Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/162 4 september 2003
28000 Pensioen- en spaarfondswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Pensioen- & Verzekeringskamer, te Apeldoorn,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 11 december 2002 in het geding tussen de
Pensioen- & Verzekeringskamer en
de Stichting Pensioenfonds Price Waterhouse, te Den Haag.
Gemachtigde van de Pensioen- & Verzekeringskamer: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
Gemachtigde van de Stichting Pensioenfonds Price Waterhouse: mr. O.F. Blom, advocaat te Nieuwegein.
1. De procedure
De Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: de PVK) heeft bij brief van 22 januari 2003, op diezelfde dag binnengekomen bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2002, verzonden op 12 december 2002, kenmerk BC 01/2273 STU. Het beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 03/162.
Bij genoemde uitspraak heeft de rechtbank het beroep van de Stichting Pensioenfonds Price Waterhouse (hierna: pensioenfonds PW) voor zover dat betrekking had op het besluit van de PVK van 31 augustus 2001 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige gegrond verklaard en heeft de rechtbank het beroep, voor zover dat ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb betrekking had op het besluit van de PVK van 29 oktober 2002, gegrond verklaard.
Bij brief van 21 februari 2003 heeft de PVK de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 8 mei 2003 heeft het pensioenfonds PW een reactie, getiteld 'verweerschrift', gegeven op het door de PVK in hoger beroep gestelde.
Op 12 juni 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Tevens zijn aan de zijde van de PVK verschenen A, B en C, allen werkzaam bij de PVK, en aan de zijde van pensioenfonds PW D en E, beiden werkzaam bij het pensioenfonds PW.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), zoals deze luidde ten tijde hier van belang, bepaalt, onder meer, het volgende.
"Artikel 10b
1. Het boekjaar van een pensioenfonds, een spaarfonds of een beroepspensioenfonds loopt van 1 januari tot en met 31 december.
2. Het bestuur van een pensioenfonds, een spaarfonds of een beroepspensioenfonds legt aan de Pensioen- & Verzekeringskamer jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening, een jaarverslag en overige gegevens over het verstreken boekjaar over, waarin een volledig beeld van de financiële toestand van het fonds gegeven wordt en waaruit ten genoegen van die kamer blijkt dat wordt voldaan aan het bepaalde bij en krachtens deze wet alsmede, voor zover van toepassing, aan het bepaalde bij of krachtens de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling, en dat de belangen van de bij het fonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden voldoende gewaarborgd geacht kunnen worden.
(…)
8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt voldaan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met het zevende lid. Daarbij kunnen regels worden gesteld omtrent het in bepaalde gevallen meermalen per jaar overleggen van gegevens of verklaringen als bedoeld in dit artikel.
9. De Pensioen- & Verzekeringskamer kan regels stellen met betrekking tot de wijze van overlegging van de in dit artikel bedoelde bescheiden.
(…)
Artikel 23a
1. De Pensioen- & Verzekeringskamer kan een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen (…) 10b, (…).
2. De artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van toepassing.
(…)
Artikel 23b
1. De Pensioen- & Verzekeringskamer kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen (…) 10b, (…)
Artikel 23c
1. Het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat (…)
2. De bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete.
(…)"
In de bijlage bij artikel 23c, eerste lid, zijn overtredingen van voorschriften gesteld bij artikel 10b, eerste tot en met vierde lid, PSW, opgenomen in tabel 1. Voorts zijn in bedoelde bijlage voor overtredingen genoemd in tabel 1 en tabel 2, begaan na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 23b van de PSW op 1 januari 2000, boetebedragen vastgesteld volgens vaste tarieven en is, onder meer, bepaald dat, indien een boete wordt opgelegd voor het overtreden van een bepaling als genoemd in tabel 1, bij de vaststelling van de hoogte van deze boete de in de bijlage opgenomen categorie-indeling naar balanstotaal met de daarbij behorende factor van toepassing is.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 12 juli 2001 heeft de PVK aan het pensioenfonds PW een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 23a, eerste lid, PSW, ter zake van overtreding van de voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 10b, tweede, achtste en negende lid, van de PSW. Deze last houdt in dat zo spoedig mogelijk alsnog, overeenkomstig de ter uitvoering van het achtste en negende lid van artikel 10b, PSW gegeven regelgeving, bij verweerder door een accountant gewaarmerkte staten over het kalenderjaar 2000 alsmede de bijbehorende accountantsverklaring en een bestuursverklaring worden ingediend.
Indien deze stukken niet binnen een termijn van drie weken te rekenen vanaf de dag na dagtekening van deze beschikking bij de PVK zijn ontvangen, wordt een dwangsom verbeurd van ƒ 6.000,00. Elke hierop volgende week dat het pensioenfonds PW in gebreke blijft zal een dwangsom worden verbeurd van ƒ 2.000,00. Wanneer het totaalbedrag aan verbeurde dwangsommen ƒ 40.000,00 bedraagt, worden geen nieuwe dwangsommen meer verbeurd.
- Bij besluit van 31 augustus 2001 - in de uitspraak van de rechtbank en ook hieronder aangeduid als besluit I - heeft de PVK de tegen het besluit van 12 juli 2001 gerichte bezwaren van het pensioenfonds PW ongegrond verklaard.
- Tegen dat besluit is namens pensioenfonds PW beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij besluit van 29 oktober 2002 - in de uitspraak van de rechtbank en ook hieronder aangeduid als besluit II - heeft de PVK besluit I in die zin gewijzigd dat het bedrag van de eerste dwangsom van ƒ 6.000,00 (€ 2.722,68) op ƒ 1.000 (€ 907,56) wordt vastgesteld.
- Vervolgens heeft de rechtbank de uitspraak gedaan waartegen het onderhavige beroep is gericht.
3. De uitspraak van de rechtbank waartegen het beroep is gericht.
De uitspraak van de rechtbank waartegen het hoger beroep is gericht, bevat, voor zover hier van belang, de hierna weergegeven overwegingen. Waar in onderstaand citaat wordt gesproken van 'verweerder' en 'verweerschrift' wordt daarmee gedoeld op de PVK en op de schriftelijke reactie van de PVK op het beroep van het pensioenfonds PW. Het pensioenfonds PW wordt in het citaat aangeduid met 'eiseres'.
" Ten aanzien van de grieven van eiseres dat zij niet heeft kunnen voorzien dat overtreding van artikel 10b van de PSW zo zwaar zou worden bestraft en dat zij het vastgestelde bedrag in dit geval onevenredig hoog vindt, overweegt de rechtbank het volgende.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de vaststelling van de modaliteit en de hoogte van de opgelegde dwangsommen in het primaire besluit en in de bestreden besluiten I en II niet heeft gemotiveerd, maar heeft volstaan met het noemen van bedragen. Evenmin heeft verweerder beleid terzake vastgelegd en dat beleid door middel van nieuwsbrieven/circulaires aan de pensioenfondsen kenbaar gemaakt. Eerst in het bij de rechtbank op 7 november 2002 ingekomen verweerschrift heeft verweerder inzicht gegeven in de tarieven die worden gehanteerd voor de onderhavige overtreding, door aan te geven dat aansluiting wordt gezocht bij de ingevolge de Bijlage bij artikel 23c van de PSW geldende boetebedragen.
Geconstateerd moet worden dat een toelichting omtrent de hoogte van het maximumbedrag, waarboven geen dwangsom wordt verbeurd, nog steeds ontbreekt. Ook acht de rechtbank de verwijzing naar de tariefindeling van de boetes niet zonder meer steekhoudend, nu de boete een sanctie van geheel andere aard is dan de dwangsomoplegging en daarmee qua normering van de bedragen niet zonder meer op één lijn is te stellen. In dit geval wordt de dwangsom per tijdseenheid van een week verbeurd en kan verbeurte van de dwangsom geruime tijd door- en oplopen, hetgeen de noodzaak van onderbouwing van het maximumbedrag waarvoor verweerder kiest onderstreept.
Aldus wordt naar het oordeel van de rechtbank geen of onvoldoende inzicht gegeven in de criteria die verweerder hanteert om te komen tot een bedrag dat in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het door overtreding van het wettelijk voorschrift geschonden belang en de beoogde effectieve werking van de dwangsomoplegging.
Weliswaar komt verweerder terzake een ruime beleidsvrijheid toe en dient de vaststelling van de hoogte van de opgelegde dwangsom door de rechter met terughoudendheid te worden getoetst, doch dit mag het ontbreken van een motivering op een wezenlijk onderdeel van het bestreden besluit niet tot gevolg hebben.
Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat in de bestreden besluiten in zoverre sprake is van schending van artikel 7:12 van Pro de Awb, zodat deze voor vernietiging in aanmerking komen.
In het primaire besluit, bij besluit I gehandhaafd, heeft verweerder bepaald dat eiseres een dwangsom verbeurt van ƒ 6.000,00 indien de staten niet binnen drie weken na dagtekening van de beschikking door verweerder zijn ontvangen en een bedrag van ƒ 2.000,00 voor elke hierop volgende week dat zij in gebreke blijft. Bij besluit II heeft verweerder het bedrag van ƒ 6.000,00 (€ 2.722,68) teruggebracht tot ƒ 2.000,00 (€ 907,56).
Gelet op de uitleg van verweerder ter zitting, moet worden aangenomen dat het eerste te verbeuren bedrag nog steeds ziet op de begunstigingstermijn. Overeenkomstig de uitspraak van deze rechtbank van 25 januari 2002 in een vergelijkbare zaak, geregistreerd onder nummer HANDH 00/2609 STU, acht de rechtbank deze handelwijze in strijd met artikel 5:32, vijfde lid, van de Awb.
De begunstigingstermijn strekt er toe de overtreder enige tijd de gelegenheid te geven aan de verboden toestand een einde te maken, zonder dat hij al een dwangsom verbeurt. Indien, zoals in onderhavig geval, een dwangsom ineens en direct aansluitend op de begunstigingsterrnijn wordt verbeurd en verweerder aangeeft dat deze dwangsom terugwerkt, wordt eiseres toch 'gestraft' voor het niet indienen van de staten binnen de begunstigingsterrnijn.
Gelet op het voorgaande moet het beroep, voor zover gericht tegen het niet gewijzigde deel van besluit I en tegen besluit II, gegrond worden verklaard (…)"
4. Het standpunt van de PVK
De PVK heeft ter ondersteuning van het hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.
4.1 De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat de PVK in redelijkheid tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft kunnen komen, maar heeft ten onrechte overwogen dat de PVK de door het pensioenfonds PW bestreden besluiten op het punt van de evenredigheid tussen de overtreding en de hoogte van de opgelegde dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd.
Een last onder dwangsom is een herstelsanctie. De hoogte en het maximum van de dwangsom moet daarom niet worden getoetst aan de evenredigheidsnorm van artikel 3:4, tweede lid, Awb, maar aan de hand van de vraag wat redelijkerwijs is vereist om de overtreder van een voorschrift tot het handelen in overeenstemming met de wet te bewegen.
In de opvatting van de PVK brengt de aard van een dwangsom dan ook mee dat deze niet is te motiveren met meer dan een algemene (standaard)overweging dat de hoogte een voldoende prikkel vormt voor de overtreder om zijn overtreding te beëindigen en dit in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging staat.
Voor de hoogte van de aan het pensioenfonds PW opgelegde last is, evenals bij andere pensioenfondsen die in gebreke waren, aangesloten bij de tarieven voor de bestuurlijke boete en is gekeken naar het balanstotaal per ultimo 1999. De PVK vermag niet in te zien waarom zij niet zou mogen aansluiten bij de boetebedragen en de gehanteerde wettelijke indelingen.
Met de opvatting dat de opgelegde last onder dwangsom haar onevenredig treft, miskent het pensioenfonds PW de betekenis die de door een accountant gewaarmerkte staten over een kalenderjaar en de daarbij behorende accountantsverklaring heeft voor de uitvoering van de toezichthoudende taken van de PVK. De staten dienen ertoe de PVK inzicht te geven in de vraag of een pensioenfonds in staat is zijn verplichtingen ten opzichte van de uitkeringsgerechtigden in het fonds na te komen. Het gaat daarbij - zo volgt uit artikel 5, vierde lid, PSW - om de deelnemers, gewezen deelnemers en andere belanghebbenden.
Wanneer een pensioenfonds die zekerheid niet kan bieden dreigt het gevaar dat de pensioenaanspraken van de uitkeringsgerechtigden worden aangetast of zelfs teniet gaan.
Ten aanzien van het pensioenfonds PW geldt in het bijzonder dat dit pensioenfonds weliswaar in liquidatie verkeert, maar dat nog niet alle uitkeringsgerechtigden waren overgedragen. Met name voor de zogenoemde 'slapers' was die overdracht ten tijde van de door de PVK genomen besluiten ter handhaving van de voor het pensioenfonds PW geldende verplichtingen, nog niet geregeld. Anders dan het pensioenfonds PW stelt had de PVK, gelet op haar taak als toezichthouder, dus wel degelijk belang bij de door het pensioenfonds PW nog te leveren verslagstaten en bijbehorende verklaringen.
Onjuist acht de PVK de overweging van de rechtbank dat de PVK voor de hoogte van het dwangsombedrag beleidsregels zou moeten opstellen. Beleidsregels met betrekking tot bestuurlijke boetes vloeien voort uit het legaliteitsbeginsel. Dwangsombedragen laten zich, gelet op de verschillen in aard en omvang van overtredingen, niet of nauwelijks in (wetsinterpreterende) beleidsregels vaststellen. Voorts leiden beleidsregels over de hoogte van een dwangsom tot calculerend gedrag van ondernemingen die zich de vraag stellen of het "loont" wettelijke voorschriften te overtreden. Het vaststellen van beleidsregels daaromtrent ligt dan ook niet in de rede. Het komt in de praktijk ook zelden voor dat bestuursorganen met betrekking tot de hoogte van een dwangsombedrag beleidsregels vaststellen. Niet valt in te zien waarom dat nu juist in de financiële sector anders zou moeten zijn.
4.3 De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan artikel 5:32 vijfde Pro lid, Awb. Kern van de verplichting een begunstigingstermijn te stellen is dat de overtreder nog enige tijd wordt geboden om aan de overtreding een einde te maken. Het stellen van een begunstigingstermijn heeft tot gevolg dat de dwangsom niet onmiddellijk, maar eerst doordat de overtreding ook na de begunstigingstermijn nog voortduurt, wordt verbeurd. De PVK betwist dat van haar zijde bij de behandeling van het beroep ter zitting van de rechtbank zou zijn gezegd dat de dwangsom na het verstrijken van de begunstigingstermijn zou terugwerken.
5. Het standpunt van pensioenfonds PW
Het pensioenfonds PW heeft, in reactie op het door de PVK ingestelde hoger beroep, aangevoerd dat het meent dat de uitspraak van de rechtbank, strekkende tot vernietiging van de besluiten I en II, terecht is maar dat de uitspraak inhoudelijk voor verbetering vatbaar is. Het Pensioenfonds PW heeft dit standpunt onderbouwd aan de hand van een drietal punten die betrekking hebben op de keuze tussen dwangsom en bestuurlijke boete, de motivering van de dwangsomoplegging en de hoogte van de dwangsom. Samengevat weergegeven is door het pensioenfonds PW het volgende aangevoerd.
5.1 Ten aanzien van de keuze tussen dwangsom en bestuurlijke boete geldt dat de PVK dienaangaande geen concreet en voor derden kenbaar beleid heeft gepubliceerd. Zolang dat niet het geval is, mag de PVK zich er niet op beroepen dat het binnen haar discretionaire bevoegdheid ligt om beleid te ontwikkelen en toe te passen.
Ook indien moet worden aanvaard dat de PVK in beginsel de vrijheid heeft om naar keuze een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen, dan heeft de PVK toch verzuimd te kijken naar de concrete omstandigheden van het geval. Het Pensioenfonds PW is al geruime tijd in liquidatie, waardoor zij in een wezenlijk andere situatie verkeert dan andere pensioenfondsen. Het pensioenfonds PW heeft geen bestaanshorizon meer, zodat, anders dan de rechtbank oordeelt, de opgelegde dwangsom in dit geval preventieve werking ontbeert.
De PVK had in de gegeven omstandigheden als zorgvuldig toezichthouder moeten onderzoeken waarom de verslagstaten feitelijk niet op tijd zijn ingeleverd en of het op dit punt in gebreke blijven van het pensioenfonds PW voor de pensioengerechtigden enig relevant gevolg had. Uit niets blijkt dat de PVK bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheden enige belangenafweging heeft gemaakt. De PVK had het belang van een adequate afwikkeling van de liquidatie moeten laten prevaleren boven het algemeen belang van pensioenbescherming. De PVK heeft geen enkele reden eraan te twijfelen dat het pensioenfonds PW haar pensioenverplichtingen zal nakomen. Het Pensioenfonds PW heeft geen enkel financieel of ander belang bij het te laat indienen van de verslagstaten en het tijdstip waarop de verslagstaten worden ingediend heeft voor de verplichtingen jegens de deelnemers van het pensioenfonds geen effect.
De PVK is actief betrokken bij de liquidatie van het pensioenfonds PW en is bevoegd uitstel te verlenen voor het indienen van de verslagstaten. Van die bevoegdheid heeft de PVK geen gebruik gemaakt, zodat het College het handelen en nalaten van de PVK 'vol' mag toetsten.
5.2 Met betrekking tot de motivering van de dwangsomoplegging wijst het pensioenfonds PW erop dat de PVK de hoogte van de dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd en daarmee heeft gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel. Aan het vereiste dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang is in het onderhavige geval niet voldaan. Het pensioenfonds PW is in liquidatie en de pensioenverplichtingen zijn overgedragen. De PVK is bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom niet van de juiste en aan de PVK bekende balansgegevens uitgegaan en heeft geen rekening gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.
Voorts acht het pensioenfonds PW het niet juist dat de PVK voor het bepalen van de dwangsombedragen aansluiting heeft gezocht bij de bedragen die gelden voor de bestuurlijke boete, gelet op het feit dat de boete een punitieve sanctie is. Aldus is de last onder dwangsom gedenatureerd tot punitieve sanctie.
5.3 Ten aanzien van de feitelijk opgelegde dwangsom meent het pensioenfonds PW dat het bedrag te hoog is vastgesteld. Daarnaast heeft de PVK, zonder motivering, gekozen voor een bedrag per tijdseenheid en niet voor een bedrag ineens, wat, gezien de situatie van het pensioenfonds PW, voor de hand had gelegen. Voorts had in dat geval een bedrag vastgesteld kunnen worden dat in redelijke verhouding had kunnen staan tot de zwaarte van het geschonden belang.
Tenslotte merkt het pensioenfonds PW ten aanzien van de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn op dat alleen tijdens die begunstigingstermijn de verslagstaten kosteloos kunnen worden ingediend. Eerst na afloop van de eerste week na de begunstigingstermijn kan een dwangsom worden opgelegd. Dit is geen tweede begunstigingstermijn want zelfs indien de verslagstaten tijdens deze eerste week worden ingeleverd, dan volgt toch oplegging van een dwangsom.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College overweegt allereerst dat het pensioenfonds PW in haar reactie op het beroepschrift van de PVK en ter zitting mede stellingen naar voren heeft gebracht met betrekking tot onderdelen van de in dit geding aan de orde zijnde uitspraak van de rechtbank die niet door de PVK in hoger beroep zijn aangevochten. Ingevolge artikel 6:7 Awb Pro bedraagt de termijn voor het instellen van beroep op een administratieve rechter zes weken. Deze termijn geldt, gelet op het bepaalde in artikel 6:24, eerste lid, Awb, eveneens indien hoger beroep of beroep in cassatie kan worden ingesteld. Naar het College is gebleken heeft het pensioenfonds PW geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen genoemde termijn hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank.
Het College kan derhalve op de stellingen van het pensioenfonds PW die betrekking hebben op de bedoelde onderdelen van de uitspraak van de rechtbank niet ingaan, zodat de rechterlijke toetsing in dit geding is beperkt tot hetgeen door de PVK tegen de uitspraak van de rechtbank naar voren is gebracht en de reactie daarop van het pensioenfonds PW.
6.2 Ten aanzien van de grief van de PVK dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de PVK de door het pensioenfonds PW bestreden besluiten op het punt van de evenredigheid tussen de overtreding en de hoogte van de opgelegde dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd, overweegt het College het volgende.
6.2.1 Op grond van artikel 23a, eerste lid, PSW kan de PVK een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens, onder andere, artikel 10b, PSW. Krachtens het tweede lid zijn bij de uitoefening van die bevoegdheid de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 Awb van toepassing.
Artikel 5:32, vierde lid, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last en voorts dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Het College stelt voorop dat, zoals ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van 19 september 1996, nr. H01.95.0638, AB 1997/91, heeft overwogen, het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel betreft die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften.
De maatregel kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zodat geen aanleiding bestaat voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in art. 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.
De hiervoor genoemde in artikel 5:32, vierde lid, Awb neergelegde maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter dan ook terughoudend te worden getoetst.
Naar het oordeel van het College heeft, mede in het licht van het vorenoverwogene, de rechtbank te vergaande motiveringseisen gesteld ten aanzien van de bestuurlijke afweging van belangen die de PVK bij het bepalen van de hoogte van de aan het pensioenfonds PW opgelegde dwangsommen heeft gemaakt. Dienaangaande overweegt het College het volgende.
6.2.2 De PVK heeft met betrekking tot de hoogte van de dwangsommen naar voren gebracht dat de van het pensioenfonds PW verlangde staten ertoe dienen de PVK inzicht te geven in de vraag of pensioenfondsen in staat zijn verplichtingen ten opzichte van de uitkeringsgerechtigden in het fonds na te komen. De PVK heeft er in dat verband op gewezen dat wanneer een pensioenfonds die zekerheid niet kan bieden, het gevaar dreigt dat de pensioenaanspraken van de uitkeringsgerechtigden worden aangetast of zelfs teniet gaan. Van groot belang, aldus de PVK, is derhalve dat jaarljiks tijdig dienaangaande inzicht wordt verschaft door de pensioenfondsen. Ten aanzien van de afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van een op te leggen dwangsom heeft de PVK toegelicht dat, vanwege het belang van de te verstrekken staten voor de uitvoering van de toezichthoudende taken, de PVK voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom als uitgangspunt heeft genomen dat van de op te leggen dwangsom een voldoende prikkel behoort uit te gaan dat de overtreder alle noodzakelijke inspanningen verricht om zijn overtreding daadwerkelijk te beëindigen. Gelet op de zwaarte van de met het toezicht te behartigen belangen en op de taken die de PVK daarbij als toezichthouder heeft, acht het College dit uitgangspunt niet onaanvaardbaar.
Naar het College is gebleken heeft de PVK voorts, bij gebreke van wettelijke maatstaven met betrekking tot de hoogte van een dwangsom, voor de vaststelling van dwangsombedragen waarvan voor het pensioenfonds PW een prikkel als door de PVK bedoeld zou kunnen uitgaan, aansluiting gezocht bij de bijlage bij artikel 23c PSW inzake de sanctienormen voor de bestuurlijke boete. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat de PVK daartoe niet gerechtigd zou zijn of dat boetebedragen voor het vaststellen van de hoogte van een dwangsom onbruikbaar zouden zijn. Weliswaar dienen de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete verschillende doelen, maar de wetgever heeft het bevoegd gezag een ruime vrijheid gelaten op het punt van de keuze voor het vast te stellen bedrag van een dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, Awb voortvloeiende maatstaven geldt daarbij slechts als beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Laatstgenoemde beperking is naar het oordeel van het College voldoende in acht genomen. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.
6.2.3 Uit genoemde bijlage bij artikel 23c PSW blijkt dat de overtredingen in geding vallen in de lichtste boetetariefgroep en dat met die boetetariefgroep het laagst vastgestelde tarief per overtreding correspondeert. Voorts blijkt uit de bijlage dat de hoogte van de aan de hand van de boetetarieven vast te stellen boete afhankelijk is van de draagkracht van degene aan wie de boete wordt opgelegd, doordat het tariefbedrag wordt vermenigvuldigd met een factor die is gerelateerd aan het balanstotaal van de betrokken instelling. Naar het College is gebleken heeft de PVK het bedrag van de in geding zijnde dwangsommen aan de hand van bedoeld boetetarief vastgesteld en heeft de PVK voorts het maximum van de aldus vastgestelde dwangsommen afgestemd op de draagkracht van het pensioenfonds PW door het gekozen tarief te vermenigvuldigen met de aan de balanstotalen van het pensioenfonds PW gerelateerde factor als bedoeld in de bijlage bij artikel 23c PSW. Gelet op deze wijze van berekening ziet het College geen grond voor het oordeel dat de PVK, in verhouding tot de ernst van de overtreding, disproportionele dwangsommen heeft vastgesteld.
Ook overigens is het College waar het de hoogte van de aan het pensioenfonds PW opgelegde dwangsommen betreft niet van disproportionaliteit gebleken. De balanstotalen die als uitgangspunt voor de berekening hebben gediend en de hoogte van de opgelegde dwangsommen in onderlinge verhouding bezien, bieden naar het oordeel van het College voor zodanig oordeel geen grond. De stelling van het pensioenfonds PW dat, gelet op de bijzondere omstandigheid van liquidatie, de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang, omdat de PVK van onjuiste balansgegevens is uitgegaan, maakt dit niet anders. Naar het College is gebleken is de PVK uitgegaan van de balanstotalen zoals die uit de laatste door het pensioenfonds PW ingediende verslagstaten blijkt. Indien die balanstotalen niet langer als uitgangspunt konden gelden, had het op de weg van het pensioenfonds PW gelegen om gegevens aan te leveren waaruit het volgens het pensioenfonds PW juiste balanstotaal had kunnen blijken. Die gegevens heeft het pensioenfonds PW nu juist niet geleverd, welk feit voor de PVK aanleiding vormde voor de opgelegde last. Naar het oordeel van het College is de PVK in het onderhavige geval daarbij terecht uitgegaan van het laatst bekende balanstotaal, nu er geen concrete, door een accountant gecontroleerde, gegevens voorhanden waren waaruit bleek dat dat balanstotaal inmiddels verminderd was en de PVK, zoals ter zitting is gebleken, ten tijde van het besluit van 12 juli 2001 ook niet via andere weg ervan op de hoogte was dat het balanstotaal van het pensioenfonds PW was afgenomen. In artikel 5:32, vierde lid, Awb ligt niet de verplichting besloten tot het instellen van een onderzoek naar de financiële omstandigheden van degene aan wie de dwangsom wordt opgelegd, alvorens de hoogte van de dwangsom te bepalen.
Gelet op de prikkel die van een last onder dwangsom moet uitgaan om te doen of na te laten waartoe men rechtens verplicht is en het bij de PVK op 12 juli 2001 bekende balanstotaal kan op grond van het enkele feit dat de PVK wist dat een liquidatie van het pensioenfonds PW in het verschiet lag, de hoogte van de opgelegde dwangsom niet als onevenredig worden aangemerkt.
De bijzondere omstandigheid dat het pensioenfonds PW in liquidatie verkeert, maakt dit niet anders. Ter zitting is namens de PVK genoegzaam toegelicht dat de PVK, gelet op de onzekere positie van de zogenaamde 'slapers' en op de op de PVK rustende taak van toezichthouder, wel degelijk belang had bij de verslagstaten die het pensioenfonds PW nog diende te verstrekken. De PVK heeft er voorts op gewezen dat de bij die staten behorende accountantsverklaring niet noodzakelijkerwijs een goedkeurende accountantsverklaring behoeft te zijn. Daartegenover heeft het pensioenfonds PW ter zitting geen feiten of omstandigheden gesteld die aantonen dat het in de onmogelijkheid verkeerde bedoelde verslagstaten met de bijbehorende accountantsverklaring tijdig te leveren.
6.2.4 Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat niet staande gehouden kan worden dat verweerder niet in redelijkheid tot de hier gemaakte bestuurlijke afweging van belangen heeft kunnen komen, noch dat, gelet op de aard van de overtreding, de door verweerder opgelegde maatregelen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Zoals hiervoor is overwogen voert het naar het oordeel van het College voorts te ver van de PVK een nog verderstrekkende motivering te verlangen ter zake van de modaliteit en de hoogte van de opgelegde dwangsommen dan die door de PVK reeds is gegeven.
De grief van de PVK dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de PVK de door het pensioenfonds PW bestreden besluiten op het punt van de evenredigheid tussen de overtreding en de hoogte van de opgelegde dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd treft derhalve doel.
6.3 Ten aanzien van de grief van de PVK dat de rechtbank ten aanzien van de begunstigingstermijn een onjuiste uitleg aan artikel 5:32 vijfde Pro lid, Awb geeft, overweegt het College het volgende.
Artikel 5:32, vijfde lid, Awb verplicht het bestuursorgaan in het geval een last wordt opgelegd die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn te stellen gedurende welke de aangeschrevene de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De last onder dwangsom heeft aldus een voorwaardelijk karakter. De strekking van deze zogenoemde begunstigingstermijn is de overtreder enige tijd de gelegenheid te geven aan de verboden toestand een einde te maken, zonder dat hij al een dwangsom verbeurt. Verbeurte van de dwangsom vindt plaats van rechtswege op het moment dat de in de last gegeven termijn om de illegale situatie of handeling te beëindigen, verstrijkt zonder dat aan de last uitvoering is gegeven dan wel wanneer na het verstrijken van bedoelde termijn een herhaling van de overtreding plaatsvindt. Anders dan de rechtbank kennelijk meent is in een zodanig geval geen sprake van terugwerking van de dwangsom, doch van het in vervulling gaan van de voorwaarde voor verbeurte.
Derhalve slaagt ook deze grief van de PVK.
6.4 Het hoger beroep van de PVK tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de gegrondverklaring van het beroep van het pensioenfonds PW tegen besluit I voor zover niet gewijzigd bij besluit II, alsmede de gegrondverklaring van het beroep van het pensioenfonds PW tegen besluit II, is gelet op vorenstaande overwegingen gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd.
6.5 Het College zal voorts doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, en zal voornoemd beroep van het pensioenfonds PW voor zover nog aan de orde alsnog ongegrond verklaren.
6.6 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de gegrondverklaring van het beroep van het pensioenfonds
PW tegen besluit I voor zover niet gewijzigd bij besluit II, alsmede de gegrondverklaring van het beroep van het
pensioenfonds PW tegen besluit II;
- verklaart het door het pensioenfonds PW bij de rechtbank ingediende beroep, voorzover nog aan de orde, alsnog
ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. B. van Wagtendonk, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van den Broek-Prins, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 september 2003.
w.g. B. Verwayen w.g. M.J. van den Broek-Prins