht ten aanzien van de aard van de producten van NWP. Daarmee hebben zij bewust het risico genomen een (ernstige) overtreding van artikel 7 Wte Pro 1995 te begaan. De AFM acht dit in hoge mate onzorgvuldig, zeker omdat de bemiddeling in de producten van NWP voor Quinta vervolgens een belangrijke activiteit werd, getuige het feit dat zij 67 beleggers ertoe heeft gebracht om voor een bedrag van in totaal circa € 3,9 miljoen in te leggen. Ook weegt de AFM mee dat de heren A en B – naar zij ter terechtzitting bij de rechtbank Rotterdam hebben verklaard – ervan op de hoogte waren dat de AFM had gewaarschuwd voor de producten van NWI, een feitelijke voorloper van NWP, op het moment dat Quinta met de bemiddeling in de producten van NWP een aanvang maakte.
(…)
4.3.2.2 (…)
In het algemeen kan een eenmalig incident – zeker in een korte periode als hier aan de orde – voor de AFM zeer wel aanleiding zijn tot doorhaling van de registerinschrijving als cliëntenremisier, maar dan spelen de ernst van de overtreding en alle overige omstandigheden van het geval een belangrijker rol dan in geval van recidive.
(…)
4.3.2.3 (…)
Voor Quinta betekent het voorgaande concreet dat op haar als cliëntenremisier de verantwoordelijkheid rustte om de grenzen van haar vrijstelling nauwlettend in de gaten te houden. Gelet op de twijfels die zij had of redelijkerwijs had moeten hebben ten aanzien van de producten van NWP, had zij deze producten zeker niet mogen aanbieden.
(…)
4.4.3 De AFM stelt voorop dat, gelet op het aanzienlijke aantal ingestapte beleggers (67 personen) en het omvangrijke in totaal ingelegde bedrag (circa € 3,9 miljoen), de bemiddelingsactiviteiten terzake van de producten van NWP voor Quinta in de betreffende periode van wezenlijk belang moeten zijn geweest. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat die activiteiten binnen het gehele bestuur bekend waren. (…) Voor de heer B geldt bovendien dat hij als bestuurder, belast met ‘financiële zaken’, zeer wel op de hoogte moet zijn geweest van de provisies die Quinta ontving uit hoofde van de bemiddeling in de producten van NWP en dus ook van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst met NWP. Voor de heer A heeft nog te gelden dat hij met de heer C een op initiatief van NWP op 21 november 2003 gehouden bijeenkomst van intermediairs van NWP heeft bijgewoond (…). De AFM blijft daarom bij haar oordeel dat het antecedent NWP de betrouwbaarheid van alle (toenmalige) drie bestuurders van Quinta in gelijke zin raakt.
(…)
4.8 Het voorgaande tegen elkaar afwegend, komt de AFM tot de conclusie dat de belangen die de Wte 1995 beoogt te beschermen, dienen te prevaleren boven de belangen van Quinta en de heren A en B om de registerinschrijving te behouden. In onderling verband en samenhang bezien, zijn naar het oordeel van de AFM de omstandigheden dat sprake is van een ernstige overtreding waardoor vele beleggers zijn gedupeerd en die overtreding berust op een in hoge mate onzorgvuldige handelwijze van de heren A en B, van dermate gewicht dat hieraan de conclusie moet worden verbonden dat de betrouwbaarheid van de heren A en B niet meer buiten twijfel staat, dit ondanks mogelijk aanzienlijke financiële gevolgen voor Quinta, de mogelijkheid dat belangen van werknemers van Quinta op het spel staan en de de gevolgen voor de heren A en B persoonlijk.
(…).”
- Hiertegen hebben Quinta c.s. bij brief van 31 mei 2006 bij de rechtbank beroep ingesteld.
- Bij brief van 7 juli 2006 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
- Op 18 juli 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad.
- Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan.
3. De aangevallen uitspraak
De rechtbank is van oordeel dat AFM zich bij het nemen van het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de dragende overwegingen van de uitspraak van het College van 28 april 2006.
Naar het oordeel van de rechtbank bevat het bestreden besluit met betrekking tot de ernst die moet worden toegekend aan het NWP-antecedent niet veel meer dan een herhaling van hetgeen het College zelf heeft overwogen omtrent de toerekenbaarheid van het NWP-antecedent aan Quinta c.s., alsmede algemene overwegingen omtrent het belang van wetsgetrouwheid van cliëntenremisiers, terwijl uit de overwegingen van het College juist volgt dat daarmee nog zeker niet is gegeven dat AFM daarop een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens A en B, met als gevolg een doorhaling van Quinta, kan baseren.
Bovendien lijkt volgens de rechtbank AFM er niet aan te willen dat bij de heroverweging als uitgangspunt zal hebben te gelden dat Quinta c.s. slechts het antecedent inzake NWP is aan te rekenen, waarbij bovendien uitgangspunt is dat die toerekening ziet op het zich onvoldoende informeren omtrent de kwalificatie van de betreffende producten van NWP, omdat onbestreden is dat niet op voorhand duidelijk is dat die producten als effecten zijn te kwalificeren. Naar het oordeel van de rechtbank geeft het geen pas dat AFM wederom zoveel nadruk legt op de waarschuwing inzake NWI, temeer niet nu zij nalaat op enigerlei wijze in de herbeoordeling te betrekken dat haar publiekvoorlichting inzake vergelijkbare groenproducten van ES Ned nadien juist heeft bericht dat die niet onder de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna Wte 1995) vielen. Juist ook gelet op de overwegingen van het College dat AFM diende in te gaan op de stelling van Quinta c.s. dat geen sprake was van boos opzet, lag het naar het oordeel van de rechtbank alleszins in de rede dat AFM deze kwestie in haar herbeoordeling zou betrekken.
Over de vraag in welke mate het antecedent vervolgens aan ieder van de betrokken bestuurders kan worden toegerekend overweegt de rechtbank dat AFM niet verder is gekomen dan de overwegingen dat alle (toenmalige) bestuurders op de hoogte waren van de provisie die Quinta ontving van NWP en dat het aan hen in gelijke mate is toe te rekenen dat zij niet hebben ingegrepen. Juist daar waar het College heeft benadrukt dat het zeer wel mogelijk is dat een eventueel negatief betrouwbaarheidsoordeel niet iedere bestuurder raakt, lag het naar het oordeel van de rechtbank alleszins in de rede dat AFM onderscheid zou hebben gemaakt tussen bestuurders die een actieve rol hebben gespeeld in de bemiddelingsactiviteiten voor NWP en die bestuurders die zich daarmee niet hebben bemoeid. Juist ook gelet op de omstandigheid dat het voor Quinta c.s. niet zonneklaar was dat Quinta met de bemiddelingsactiviteiten buiten haar vrijstelling trad, acht de rechtbank het temeer in de rede liggen dat AFM dit onderscheid zou hebben gemaakt.
Vervolgens overweegt de rechtbank dat, nu onbestreden is dat A en B niet de initiatoren zijn geweest inzake de bemiddeling voor NWP en daarin – anders dan C – ook geen feitelijke rol in hebben gespeeld, zij, gelet op vorenstaande overwegingen, van oordeel is dat, voorzover het NWP-antecedent al reeds op zichzelf voldoende grond zou kunnen opleveren voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens één of meer (toenmalige) bestuurders – hetgeen de rechtbank betwijfelt –, heeft te gelden dat dit negatieve betrouwbaarheidsoordeel niet de huidige bestuurders van Quinta zou mogen raken. Nu C reeds ten tijde van het doorhalingsbesluit was teruggetreden, was er naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende aanleiding tot het doorhalen van Quinta.
Volgens de rechtbank kan het bestreden besluit wegens strijd met de wet niet in stand blijven en komt het voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank verklaart het beroep gegrond.
De rechtbank heeft voorts aanleiding gezien het doorhalingsbesluit te herroepen. Zij heeft daartoe overwogen dat het gelet op de voorgeschiedenis, de uitspraak van het College en de motivering van het bestreden besluit niet reëel is te verwachten dat AFM aan de hand van nader onderzoek zal kunnen komen tot een nieuwe gemotiveerde heroverweging strekkende tot handhaving van de doorhaling die wel de hier aan te leggen rechterlijke toets zal kunnen doorstaan.
4. De grieven van AFM in hoger beroep
AFM heeft zes grieven tegen de aangevallen uitspraak voorgedragen. Deze grieven luiden, samengevat weergegeven, als volgt.
4.1 In haar eerste grief betoogt AFM dat de rechtbank miskent dat AFM, binnen het in de uitspraak van het College getrokken kader, wel degelijk beoordelingsvrijheid toekomt. De suggestie van de rechtbank dat AFM dragende overwegingen van de College uitspraak niet van belang zou vinden is onjuist. Uit die uitspraak volgt immers niet dat het NWP-antecedent ontoereikend zou zijn om het oordeel van AFM te kunnen schragen.
Integendeel, het College is blijkens de opdracht aan AFM om beter te motiveren juist van oordeel dat het NWP-antecedent wel degelijk voldoende grond kan zijn voor het bereikte oordeel. Voor vernietiging van het bestreden besluit is onvoldoende dat het oordeel van AFM ook anders had kunnen uitvallen. Doorslaggevend dient te zijn of AFM, alle belangen en omstandigheden in aanmerking nemende, in redelijkheid tot haar oordeel kan komen en haar oordeel deugdelijk heeft gemotiveerd.
4.2 De tweede grief klaagt erover dat de aangevallen uitspraak innerlijk tegenstrijdig is. De overweging van de rechtbank dat zij thans betwijfelt dat het NWP-antecedent op zichzelf voldoende grond zou kunnen opleveren voor een negatief betrouwbaarheidoordeel jegens één of meer (toenmalige) bestuurders, is strijdig met de overweging van de rechtbank dat het NWP-antecedent op zichzelf zeker ernstig is. Het is van tweeën een: of aan een negatief betrouwbaarheidsoordeel moeten tenminste twee antecedenten ten grondslag worden gelegd; één antecedent is daarvoor derhalve nimmer voldoende; of een enkel antecedent kan wel leiden tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel; in dat geval moet a fortiori een antecedent dat ‘zeker ernstig’ is voldoende grondslag kunnen zijn voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel.
Noch Wte 1995, noch de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)-beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2055, nr. 20) (hierna: Beleidsregel), noch de uitspraak van het College dwingen tot de vaststelling dat sprake moet zijn van meer dan één antecedent, wil sprake kunnen zijn van een negatief betrouwbaarheidsoordeel. AFM meent dat een op zichzelf staand antecedent voldoende grond kan zijn voor een dergelijk oordeel. De vaststelling van de rechtbank dat het NWP-antecedent ‘zeker ernstig’ is, acht AFM juist. Quinta heeft ten minste 67 keer bemiddeld in producten van NWP, waarbij voor een bedrag van € 3.898.760,-- is ingelegd, terwijl ook de gevolgen ernstig zijn, omdat door het faillissement van NWP de beleggers hun geld waarschijnlijk bijna volledig kwijt zijn. De vaststelling van de rechtbank dat het NWP-antecedent een ‘eenmalig’ antecedent zou zijn is onjuist, omdat overtreding van artikel 7 Wte Pro 67 keer heeft plaatsgehad.
4.3 De derde grief bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het ‘geen pas’ zou geven dat AFM ‘wederom’ zoveel nadruk legt op de waarschuwing inzake NWI. Met de uitspraak van het College van 28 april 2006 staat vast dat het op de weg van Quinta en haar bestuurders had gelegen contact op te nemen met AFM over de vraag of de producten van NWP waren te kwalificeren als effecten, waarvoor, zoals het College heeft overwogen, temeer reden was gelet op de overeenkomsten tussen de producten Profit Plan en Profit Plan Plus en de producten Result en Result Plus en de gelieerdheid van NWI en NWP, alsmede de bemoeienis van Tierras Nuevas en de Stichting Vicus in deze vier producten. Derhalve valt niet in te zien waarom AFM geen bijzonder gewicht zou mogen toekennen aan het verband tussen NWI en NWP. Een gewaarschuwd mens telt immers voor twee. Indien Quinta c.s. wel zouden hebben voldaan aan hun onderzoeksplicht, dan zouden zij hebben begrepen dat zij niet mochten bemiddelen in de producten van NWP. Gelet op de gelieerdheid van NWI en NWP bestond reden temeer voor Quinta c.s. onderzoek te doen. AFM heeft derhalve terecht bijzonder gewicht toegekend aan waarschuwing inzake NWI.
4.4 AFM komt in haar vierde grief op tegen de overweging van de rechtbank dat het ‘geen pas’ zou geven dat AFM heeft nagelaten ‘op enigerlei wijze in de herbeoordeling te betrekken dat haar publieksvoorlichting inzake vergelijkbare groeiproducten van ES Ned nadien juist heeft bericht dat die niet onder de Wte 1995 vielen. Op zichzelf beschouwd is deze overweging inzake ES-Ned niet meer relevant, aangezien dat antecedent immers is komen te vervallen. Maar ook in samenhang gezien met de overweging dat de nadruk van AFM op de waarschuwing inzake NWI ontbeert de overweging van de rechtbank over ES-Ned relevantie. Uit evenbedoelde publieksvoorlichting volgt immers dat groenproducten ieder voor zich moeten worden beoordeeld. Uit de (latere) interne e-mail van AFM van 6 juli 2005 blijkt dat dit bij AFM ook praktijk was. Omdat publieksvoorlichting geen beoordeling heeft gegeven van de door NWP gevoerde producten heeft AFM in het bestreden besluit aan de uitlating van haar publieksvoorlichting geen aandacht meer besteed. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Quinta c.s. bij hun beslissing om te bemiddelen in de door NWP aangeboden producten zich hebben laten leiden door de publieksvoorlichting inzake ES-Ned. Integendeel, de bedoelde voorlichting is niet aan hen gegeven en is van later datum dan de aanvang door Quinta van de bemiddeling in NWP-producten.
4.5 De vijfde grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat AFM onvoldoende aandacht zou hebben gehad voor de vraag naar de toerekenbaarheid van het NWP-antecedent aan de verschillende bestuurders. AFM erkent dat de betrouwbaarheidstoetsing toegesneden dient te zijn op de individuele bestuurder/beleidsbepaler. Dat betekent niet dat uitsluitend ten aanzien van bestuurders of beleidsbepalers die handelend optreden, een negatief betrouwbaarheidsoordeel zou kunnen worden geveld. Ook ten aanzien van bestuurders of beleidsbepalers die nalaten te handelen, daar waar dat had gemoeten, kan dat het geval zijn, hetgeen hier aan de orde is. AFM heeft er op gewezen dat het besturen van een onderneming een collectieve verantwoordelijkheid is van de directie. Daarmee is niet gezegd dat de betrouwbaarheid van bestuurders collectief wel of niet buiten twijfel staat, maar daarmee is wel gezegd dat het een individuele verantwoordelijkheid van iedere bestuurder is binnen de grenzen van zijn mogelijkheden ervoor te zorgen dat de onderneming handelt binnen de grenzen van de wet. Dit geldt eens temeer voor handelen in strijd met financiële toezichtswetgeving, nu de onderneming van Quinta raakvlakken had met het effectenverkeer door de activiteiten van Quinta als bemiddelaar voor beleggingshypotheken. AFM benadrukt dat de positie van een bestuurder/feitelijk leidinggevende er een is die bepaalde verantwoordelijkheden met zich meebrengt, hetgeen (dan ook) de reden is dat een bestuurder leidinggevende van een cliëntenremisier kan worden getoetst op betrouwbaarheid. De AFM bestrijdt dan ook met kracht de visie van Quinta c.s. dat in de eerste plaats van belang zou zijn welke feitelijke betrokkenheid bedoelde bestuurders hebben gehad bij de verkoop van de NWP-producten. Niet het feitelijk verrichten van verkoophandelingen dient doorslaggevend te zijn, maar – gelet op hun verantwoordelijkheid – de vraag in hoeverre de bestuurders actie hebben ondernomen om ervoor te zorgen dat Quinta zou blijven binnen de grenzen van de wet respectievelijk onwettige handelingen zou stoppen.
AFM heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van het College van 30 januari 2001 (AWB 99/253, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AA9858). In die uitspraak heeft het College overwogen dat niet met vrucht kan worden gesteld dat bestuurders van een ingevolge de Wte 1995 vergunningplichtige instelling jegens de toezichthoudende autoriteit op grond van een interne taakverdeling niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor naleving van de bij of krachtens Wte 1995 geldende vereisten. Voorts heeft het College overwogen dat een bestuurder slechts dan niet verantwoordelijk is voor niet naleving van deze vereisten indien hij bewijst dat dit niet aan hem te wijten was en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Quinta realiseerde de bemiddeling voor partijen als NWP niet via haar bestuurders, maar via tientallen (al dan met in dienst zijnde) medewerkers die hetzij via klantenbezoeken, hetzij via een callcenter de contacten met de cliënten hadden. In dat verband kan dan ook niet doorslaggevend worden geacht wie van de bestuurders oorspronkelijk bedacht heeft dat in NWP-producten moest worden bemiddeld of wie een teakplantage in Costa Rica heeft bezocht. De verantwoordelijkheid van A en B was niet minder dan die van C. Quinta c.s. wekken ten onrechte de indruk dat het zou gaan om een eenmansactie van C. Dat is echter zowel rechtspersoonlijk (de bemiddelaar was niet C maar Quinta), financieel (niet C, maar Quinta ontving de provisies) als feitelijk (bemiddeling via tientallen medewerkers) onjuist. Het is dan ook wel degelijk relevant dat A en B wisten van de aanzienlijke bemiddelingsactiviteiten inzake NWP. Nu met de uitspraak van het College vaststaat dat Quinta c.s. tekort zijn geschoten in hun onderzoeksplicht, kon AFM in redelijkheid tot het oordeel komen dat, gelet op het uitblijven van iedere reactie van A en B om een einde te maken aan de overtredingen van het bemiddelingsverbod door Quinta, hun betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat. Dit geldt eens te meer nu A en B ook wisten van de waarschuwing inzake NWI. Dat de rechtbank een ander oordeel heeft dan AFM betekent niet dat het oordeel van AFM onjuist is. Haar komt immers beoordelingruimte toe. Het oordeel van de rechtbank zet de deur open naar "katvanger-constructies", waarbij kwaadwillende partijen stromannen naar voren schuiven als ‘initiator’ van illegale activiteiten, terwijl de overige bestuurders of beleidsbepalers hun handen kunnen wassen in onschuld door zich bewust afzijdig te houden.
4.6 In de zesde grief ten slotte betoogt AFM dat de rechtbank het beroep van Quinta c.s. ten onrechte gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit ten onrechte heeft vernietigd. AFM is van mening dat zij de opdracht van het College nauwgezet heeft uitgevoerd. Zij heeft bij haar heroverweging alle door het College van belang geachte punten meegewogen en heeft haar uitvoerig en deugdelijk gemotiveerd. Naast hetgeen hiervoor reeds is uiteengezet, heeft AFM in het bestreden besluit gemotiveerd waarom het belangrijk is dat cliëntenremisiers blijven binnen het kader van de vrijstelling en heeft zij de belangen van Quinta c.s. zichtbaar en gemotiveerd betrokken in haar oordeelsvorming.
5. Het standpunt van Quinta c.s. in hoger beroep
Quinta c.s. betogen dat de rechtbank hun beroep terecht gegrond heeft verklaard en hebben, zakelijk weergegeven, het volgende ingebracht tegen de voorgedragen grieven van AFM.
5.1 Weliswaar is, zoals AFM in haar eerste grief betoogt, doorslaggevend of AFM, alle belangen en omstandigheden in aanmerking nemende, in redelijkheid tot haar oordeel kan komen en haar oordeel deugdelijk heeft gemotiveerd, maar hieraan is bij het bestreden besluit nu juist niet voldaan. Daarom heeft de rechtbank terecht aan haar uitspraak ten grondslag gelegd dat AFM zich met het nemen van het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de dragende overwegingen van de uitspraak van het College.
5.2 De redenering die aan de tweede grief ten grondslag ligt doet geen recht aan hetgeen de rechtbank heeft overwogen. De rechtbank overweegt niet dat voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel sprake moet zijn van minimaal twee antecedenten. De rechtbank overweegt dat het twijfelachtig is of het betreffende antecedent in de onderhavige zaak voldoende grond kan opleveren voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel. De door AFM gestelde innerlijke tegenstrijdigheid bestaat niet. Daarbij moet de ernst van de overtreding worden bezien in het licht van de inmiddels gewijzigde opvattingen van de wetgever, zoals die blijken uit de per 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financiële toezicht, over de activiteiten van cliëntenremisiers.
5.3 De rechtbank overweegt, anders dan AFM in haar derde grief betoogt, terecht dat de opstelling van AFM wederom zoveel nadruk te leggen op de waarschuwing inzake NWI geen pas geeft. Terecht voegt de rechtbank hieraan toe dat dit temeer het geval is nu AFM nalaat op enigerlei wijze in de herbeoordeling te betrekken dat haar publieksvoorlichting inzake vergelijkbare groenproducten als die van ES-Ned nadien juist heeft bericht dat die niet onder de Wte 1995 vielen.
5.4 Ook de in de vierde grief bestreden overweging van de rechtbank is juist. Voorts volgt uit de publieksvoorlichting niet dat groenproducten ieder voor zich moeten worden beoordeeld. Bovendien spreekt AFM zich daarmee tegen, omdat zij daarvoor juist een standaardantwoord voorhanden. Anders dan AFM suggereert was dat niet een antwoord op vragen over niet-gereguleerde producten, maar een handleiding ter beantwoording van de vraag welke producten wel en welke niet gereguleerd waren. Daaruit volgt dat groenproducten – zoals die van ES-Ned en NWP – niet gereguleerd waren. Het gaat erom dat AFM er consequent op heeft gewezen dat groenproducten niet onder de reikwijdte van haar toezicht vielen. Dit is bevestigd door de e-mail van AFM aan mevrouw Kracht, de interne e-mail van het hoofd Publieksvoorlichting van de AFM en de uitspraken van de AFM op haar website. De datum van de email inzake ES-Ned of
– meer in het bijzonder – de geadresseerde van die e-mail kunnen daar niets aan afdoen. Bovendien blijkt hieruit dat AFM nog steeds weigert te erkennen dat zij in een kwestie als de onderhavige zal moeten betrekken dat zij zelf ten tijde van de verweten gedragingen van Quinta ook van oordeel was dat die gedragingen waren toegestaan. Dit geldt temeer waar het gaat om een beoordeling van betrouwbaarheid van personen.
5.5 Quinta c.s. volgen AFM niet hoe AFM in haar vijfde grief concludeert dat de verantwoordelijkheid van C, A en B in dezen gelijk zou zijn. Over de vraag in hoeverre de toerekenbaarheid van het NWP-antecedent aan alle bestuurders de betrouwbaarheid van deze bestuurders gelijk raakt, rept AFM niet. Daarmee heeft AFM zich ook wat betreft deze kwestie onvoldoende rekenschap gegeven van de dragende overwegingen van de uitspraak van het College.
5.6 Zoals uit de aangevallen uitspraak blijkt is AFM tekort geschoten in de door haar te verrichten heroverweging en in de motivering van het bestreden besluit.
5.7 Quinta c.s. verzoeken het College om AFM op grond van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden tengevolge van het onrechtmatig handelen van AFM. Voorts hebben zij verzocht om AFM op grond van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Met betrekking tot de eerste en tweede grief van AFM, kort samengevat inhoudende respectievelijk (-) dat de rechtbank heeft miskend dat AFM, binnen het door het College in zijn uitspraak van 28 april 2006 getrokken kader, beoordelingsvrijheid toekomt en (-) dat de uitspraak van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, overweegt het College als volgt.
Ingevolge artikel 21, vijfde lid, Wte 1995 wordt de inschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, doorgehaald indien de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, AFM aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Deze bepaling laat AFM een – grote, doch niet onbeperkte – beoordelingsvrijheid bij de beantwoording van de vraag of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat. De uitgangspunten die AFM heeft gehanteerd voor de aanwending van deze beoordelingsvrijheid zijn neergelegd in de Beleidsregel. Artikel 21, vijfde lid, Wte 1995, noch de Beleidsregel brengen mee dat één antecedent dan wel een eerste en op zichzelf staand antecedent onvoldoende zou zijn om tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel te komen. De aangevallen uitspraak biedt geen grond voor de conclusie dat de rechtbank dit heeft miskend. De door AFM gewraakte overwegingen betreffen de ernst van het antecedent. Van een tegenstrijdigheid als door AFM in haar tweede grief gesteld is derhalve geen sprake. Evenmin biedt de aangevallen uitspraak, in tegenstelling tot hetgeen AFM in haar eerste grief betoogt, grond voor de conclusie dat de rechtbank heeft miskend dat AFM, binnen het in de uitspraak van het College getrokken kader, beoordelingsvrijheid toekomt.
6.2 De in beide grieven gewraakte overweging van de rechtbank dat zij – kort gezegd – van oordeel is dat, voorzover het NWP-antecedent al op zichzelf voldoende grond zou kunnen opleveren voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens één of meer (toenmalige) bestuurders – hetgeen zij thans betwijfelt – heeft te gelden dat dit negatieve betrouwbaarheidsoordeel niet de huidige bestuurders van Quinta zou mogen raken, begrijpt het College aldus dat de rechtbank van oordeel is dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.
Met betrekking tot de grieven van AFM tegen die overweging, aldus opgevat, overweegt het College als volgt.
6.3 Artikel 1, eerste lid, Beleidsregel bepaalt dat, voorzover hier van belang, onder betrouwbaarheid voor de toepassing van Wte 1995 wordt verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler. Volgens artikel 1, tweede lid, Beleidsregel behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Met de uitspraak van het College van 28 april 2006 staat vast dat aan A en B kan worden toegerekend dat zij in strijd met artikel 7, eerste lid, Wte 1995 cliënten hebben aangebracht bij NWP. Voorts heeft het College in deze uitspraak geoordeeld dat AFM deze overtreding heeft kunnen aanmerken als een toezichtsantecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Beleidsregel juncto bijlage C, onder andere feiten of omstandigheden, van de Beleidsregel. Ingevolge artikel 2, eerste lid, Beleidsregel kon AFM dit NWP-antecedent derhalve betrekken bij de beoordeling of dit antecedent de conclusie rechtvaardigt dat A en B elk afzonderlijk blijk geven of hebben gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar haar oordeel de betrouwbaarheid van elk van hen afzonderlijk niet (meer) buiten twijfel staat. Het gaat hier derhalve om een toezichtsantecedent van een onbenoemde categorie. AFM moet zich volgens de Beleidsregel een eigen oordeel vormen over het gewicht van dit antecedent, waarbij zij de in artikel 3, tweede lid, Beleidsregel genoemde belangen en verbanden betrekt. Ter zitting van het College heeft AFM toegelicht dat de gedragingen die zij hier in het geding acht, gedragingen zijn die naar haar oordeel blijk geven van het niet hebben van de eigenschappen verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie.
6.4 Aan de orde is derhalve of AFM aan het NWP-antecedent, gegeven de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat A en B aldus gedragingen hebben vertoond die blijk geven dat zij evenbedoelde eigenschappen missen en deswege, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Beleidsregel, hun betrouwbaarheid, in de zin van artikel 21, vijfde lid, Wte 1995 niet meer buiten twijfel staat.
Bij de beantwoording van deze vraag stelt het College voorop dat het hier niet gaat om een patroon van gedragingen, maar om een eenmalig antecedent.
In het oordeel van AFM over meergenoemd antecedent ligt, gelet ook op het bepaalde in de Beleidsregel, derhalve besloten dat reeds met dit ene antecedent door A en B blijk is gegeven van een zodanig structurele tekortkoming - namelijk het niet hebben van eigenschappen als wetsgetrouwheid, prudentie en verantwoordelijkheidszin - dat dit voor onbepaalde, langere tijd in de weg staat aan het vervullen van een functie als beleidsbepaler in een financiële instelling, een en ander in verband met de van hen in een zodanige functie te verlangen betrouwbaarheid en integriteit.
6.5 Een dergelijk vergaande conclusie acht het College ten aanzien van A en B in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd. Naar het College heeft vastgesteld in meergenoemde uitspraak van 28 april 2006 heeft Quinta door het aanbieden van de NWP producten, die als effecten zijn te kwalificeren, artikel 7, eerste lid, Wte 1995 overtreden. Wat betreft A en B is vastgesteld dat zij zijn tekortgeschoten in hun onderzoeksplicht om duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of het aanbieden van NWP producten binnen de grenzen van de vrijstelling ligt. Bij de beoordeling van dit antecedent kan er evenwel niet aan voorbij worden gegaan dat AFM zelf, blijkens een e-mailbericht van 6 juli 2005 en een e-mailbericht van haar afdeling publieksvoorlichting van 6 augustus 2004, van mening was dat het ES-Ned product buiten de reikwijdte van Wte 1995 valt, terwijl AFM in het besluit tot doorhaling het ES-Ned product vergelijkt met die van NWI (de voorloper van NWP) en op basis daarvan tot de conclusie komt dat de ES-Ned producten dezelfde eigenschappen kennen als NWI producten. AFM huldigde derhalve ten aanzien van vergelijkbare producten de opvatting dat geen sprake was van een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1, Wte 1995. Dat, zoals AFM in haar vierde grief betoogt, in de publieksvoorlichting geen beoordeling is gegeven van de door NWP gevoerde producten en dat niet gebleken is dat Quinta c.s. bij hun beslissing om te bemiddelen in de door NWP aangeboden producten zich hebben laten leiden door de publieksvoorlichting inzake ES-Ned, doet aan die opvatting van AFM niet af. Uit de vergelijkbare opvatting van A en B en het achterwege laten van het, zoals het College in zijn uitspraak van 28 april 2006 oordeelde, geboden nader onderzoek kan dan ook niet worden geconcludeerd dat zij gedragingen hebben getoond die blijk geven van het niet hebben van de eigenschappen verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie.
6.6 De omstandigheid die AFM in het bestreden besluit heeft benadrukt, namelijk dat maar liefst 67 keer door bemiddeling van Quinta de gewraakte beleggingsovereenkomsten met NWP zijn tot stand gekomen voor een totaal bedrag van circa € 3,9 miljoen maakt niet dat over het antecedent als zodanig anders geoordeeld moet worden. Beslissend is immers, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, niet alleen dat door A en B ten onrechte is nagelaten duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of het aanbieden van NWP producten binnen de grenzen van de vrijstelling lag, maar vooral dat AFM ten aanzien van producten die door AFM als vergelijkbaar werden beschouwd een standpunt was ingenomen dat een bevestigend antwoord aannemelijk maakte. Nader onderzoek zou wellicht aan het licht hebben kunnen brengen dat het feit dat op basis van deze beoordelingsfout 67 maal bemiddeling is verleend van groter gewicht moet worden geacht, bijvoorbeeld omdat op grond hiervan dan wel op grond van andere omstandigheden moet worden aangenomen dat zij gedurende deze transactieperiode over informatie hebben beschikt die maakt dat in redelijkheid niet staande valt te houden dat zij nog langer konden menen dat Quinta bij deze bemiddelingen binnen de vrijstelling opereerde, maar een dergelijk onderzoek heeft AFM niet uitgevoerd.
6.7 De door AFM benadrukte omstandigheid dat deze 67 bemiddelingen voor de betrokken beleggers wel zeer ongelukkig hebben uitgepakt, aangezien NWP failliet is verklaard en deze beleggers van hun geld vermoedelijk weinig zullen terugzien, kan evenmin tot een ander oordeel leiden omtrent de mate waarin het antecedent tot twijfel aan de betrouwbaarheid van A en B kan leiden. Door AFM is in dit verband niets vastgesteld dat wijst in de richting dat A en B redelijkerwijs op de hoogte geweest moeten zijn geweest van feiten en omstandigheden aangaande de NWP-beleggingen die maken dat het antecedent in een ander licht komt te staan.
6.8 De stelling ten slotte van AFM, met verwijzing naar de uitspraak van het College van 30 januari 2001, dat het besturen van een onderneming een collectieve verantwoordelijkheid is van de directie en dat een bestuurder slechts dan niet verantwoordelijk is voor niet naleving van deze vereisten indien hij bewijst dat dit niet aan hem te wijten was en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, treft in dit verband evenmin doel. In de zaak die heeft geleid tot evenbedoelde uitspraak wisten beide bestuurders van de door de toezichthouder aan de onderneming gesignaleerde onrechtmatigheden met betrekking tot cliëntenremissies, van de toezeggingen die terzake aan de toezichthouder waren gedaan alsmede van de voortzetting van de gewraakte praktijk. Daarentegen is in onderhavige zaak, zoals hiervoor is overwogen, gebleken van gedragingen die, op grond van de vastgestelde feiten, geen verdergaande conclusie wettigen dan dat sprake is van een beoordelingsfout van A en B, terwijl AFM in het geheel niet is nagegaan of binnen Quinta de verdeling van taken en bevoegdheden en het feitelijk verloop van de besluitvorming zodanig is geweest dat het verwijt dat A en B hebben nagelaten zich indringender de vraag te stellen of Quinta niet buiten haar vrijstelling trad, hen wel degelijk zwaarder treft dan zij hebben gesteld.
6.9 Uit het voorgaande volgt dat AFM haar stelling dat A en B – eenmaal tekortgeschoten in hun onderzoeksplicht of de onderhavige bemiddelingen binnen de vrijstelling vielen – nog nader verwijt valt te maken dat zij naar aanleiding van hetgeen nadien op grond van die beoordelingsfout binnen Quinta aan bemiddelingsactiviteiten is verricht hebben nagelaten terzake actie te ondernemen, onvoldoende heeft onderbouwd. Aangezien meer belastend feitenmateriaal door AFM niet is vastgesteld, is het College van oordeel dat AFM aan het NWP-antecedent niet de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat daaruit blijkt dat A en B de eigenschappen verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie missen en op basis daarvan niet de conclusie heeft kunnen trekken dat de betrouwbaarheid, in de zin van artikel 21, vijfde lid, Wte 1995, van A en B buiten twijfel staat.
6.10 Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 Awb Pro niet zorgvuldig is voorbereid en tevens in strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb niet deugdelijk is gemotiveerd. De rechtbank heeft het bestreden besluit derhalve terecht vernietigd. De overige grieven behoeven derhalve geen verdere bespreking.
6.11 Het College is voorts van oordeel dat de rechtbank terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 8:72, vierde lid, Awb door het besluit tot doorhaling van Quinta te herroepen. Het College heeft in zijn vorige uitspraak de mogelijkheid opengehouden dat AFM, al dan niet na nader onderzoek, nog nadere – voor A en B belastende – feiten omtrent het NWP-antecedent zou kunnen verschaffen en AFM uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld in het nieuw te nemen besluit op bezwaar daaromtrent te beslissen. Aangezien AFM niet met dergelijke nadere feiten is gekomen moet het, zoals ook volgt uit de aangevallen uitspraak, ervoor worden gehouden dat AFM over die feiten niet beschikt en van nader onderzoek heeft afgezien omdat zij meent dat dergelijke feiten niet zullen kunnen worden vastgesteld.
Met betrekking tot het verzoek van Quinta c.s. in de uitspraak een overweging op te nemen die expliciet bevestigt dat geen aanleiding bestaat om vanwege het (vermeende) NWP, ES-Ned of Vastgoed-antecedent te twijfelen aan de betrouwbaarheid van A en B overweegt het College als volgt. Het College acht genoegzaam duidelijk dat uit het voorgaande volgt dat reeds eerder is vastgesteld dat aan het ES-Ned en Vastgoed-antecedent ten aanzien van A en B geen betekenis toekomt en voorts dat AFM het NWP-antecedent, gegeven de door het College hieraan gegeven kwalificatie, op zichzelf niet meer als relevant antecedent in de zin van de Beleidsregel zal kunnen aanmerken. Niet valt echter in te zien dat en waarom AFM bij voorbaat de bevoegdheid zou moeten worden ontzegd om, wanneer zich ten aanzien van A of B onverhoopt een nieuw antecedent zou voordoen, het thans in geding zijnde NWP-antecedent daarbij te betrekken, indien dat naar haar oordeel relevant is voor de beoordeling van dat nieuwe antecedent.
6.12 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop zij berust, te worden bevestigd.
6.13 Quinta c.s. hebben het College in hoger beroep verzocht AFM op grond van artikel 8:73 Awb Pro te veroordelen in de schade die zij als gevolg van het vernietigde besluit op bezwaar hebben geleden. Het College acht zich, gelet op het oordeel dat de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit is vernietigd, dient te worden bevestigd, bevoegd over dit verzoek te oordelen.
Omdat het College de omvang van de (eventuele) schade die Quinta c.s. hebben opgevoerd nog niet kan vaststellen, zal het College, ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid, Awb, het onderzoek heropenen. Daarbij zullen partijen eerst gedurende tien weken in de gelegenheid worden gesteld in onderling overleg tot een oplossing van dit geschilpunt te geraken. Indien partijen na verloop van deze tien weken op grond van bedoeld overleg tot de slotsom komen dat het geschil niet op die wijze kan worden opgelost en het verzoek derhalve niet kan worden ingetrokken, dienen zij daarvan aan het College mededeling te doen, waarna Quinta c.s. uiterlijk twee weken na de dag van verzending van deze mededeling een memorie moet indienen waarbij zij de door hen geleden schade concretiseren en met objectieve, verifieerbare bewijsstukken onderbouwen. Vervolgens zal AFM hierop binnen vier weken dienen te reageren. Daarna zal het College het verdere verloop van de procedure bepalen.
6.14 Het College acht voorts termen aanwezig om AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten van Quinta c.s. Dit zijn de kosten van de door hun gemachtigden beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op € 644,-- (op basis van twee punten tegen een waarde van € 322,-- per punt).
7. De beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden waarop zij rust;
- heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de aan Quinta c.s. te vergoeden
schade;
- bepaalt dat Quinta c.s., tenzij het verzoek, met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, binnen tien
weken na de dag van verzending van deze uitspraak, wordt ingetrokken, uiterlijk twaalf weken na de dag van verzending van
deze uitspraak een memorie indienen waarbij zij de door hen geleden schade concretiseren en met objectieve,
verifieerbare bewijsstukken onderbouwen, dat verweerster hierop binnen vier weken reageert, waarna het College het
verdere verloop van de procedure zal bepalen;
- veroordeelt AFM in de kosten van de door de gemachtigden van Quinta c.s. beroepsmatig verleende rechtsbijstand tot een
bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro);
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 april 2007.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp