Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/409 1 oktober 2002
20020 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Den Haag
Uitspraak in de zaak van:
Mr G.H. Gispen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap United Dutch Group N.V., gevestigd te Rotterdam, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: raad van tucht), gewezen op 19 maart 2001.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 21 maart 2001, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van zijn op 19 maart 2001 genomen beslissing op een klacht, bij klaagschrift van 19 januari 1999 ingediend door appellant tegen A RA en
B RA (hierna: betrokkenen).
Bij op 18 mei 2001 bij het College ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 20 augustus 2001 de op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 31 oktober 2001 hebben betrokkenen een reactie op het beroepschrift ingediend.
Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 16 april 2002, alwaar zijn verschenen appellant, bijgestaan door mr B.E.L.J.C. Verbunt, advocaat te Rotterdam, en betrokkenen, bijgestaan door mr J.P. Eschauzier, advocaat te Rotterdam.
2. De vaststaande feiten en de klacht
Het College gaat uit van de feiten en de weergave van de klacht zoals die zijn vastgesteld in de bestreden beslissing van de raad van tucht, nu daartegen geen grieven zijn aangevoerd.
3. De bestreden tuchtbeslissing
Bij de bestreden tuchtbeslissing, die aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht tegen betrokkenen in al haar onderdelen ongegrond verklaard.
4. De beoordeling
4.1 Ter zitting hebben betrokkenen, onder verwijzing naar de uitspraken van het College van
8 januari 2002 (AWB 00/707, LJN-nummer AD9056) en 28 februari 2002 (AWB 00/769, LJN-nummer AD9714), geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van appellant in zijn klacht, gelet op het tijdsverloop tussen de verweten gedragingen en het indienen van de klacht.
Het College verwerpt dit verweer. Het College overweegt daartoe in de eerste plaats dat betrokkenen voor de raad van tucht geen preliminair verweer hebben gevoerd inzake een onaanvaardbaar tijdsverloop tussen de verweten gedraging en het indienen van de klacht. Voorts is het College van oordeel dat de grenzen van het aanvaardbare in dit geval niet zijn overschreden, aangezien is gebleken dat appellant in de periode voor het indienen van de klacht in een vrij continu proces betrokkenen op de in geding zijnde verklaring heeft aangesproken.
4.2 Appellant heeft tegen de bestreden tuchtbeslissing elf grieven gericht. Deze zullen hieronder worden behandeld.
De eerste grief luidt dat de raad van tucht zijn uitspraak niet, onvoldoende dan wel niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Het College overweegt dienaangaande dat niet kan worden staande gehouden dat de bestreden tuchtbeslissing niet, naar de eis van artikel 44, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants, met redenen is omkleed. De vraag of de raad van tucht op juiste gronden is gekomen tot een ongegrondverklaring van de onderscheiden onderdelen van de klacht van appellant komt, voor zover in dit beroep van belang, bij de navolgende behandeling van de door appellant aangevoerde punten van kritiek op de door betrokkenen afgegeven inbrengverklaring aan de orde.
4.3 De tweede grief houdt in dat de raad van tucht de ratio en reikwijdte van een verklaring op grond van artikel 2:94b, tweede lid, BW heeft miskend.
Artikel 2:94b BW luidde op 5 juli 1991 als volgt:
1. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 94a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan vijf maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.
2. Artikel 94a lid 2 is van overeenkomstige toepassing.
3. (…)
Artikel 2: 94a BW luidde op 5 juli 1991 als volgt:
1. Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. Deze methoden moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder dan vijf maanden voor de oprichting ligt. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend en aan de akte van oprichting gehecht.
2. Over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet een registeraccountant of een accountant die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 70b lid 1, onder b, van de Wet op de Registeraccountants een verklaring afleggen, die aan de akte van oprichting moet worden gehecht. Hierin verklaart hij dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste beloopt het bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan. Indien bekend is dat de waarde na de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een tweede verklaring vereist.
3. (…)
Genoemde bepalingen strekken tot implementatie van de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen (Pb 1977, L 26, blz. 1). Blijkens het intitulé van deze richtlijn strekt deze tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de raad van tucht de ratio en reikwijdte van deze bepalingen heeft miskend. Ook is niet gebleken dat de raad van tucht de verklaring van de accountant niet van groot belang acht voor de vennootschap en voor derden. Bij de door appellant verzochte tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen van betrokkenen ter zake komt het er met name op aan of de deskundigheid van betrokkenen en de door hen verrichte werkzaamheden een deugdelijke grondslag vormden voor het afleggen van de verklaring (artikel 11 (oud) van de Gedrags- en beroepsregels registeraccountants (GBR)).
Deze grief faalt derhalve.
4.4 De derde tot en met achtste grief kunnen gezamenlijk worden behandeld. In deze grieven klaagt appellant erover dat de raad van tucht betrokkenen ten onrechte niet heeft verweten dat zij volledig zijn afgegaan op de bevindingen van Larsen & McGowin (hierna: LMG) en geen zelfstandig onderzoek naar de waarde van de aandelen THI hebben gedaan. Voorts wordt er in dit verband over geklaagd dat de raad van tucht betrokkenen geen tuchtmaatregelen heeft opgelegd.
Het College kan appellant niet volgen in zijn betoog dat een accountant in beginsel alles zelf moet onderzoeken wat hij kan onderzoeken en dat hij zich slechts in uitzonderingsgevallen mag baseren op het oordeel van derden.
Het Burgerlijk Wetboek noch de GBR geven specifieke voorschriften ter zake. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt slechts dat de accountant een verklaring moet afleggen; niet welke werkzaamheden hij moet verrichten om een dergelijke verklaring te kunnen afgeven. De wetgever heeft dit kennelijk aan de accountant willen overlaten, ervan uitgaande dat deze overeenkomstig zijn beroepsregels zal werken. Deze beroepsregels bepalen evenmin wat de accountant precies moet doen. Derhalve is artikel 11 (oud) GBR richtinggevend: waar het om gaat is of de deskundigheid van betrokkenen en de door hen verrichte werkzaamheden een deugdelijke grondslag vormden voor het afleggen van de verklaring. Wat van betrokkenen mocht worden verlangd, alsmede of en in hoeverre ze mochten afgaan op derden, is derhalve afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, in welk verband in dit geval de beschikbaarheid van rapporten van andere deskundigen van betekenis is.
Het College stelt vast dat de inbrengbeschrijving verwijst naar de 'valuation' uitgevoerd door LMG. Reeds om die reden lag het voor de hand dat betrokkenen dit rapport bij hun oordeelsvorming zouden betrekken. Betrokkenen hebben de reputatie van LMG nagetrokken; daarbij bleek LMG als vakbekwaam en onpartijdig bekend te staan. Anders dan appellant heeft betoogd, is dit wel degelijk een relevant gegeven. Slechts dankzij die onomstreden reputatie konden betrokkenen aan het rapport de waarde hechten die zij eraan hebben toegekend.
Het College overweegt voorts dat uit de stukken blijkt dat betrokkenen niet uitsluitend het rapport van LMG in hun beoordeling ten behoeve van de af te geven verklaring hebben betrokken, maar dat zij daartoe ook andere documenten hebben geraadpleegd.
Zoals de raad van tucht met juistheid heeft overwogen dienden, betrokkenen bij het gebruik maken van de werkzaamheden van LMG als deskundige, te beoordelen of diens werkzaamheden toereikend waren om als controle-informatie voor hun accountantsoordeel te kunnen dienen.
Bij de stukken bevindt zich een "Overzicht verrichte werkzaamheden inbrengverklaring UDG". De raad van tucht heeft hieruit terecht geconcludeerd dat betrokkenen de in het LMG-rapport vermelde grondslagen en veronderstellingen, alsmede sommige door LMG buiten beschouwing gelaten posten hebben geëvalueerd.
Dat, zoals appellant naar voren heeft gebracht, LMG zich uitdrukkelijk niet heeft uitgelaten over de vraag of THI/DTL in staat was op enigerlei wijze het Demerara-project al dan niet winstgevend te exploiteren, leidt niet tot de conclusie dat ook betrokkenen dat niet hebben gedaan. Uit de stukken blijkt het tegendeel: betrokkenen hebben bij die vraag stilgestaan en hebben bij de positieve beantwoording van die vraag onder meer overwogen (en naar het oordeel van het College: kunnen overwegen) dat THI/DTL op dat moment bereid en in staat was de daartoe noodzakelijke investeringen te doen.
Het College heeft in de stukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende aanknopingspunten gevonden om het accountantstechnische oordeel van de raad van tucht dat de in het LMG-rapport gehanteerde grondslagen en veronderstellingen voor de oordeelsvorming van betrokkenen toereikend en voldoende consistent zijn geweest voor onjuist te houden. Derhalve ziet het College geen grond voor het oordeel dat betrokkenen, gegeven het LMG-rapport, hun werkzaamheden en de overige beschikbare informatie, nog onderzoek ter plaatse hadden behoren te verrichten en dat zij de jaarrekeningen van DWL over de jaren 1987 tot en met 1990 niet hadden te behoren te bestuderen.
De grief betreffende het niet opleggen van tuchtmaatregelen mist zelfstandige betekenis, aangezien dergelijke maatregelen slechts kunnen worden opgelegd bij een gegrond beoordeelde klacht (artikel 34, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants), waarvan volgens de raad van tucht geen sprake was.
Hieruit volgt dat ook de derde tot en met achtste grief falen.
4.5 De negende grief luidt dat de raad van tucht ten onrechte voorbij is gegaan aan de feiten en het door appellant aangedragen en aangeboden bewijs dat het Demerara-project vanaf 1987 grote verliezen heeft gemaakt en dat THI en DWL in 1991 in feite failliet waren - zoals ook de staat Guyana bankroet was - zodat de waarde volgens appellant in 1991 nihil was.
Deze grief stuit af op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.
4.6 De tiende grief luidt dat de raad van tucht heeft miskend dat betrokkenen in grote haast hun verklaring hebben opgesteld en afgegeven. Appellant heeft er daarbij op gewezen dat betrokkenen het LMG-rapport op 26 juni 1991 in hun bezit kregen en dat zij de verklaring op 5 juli 1991 hebben afgegeven.
Ook deze grief is vergeefs voorgedragen. Uit hetgeen eerder is overwogen volgt dat betrokkenen een voldoende deugdelijke grondslag voor de door hen afgegeven verklaring hadden. Hoeveel tijd zij nodig hadden voor deze afgifte, is niet van belang.
4.7 De elfde en laatste grief houdt in dat de raad van tucht betrokkenen ten onrechte niet heeft verweten dat zij een disconteringsfactor van 11,5% in de gegeven omstandigheden als passend hebben aanvaard.
Het College overweegt hieromtrent het volgende.
De disconteringsfactor vormt onderdeel van de Discounted Cash Flow Methode (hierna: DCF-methode). Appellant heeft aanvankelijk betoogd dat een waardering met behulp van deze methode (waarvan niet bestreden is dat die een maatschappelijk aanvaarde methode van waardering is) in dit geval niet geschikt was als methode van waardering. Ter zitting van het College heeft appellant dit in zoverre genuanceerd dat hij (in de woorden van zijn raadsman) daar geen issue meer van wil maken. Appellant heeft zich beperkt tot kritiek op het percentage van 11,5. Volgens appellant zou dit percentage bij een goede toepassing van de methode eerder in de buurt van de 30 moeten zijn uitgekomen, hetgeen tot een aanmerkelijk lagere waardering zou hebben geleid.
De kritiek op het gehanteerde percentage (dat overigens niet 11,5 maar 12 is geweest) is verwoord in het rapport van september 2000 van CNI Asesores Financieros (hierna: CNI) dat door appellant kort voor de zitting van de raad van tucht in het geding is gebracht. Ter zitting van de raad van tucht is afgesproken dat betrokkenen hier nog op konden reageren, hetgeen is geschied in de brief van betrokkenen van 27 september 2000, die via hun raadsman in het geding is gebracht. In deze brief zijn betrokkenen uitvoerig op de kritiek op het door LMG gebruikte percentage ingegaan en hebben zij op hun beurt gemotiveerde kritiek op het door CNI gehanteerde percentage van 30 geuit. Appellant is hier in beroep bij het College niet meer op teruggekomen. Eerst ter zitting van het College heeft hij zijn eerdere kritiek herhaald, zonder het verweer en de kritiek van betrokkenen gemotiveerd en onderbouwd te bestrijden.
Naar het oordeel van het College had het op de weg van appellant gelegen om het eigen standpunt, gelet op het verweer in de brief van 27 september 2000, nader te onderbouwen en de in die brief geleverde kritiek gemotiveerd te bestrijden. Nu appellant het een en het ander heeft nagelaten, ziet het College ook met betrekking tot deze grief geen grond om het accountantstechnisch oordeel van de raad van tucht voor onjuist te houden.
Dit betekent dat ook deze grief moet worden verworpen.
4.8 Nu geen van de grieven slaagt en het beroep ook overigens geen elementen bevat die tot een vernietiging van de uitspraak van de raad van tucht kunnen leiden, dient het beroep te worden verworpen.
Onderstaande beslissing berust op artikel 11 (oud) van de GBR en Titel II, paragraaf 6, van de Wet op de Registeraccountants.
5. De beslissing
Het College verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, mr J.A. Hagen en mr M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr M.S. Hoppener, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 oktober 2002.
w.g. H.C. Cusell w.g. M.S. Hoppener