Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/1785 29 april 2004
21400
Uitspraak op het hoger beroep van:
1) [rechtspersoon, hierna RP1], gevestigd te [X1],
2) [rechtspersoon, hierna RP2], gevestigd te [X1],
3) [rechtspersoon, hierna RP3], gevestigd te [X1],
4) [natuurlijk persoon], wonende te [X2],
5) [natuurlijk persoon, hierna NP1], wonende te [X1],
6) [natuurlijk persoon, hierna NP2], wonende te [X3], en
7) [natuurlijk persoon, hierna NP3], wonende te [X4], appellanten,
gemachtigde van alle appellanten: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 23 september 2002 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in het geding tussen (onder meer) appellanten en
De Nederlandsche Bank N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: DNB),
gemachtigde: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
De positie van DNB als procespartij is, gelet op § 6.1 van deze uitspraak, overgenomen door:
de stichting Autoriteit Financiële Markten, gevestigd te Amsterdam (hierna: AFM),
gemachtigde: mr. Tillema voornoemd.
1. De procedure
Op 29 oktober 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 23 september 2002 van de rechtbank met kenmerk BC 01/2476-KRD (www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AF1396).
Bij brief van 18 november 2002 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep ingediend.
Bij brief van 4 maart 2003 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingezonden. Voorzover noodzakelijk is deze reactie mede namens DNB ingediend.
Op 10 juni 2003 heeft AFM nadere stukken met begeleidend schrijven ingezonden. Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft AFM desgevraagd verklaard dat met betrekking tot deze stukken geen beroep wordt gedaan op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2004. Aldaar waren aanwezig appellant [NP1], voormelde gemachtigden van partijen, mr. M. van Grevesteijn, werkzaam bij DNB, en mr. O. Sueur, werkzaam bij AFM (voorheen bij DNB).
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) is onder meer het volgende bepaald (tekst zoals luidend op 15 oktober 2001).
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;
b. beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;
c. beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds;
(…)
f. bewaarder: degene die belast is met de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling;
(…)
Artikel 4
1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.
(…)
Artikel 22
1. Indien bijzondere gebeurtenissen een adequate functionering van de beleggingsinstelling of de bewaarder in gevaar brengen en naar het oordeel van Onze minister versterking van de organen van de beleggingsinstelling of de bewaarder wenselijk maken, kan Onze minister schriftelijk aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de beleggingsinstelling of van de bewaarder hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door Onze minister aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten van deze personen.
2. Met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde aanzegging is het volgende van toepassing:
a. de in dat lid bedoelde organen zijn verplicht de door Onze Minister aangewezen personen alle medewerking te verlenen;
(…)
e. de aanzegging blijft van kracht totdat de in het eerste lid bedoelde omstandigheden niet langer aanwezig zijn, doch voor ten hoogste één jaar.
Artikel 29 (tekst zoals luidend van 1 januari 2000 tot en met 30 november 2003; het geciteerde tekstgedeelte is nadien niet gewijzigd)
1. Taken en bevoegdheden die Onze minister op grond van deze wet heeft, kunnen (…) bij algemene maatregel van bestuur worden overgedragen aan een of meer rechtspersonen die deze als eigen taken uitvoeren en als eigen bevoegdheden uitoefenen. De verplichtingen jegens Onze minister op grond van deze wet gelden alsdan als verplichtingen jegens de desbetreffende rechtspersoon of rechtspersonen.
(…)."
Artikel 2 van Pro het Overdrachtsbesluit Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stb. 1990, 458; hierna: Overdrachtsbesluit), in werking getreden op 15 oktober 1990 (Stb. 1990, 505), luidde vanaf de inwerkingtreding tot en met 7 maart 2002 als volgt:
" Met inachtneming van het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de wet worden de taken en bevoegdheden die Onze minister op grond van deze wet heeft, overgedragen aan de Bank."
Uit de na 7 maart 2002 doorgevoerde wijzigingen van artikel 2 van Pro het Overdrachtsbesluit blijkt, voorzover hier van belang, dat de in artikel 22 Wtb Pro neergelegde taken en bevoegdheden sinds 1 september 2002 worden uitgevoerd onderscheidenlijk uitgeoefend door AFM en niet langer door DNB (Stb. 2002, 452; vervolgens Stb. 2002, 482).
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 4 mei 2001 heeft DNB het voornemen kenbaar gemaakt [RP1] en [RP2] met toepassing van artikel 22 Wtb Pro aan te zeggen dat vanaf een nader te bepalen tijdstip alle organen van deze instellingen hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van een door DNB aan te wijzen persoon en met inachtneming van de opdrachten van deze persoon (hierna ook: stille curator).
- Tijdens een hoorzitting van 8 mei 2001 hebben [RP1] en [RP2] hun zienswijze met betrekking tot dit voornemen van DNB kenbaar gemaakt.
- Bij besluit van 16 mei 2001 heeft DNB bepaald dat de organen van [RP1], voorzover DNB bekend de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava), hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van de door DNB aangewezen persoon en met inachtneming van de door hem gegeven opdrachten. DNB heeft bepaald dat het besluit op 16 mei 2001 in werking treedt en van kracht blijft totdat de situatie naar het oordeel van DNB zodanig is dat stille curatele niet langer noodzakelijk is.
- Eveneens op 16 mei 2001 heeft DNB een overeenkomstig besluit genomen ten aanzien van de organen van [RP2], voorzover DNB bekend het bestuur, met dien verstande dat dit besluit slechts betrekking heeft op het uitoefenen van de bevoegdheden van [RP2] ten aanzien van de activa van [RP1].
- Bij brief van 14 juni 2001 hebben appellanten en [RP4], gevestigd te [X1], bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 16 mei 2001.
- Nadat appellanten en [RP4] op 10 september 2001 waren gehoord over hun bezwaren, heeft DNB bij besluit van 15 oktober 2001 de bezwaren van [RP4] en appellanten sub 4, 5 en 6 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van appellanten sub 1, 2, 3 en 7 ongegrond verklaard.
- Bij brief van 7 november 2001 hebben appellanten en [RP4] bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 15 oktober 2001.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten sub 4, 5, en 6 gegrond verklaard, voorzover het was gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van hun bezwaren. De rechtbank heeft het besluit van 15 oktober 2001 van DNB in zoverre vernietigd, met bepaling dat DNB het door appellanten sub 4, 5 en 6 betaalde griffierecht (volgens de rechtbank in totaal € 204,20) aan hen vergoedt en onder veroordeling van DNB in de door deze appellanten gemaakte proceskosten (door de rechtbank vastgesteld op in totaal € 644,--). De rechtbank heeft, in zoverre zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 ongegrond verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep (ook dat van [RP4]) ongegrond verklaard.
4. Het standpunt van appellanten in hoger beroep
4.1 Appellanten handhaven hun standpunt dat [RP1] geen beleggingsmaatschappij is en reeds hierom niet onder de reikwijdte van de Wtb valt. Ter onderbouwing van deze stelling hebben appellanten verwezen naar het bij de rechtbank ingediende aanvullend beroepschrift en de pleitnota ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van dat beroep. In de opvatting van appellanten heeft de rechtbank hun standpunt ten onrechte niet gevolgd.
4.2 Aangezien [RP1] niet beschikte over een vergunning op grond van artikel 4 Wtb Pro, was DNB niet bevoegd haar stille curatele aan te zeggen.
De overweging van de rechtbank dat artikel 22 Wtb Pro niet expliciet bepaalt dat alleen aan organen van vergunninghoudende instellingen stille curatele kan worden aangezegd, is op zichzelf juist. De wetsgeschiedenis biedt evenwel geen aanknopingspunt voor het oordeel dat hieraan een bewuste en weloverwogen keuze van de wetgever ten grondslag heeft gelegen. Wel kan aan de wetsgeschiedenis het volgende worden ontleend (TK 1988-1989, 21.127, nr. 6, p. 8):
" Zoals in de memorie van toelichting is gesteld, wordt er slechts ingegrepen in een situatie waarin de infrastructuur van de instelling of bewaarder gevaar loopt. Als er niet zou worden ingegrepen, zou er een situatie kunnen ontstaan dat intrekking van de vergunning overwogen moet worden waarmee de belegger in principe niet is gebaat."
Blijkens deze passage uit de memorie van antwoord vormt stille curatele een alternatief voor intrekking van de vergunning. Intrekking kan uiteraard alleen aan de orde komen indien de desbetreffende instelling of bewaarder vergunninghoud(st)er is. De wettelijke maximering van de termijn voor de stille curatele tot één jaar is slechts verklaarbaar in gevallen waarin na afloop van deze termijn nog het middel van intrekking van de vergunning ter beschikking staat. Indien de instelling geen vergunning heeft, is dat middel niet voorhanden en zouden beleggers na afloop van de stille curatele niet meer worden beschermd. Deze consequentie van de redenering van DNB en de rechtbank ligt in de opvatting van appellanten niet in de rede en doet zien dat de maatregel van stille curatele alleen is bedoeld voor vergunninghoudende instellingen.
Indien de toezichthoudster van oordeel zou zijn dat [RP1] ten onrechte geen vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb Pro heeft aangevraagd, staan haar andere middelen ten dienste dan het aanzeggen van stille curatele, bijvoorbeeld het doen van aangifte bij de Economische Controledienst wegens vermeende overtreding van artikel 4 Wtb Pro en de Wet Economische Delicten. Dit is een effectief middel, waarvan DNB in het onderhavige geval ook gebruik heeft gemaakt. De toezichthoudster staat derhalve niet met lege handen indien zij meent dat een instelling ten onrechte niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb Pro.
Appellanten concluderen dat rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB bevoegd was (de organen van) [RP1] onder stille curatele te stellen.
4.3 Voorzover appellanten niet zouden worden gevolgd in hun betoog dat DNB niet bevoegd was (de organen van) [RP1] onder stille curatele te stellen, stellen zij zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB rechtens voldoende grond had (de organen van) [RP1] onder stille curatele te stellen. Appellanten hebben in dit verband in het bijzonder het volgende aangevoerd.
4.3.1 Ten onrechte heeft DNB aan het tot [RP1] gerichte curatelebesluit mede ten grondslag gelegd dat [RP1] artikel 4 Wtb Pro heeft overtreden.
Reeds nu het vermeende handelen buiten besloten kring heeft plaatsgevonden vóórdat [RP1] op 21 april 1999 de economische eigendom van de kaprechten heeft verkregen, was [RP1] ten tijde van dit vermeende handelen nog geen beleggingsinstelling en kan van overtreding van artikel 4 Wtb Pro door [RP1] geen sprake zijn.
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft [RP1] geen gelden of goederen buiten besloten kring aangeboden. Ook om deze reden is [RP1] niet vergunningplichtig op grond van artikel 4 Wtb Pro. Uit het arrest van 17 december 1996 van de Hoge Raad (JOR 1997, 7; NJ 1998, 21) blijkt dat sprake is van een besloten kring, indien een relatie bestaat tussen de uitgevende instelling en degenen aan wie de aanbieding wordt gedaan. De aard van de relatie is niet van belang, zo blijkt volgens appellanten uit dit arrest, mits de betrokkenen op grond van deze relatie redelijkerwijs kunnen beschikken over de relevante informatie. Het standpunt van DNB dat van een besloten kring slechts sprake is in geval van een juridisch objectiveerbare relatie, is niet in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad. In het onderhavige geval is de aanbieding gedaan aan personen die vrijwel zonder uitzondering reeds cliënt waren van [RP5 (i.o.)] is een aantal van hen benaderd tijdens een studiereis naar de desbetreffende [...] in [X5] en gaat het zonder uitzondering om vermogende personen, van wie een aanzienlijk aantal zich op min of meer professionele basis bezighoudt met het investeren in (onder meer) [...]. Gezien deze feiten en omstandigheden is sprake van een besloten kring. In het besluit op bezwaar heeft DNB niet gespecificeerd welke aandeelhouders niet tot deze besloten kring zouden behoren.
Indien hierover anders zou worden geoordeeld, is van belang dat de aanbieding niet is gedaan door [RP1] zelf, maar door [RP3], die daarbij volgens verweerder en de rechtbank gebruik heeft gemaakt van de diensten van [RP6]. Ten onrechte heeft de rechtbank op grond van (vermeende) gedragingen van een derde aangenomen dat [RP1] artikel 4 Wtb Pro heeft overtreden: vaststaat dat [RP1] zelf nooit een aanbieding buiten besloten kring heeft gedaan.
In het aanvullend beroepschrift en ter zitting van het College hebben appellanten nog naar voren gebracht dat onduidelijkheid bestond en bestaat over het begrip besloten kring en dat de overwegingen van de rechtbank dienaangaande in elk geval onjuist zijn. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is niet relevant welke band de aandeelhouders met elkaar hebben, maar is bepalend welke relatie zij hebben met de uitgevende instelling. Bovendien valt niet in te zien hoe de uitgifte van aandelen [RP1] door [RP6] het vermoeden zou kunnen ondersteunen dat [RP1] in strijd met artikel 4 Wtb Pro heeft gehandeld.
Hoewel onder omstandigheden niet ondenkbaar is dat de enkele verdenking van een overtreding van artikel 4 Wtb Pro wordt aangemerkt als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb Pro (nummer 33 van het aanvullend hoger beroepschrift van appellanten), is dit niet zonder meer het geval. Zo [RP1] al enige overtreding van de Wtb zou hebben begaan, heeft deze lang geleden en op kleine schaal plaatsgevonden, in een periode waarin veel onduidelijkheid bestond over het begrip besloten kring. Bovendien is in het geval van [RP1] geen sprake geweest van enige benadeling van aandeelhouders.
4.3.2 Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat DNB de gestelde onrust onder een aantal aandeelhouders van [RP1] mocht aanmerken als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb Pro.
Appellanten bestrijden dat sprake is geweest van onrust onder de aandeelhouders. In 2001 is [...], blijkens een taxatierapport voor een marktconforme prijs, in overeenstemming met de door [RP1] met haar aandeelhouders gesloten overeenkomst verkocht en de opbrengst is naar evenredigheid uitbetaald aan de aandeelhouders. Niet valt in te zien waarom DNB zich niettemin op het standpunt heeft gesteld dat de verkoop van [...] de aandeelhouders van [RP1] heeft teleurgesteld en tot onrust onder hen heeft geleid en waarom de rechtbank dit standpunt van DNB heeft gevolgd.
Voorzover al sprake is geweest van onrust, kan niet worden voorbijgezien aan de in de aangevallen uitspraak niet vermelde omstandigheid dat [RP1] reeds vóór de aanzegging van de curatele een definitieve overeenkomst had gesloten met de volgens DNB verontruste aandeelhouders. De conceptdagvaarding van [datum], waarin de eisende aandeelhouders geheel aan deze overeenkomst zijn voorbijgegaan, moet volgens appellanten niet worden gezien als een uiting van onrust, maar als een poging van deze aandeelhouders, het reeds zeer aantrekkelijke rendement op hun aandelen [RP1] nog verder te verbeteren. Niet voor niets heeft een aanzienlijke minderheid van de aandeelhouders zich niet aangesloten bij de groep-[NP4]: deze aandeelhouders wilden hun goed renderende aandelen [RP1] niet van de hand doen.
Ten onrechte heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak overwogen dat DNB bij de heroverweging van de curatelebesluiten geen rekening hoefde te houden met de na deze besluiten, maar vóór het nemen van het besluit op bezwaar, tussen [RP1] en de groep-[HP4] gesloten vaststellingsovereenkomst. Gezien het ex nunc-karakter van de heroverweging in bezwaar kan de vaststellingsovereenkomst in de opvatting van appellanten wel degelijk grond vormen voor herroeping van de primaire curatelebesluiten, daargelaten dat [RP1] zoals gezegd reeds vóór de totstandkoming van deze besluiten een definitieve overeenkomst met de groep-[NP4] had gesloten. Ook indien hierover anders zou worden geoordeeld, valt niet in te zien waarom de hangende bezwaar gesloten vaststellingsovereenkomst niet zou mogen en ook moeten leiden tot de slotsom dat de vermeende onrust onder de aandeelhouders [RP1] tot het verleden behoorde, zodat deze onrust niet mede redengevend kon zijn voor handhaving van de bij de primaire besluiten opgelegde maatregel van stille curatele.
4.3.3 Ten onrechte heeft de rechtbank DNB gevolgd in haar stelling dat geen reactie is ontvangen op verzoeken om informatie in verband met de vergunningaanvraag van [RP5 (i.o.)] en dat dit mede redengevend kon zijn voor de aanzegging van de stille curatele. Deze stelling is onjuist: bij herhaling is mondeling en schriftelijk informatie verstrekt. De door de rechtbank genoemde omstandigheid dat DNB uit een gesprek van 19 april 2001 is gebleken dat artikel 4 Wtb Pro werd overtreden, kan door appellanten niet worden weersproken en is ook niet relevant: het gaat erom of deze opvatting van DNB juist is en dat is niet het geval.
4.3.4 De rechtbank heeft het standpunt van DNB dat [RP1] dan wel [RP3] afspraken met investeerders heeft geschonden onbesproken gelaten. Appellanten handhaven hun standpunt dat van schending van afspraken geen sprake is geweest en dat ook in dit opzicht geen sprake is geweest van een bijzondere gebeurtenis als bedoeld in artikel 22 Wtb Pro.
4.3.5 Appellanten concluderen dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat sprake was van bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 Wtb Pro. Ook indien dit anders zou zijn, wil dit nog niet zeggen dat sprake is van gevaar voor het adequaat functioneren van [RP1]. De rechtbank heeft dienaangaande slechts overwogen dat, gelet op het reële risico dat niet alle aandeelhouders gelijk zouden worden behandeld, mede door de structuur van de door [NP1] en [NP2] opgerichte vennootschappen, geoordeeld moet worden dat door de bijzondere gebeurtenissen het adequaat functioneren van [RP1] in gevaar werd gebracht. Deze overweging is onjuist, reeds nu de aandeelhouders niet gelijk behandeld wilden worden. De aandeelhouders van de groep-[NP4] wilden hun aandelen in [RP1] van de hand doen, terwijl de andere aandeelhouders deze aandelen juist wilden behouden. Van benadeling van investeerders is geen sprake geweest: aan hen is een uitstekend rendement geboden en dat rendement is ook uitbetaald. Ook afgezien daarvan is deze enkele overweging van de rechtbank onvoldoende redengevend voor de daaraan verbonden conclusie.
4.3.6 Afgezien van het vorenstaande was de maatregel van stille curatele niet geschikt om het daarmee beoogde doel, een goede afwikkeling van de kwestie rond de groep-[NP4], te bereiken. Dit blijkt wel uit het feit dat deze kwestie geheel buiten de stille curator om is afgehandeld.
De overweging van de rechtbank dat de opgelegde maatregel mede effectief was, omdat de situatie rond [RP1] met behulp daarvan kon worden beheerst, mede nu de activiteiten van [RP1] hetzij konden worden afgebouwd, hetzij alsnog tot onderwerp van een vergunningaanvraag konden worden gemaakt, kan geen stand houden. Dergelijke motieven kunnen geen grond vormen voor toepassing van artikel 22 Wtb Pro. Dat dit het oogmerk was van de stille curator blijkt overigens uit niets, waarbij van belang is dat appellanten (en dus ook de rechtbank) niet beschikten over de verslagen van de curator.
4.3.7 Appellanten handhaven hun standpunt dat DNB onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom ook de ava van [RP1] onder stille curatele zou moeten worden geplaatst. De rechtbank heeft in dit verband slechts opgemerkt dat de belangen van de aandeelhouders daarmee het beste zouden zijn gediend. Appellanten vermogen niet in te zien waarom de ava of individuele aandeelhouders gebaat zouden zijn bij deze inperking van hun handelingsvrijheid en vragen zich overigens af of het aan [RP1] gerichte curatelebesluit, voorzover betrekking hebbend op de ava, op de juiste wijze is bekendgemaakt.
4.4 Appellanten handhaven voorts hun standpunt dat [RP2] niet kan worden aangemerkt als bewaarder en reeds daarom niet onder stille curatele kon worden gesteld. Ten onrechte heeft de rechtbank dit standpunt niet onderschreven. In hoger beroep hebben appellanten verwezen naar de door hen in dit verband eerder ingenomen stellingen.
4.4.1 Naar het oordeel van appellanten is onbegrijpelijk dat (het bestuur van) [RP2] onder curatele is geplaatst. Uit niets blijkt dat ten aanzien van [RP2] sprake is van bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 Wtb Pro. De enkele omstandigheid dat de (beweerdelijke) beleggingsinstelling [RP1] onder curatele is gesteld, impliceert op zichzelf geenszins dat de (vermeende) bewaarder van de beleggingsinstelling dat lot moet delen. Sterker nog, zowel DNB als de rechtbank geeft expliciet aan dat niet is gebleken dat [NP3], het enige bestuurslid van [RP2], enig verwijt treft. [NP3] oefent zijn functie als bestuurder van [RP2] geheel onafhankelijk van appellanten [NP1] en [NP2] uit.
5. Het standpunt van AFM en DNB in hoger beroep
5.1 AFM en DNB zijn van opvatting dat, gezien artikel 2 van Pro het Overdrachtsbesluit, AFM in de onderhavige hoger beroepsprocedure in plaats van DNB als procespartij moet worden aangemerkt. Voor het geval het College hierover anders zou oordelen, wordt opgemerkt dat mr. Tillema door zowel AFM als DNB is gevolmachtigd. Hetgeen in hoger beroep door hem is aangevoerd, is derhalve het standpunt van zowel AFM als DNB.
5.2 AFM en DNB betwijfelen of het oordeel van de rechtbank over de belanghebbendheid van appellanten juist is. De stille curatele is na een jaar geëindigd (artikel 22, tweede lid, aanhef en onder e, Wtb), derhalve nog voordat de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Appellanten hebben hun stelling dat zij schade hebben geleden door de besluiten van 16 mei 2001 en 15 oktober 2001 op geen enkele wijze onderbouwd.
5.3 AFM en DNB hebben gemotiveerd verweer gevoerd en concluderen dat de aangevallen uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
6. De beoordeling van het hoger beroep
6.1 Het College zal allereerst ingaan op de vraag of AFM dan wel DNB in hoger beroep als procespartij moet worden aangemerkt.
De besluiten van 16 mei 2001 en 15 oktober 2001 zijn genomen door DNB. Nadien is artikel 2 van Pro het Overdrachtsbesluit gewijzigd in dier voege dat, voorzover hier van belang, de in artikel 22 Wtb Pro neergelegde bevoegdheid tot het aanstellen van een stille curator bij een beleggingsinstelling of bewaarder op 1 september 2002 is overgegaan van DNB op AFM. Het Overdrachtsbesluit bepaalt niet of AFM DNB al dan niet opvolgt als procespartij in juridische procedures over de uitoefening door DNB van bevoegdheden die vanaf 1 september 2002 door AFM worden uitgeoefend.
Naar het oordeel van het College kunnen AFM en DNB worden gevolgd in hun standpunt dat AFM in de onderhavige hoger beroepsprocedure als procespartij moet worden aangemerkt. In deze procedure is de vraag aan de orde of het oordeel van de rechtbank over de door DNB genomen curatelebesluiten rechtens juist is. De consequentie van een negatief antwoord op deze vraag kan zijn dat nieuwe besluiten moeten worden genomen. AFM is het bestuursorgaan dat dergelijke besluiten eventueel zal moeten nemen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het in beginsel niet in de rede ligt een bestuursorgaan dat geen procespartij is op te dragen een (nieuw) besluit te nemen, zal het College AFM aanmerken als procespartij in de onderhavige procedure. Geen geschreven of ongeschreven rechtsregel staat hieraan in de weg.
6.2 Vervolgens ziet het College zich gesteld voor de ambtshalve te beantwoorden vraag of alle appellanten zijn aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.2.1 Het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 beperkt [RP1] en haar bestuurster, [RP3], in hun handelingsvrijheid, met name doordat [RP3] haar bevoegdheden slechts met toestemming van de stille curator kan uitoefenen en aanwijzingen van de stille curator moet opvolgen. Gelet hierop treft het tot [RP1] gerichte besluit van 16 mei 2001 [RP1] en [RP3] naar het oordeel van het College rechtstreeks in hun belangen. Evenzo zijn [RP2] en haar enig bestuurder [NP3] belanghebbende bij het tot [RP2] en haar organen gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001.
6.2.2 [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3] hebben bezwaar gemaakt tegen beide curatelebesluiten van 16 mei 2001. Naar het oordeel van het College zijn [RP1] en [RP3] echter uitsluitend belanghebbende bij het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001, terwijl [RP2] en [NP3] slechts belanghebbende zijn bij het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001. Voorzover de besluitvorming met betrekking tot [RP1] en haar organen [RP2] en [NP3] in hun belangen treft en voorzover de besluitvorming met betrekking tot [RP2] en haar organen [RP1] en [RP3] in hun belangen treft, is naar het oordeel van het College geen sprake van rechtstreeks betrokken belangen maar van afgeleide belangen.
Gelet hierop had DNB zowel het bezwaar van [RP1] en [RP3] tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 als het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 niet-ontvankelijk moeten verklaren, hetgeen door de rechtbank niet is onderkend. Het College zal dan ook de uitspraak van de rechtbank op dit punt vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het door [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit van 15 oktober 2001 vernietigen, voorzover daarbij [RP1] en [RP3] zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 en voorzover daarbij [RP2] en [NP3] zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001. Voorts zal het College in plaats van de rechtbank, in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorziend, zowel het bezwaar van [RP1] en [RP3] tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 als het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 niet-ontvankelijk verklaren, met bepaling dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het besluit van 15 oktober 2001.
6.2.3 Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat het procesbelang van [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3], voorzover zij zijn aan te merken als belanghebbende, is komen te vervallen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat niet op voorhand onaannemelijk is dat deze appellanten schade hebben geleden door de besluiten van DNB, hetgeen voldoende procesbelang oplevert.
6.2.4 Het College onderschrijft niet het oordeel van de rechtbank dat de belangen van appellanten sub 4, 5 en 6 rechtstreeks zijn betrokken bij de besluitvorming over de stille curatele bij [RP1] en [RP2] en overweegt hiertoe het volgende.
Appellanten sub 4, 5 en 6 menen de hoedanigheid van belanghebbende bij het tot [RP1] en haar organen gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001 te ontlenen aan het feit dat dit besluit voor hen als bestuurders van [RP3], de bestuurster van [RP1], een toezichtsantecedent zal vormen dat aan hen zal worden tegengeworpen bij een eventuele beoordeling van hun betrouwbaarheid of deskundigheid. Hiermee doelen appellanten sub 4, 5 en 6 op de mogelijkheid dat in de toekomst een aangevraagde vergunning op grond van één van de financiële toezichtwetten zal worden geweigerd vanwege een op bedoeld toezichtsantecedent gebaseerd oordeel over hun betrouwbaarheid of deskundigheid.
Het College is van oordeel dat het verband tussen het onderhavige curatelebesluit en een mogelijke vergunningweigering te ver verwijderd is om appellanten sub 4, 5 en 6 als belanghebbende bij dit besluit aan te merken. Hiertoe wordt overwogen dat deze appellanten eerst dan in hun belangen worden geraakt, indien de aanvraag van een vergunning waarbij zij belanghebbende zouden zijn, zal worden geweigerd vanwege voormeld toezichtsantecedent. Steeds is een nader besluit vereist alvorens het curatelebesluit voor appellanten sub 4, 5 en 6 de door hen gevreesde gevolgen zal kunnen hebben, tegen welk nader besluit alsdan rechtsmiddelen openstaan. Hierbij is van belang dat de uitkomst van de beoordeling van de betrouwbaarheid en deskundigheid die naar aanleiding van een vergunningaanvraag zal plaatsvinden - en hiermee ook de inhoud van het besluit op de vergunningaanvraag - niet reeds op grond van het curatelebesluit vaststaat. De betekenis van de antecedenten voor het oordeel over de betrouwbaarheid en deskundigheid wordt dus eerst bij het nemen van een beslissing op een vergunningaanvraag vastgesteld, terwijl voorts ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregels betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78) de toezichthoudster bij haar beoordeling ook andere factoren dient te betrekken dan het enkele toezichtsantecedent. Dit is ter zitting van het College van de zijde van AFM en DNB desgevraagd bevestigd. Dat het antecedent appellanten sub 4, 5 en 6 zal worden tegengeworpen, staat op grond van het curatelebesluit zelf dus niet vast. De gang van zaken rond de vergunningaanvraag van [RP5 (i.o.)] leidt in dit verband niet tot een ander oordeel. Deze aanvraag is niet afgewezen vanwege een toezichtsantecedent, maar ingetrokken.
Voorzover appellanten sub 4, 5 en 6 menen dat het tot [RP1] en haar organen gerichte curatelebesluit hen rechtstreeks treft in hun belangen omdat zij als bestuurders van [RP3] gevolgen van dit besluit ondervinden bij hun werkzaamheden, volgt het College hen niet in dit standpunt. Naar het oordeel van het College zijn de belangen van appellanten sub 4, 5 en 6 in dezen afgeleid van de belangen van [RP3] als bestuurster van [RP1]. De omstandigheid dat de aanwijzing wellicht ook gevolgen heeft voor appellanten sub 4, 5 en 6 als bestuurders van [RP3], vormt op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat niet alleen [RP3] als bestuurster van [RP1] maar ook appellanten sub 4, 5 en 6 in hun hoedanigheid van bestuurders van [RP3] als belanghebbenden moeten worden aangemerkt.
Nu het College ambtshalve tot de conclusie komt dat appellanten sub 4, 5 en 6 niet als belanghebbende bij de besluiten van 16 mei 2001 van DNB kunnen worden aangemerkt, zal het de uitspraak van de rechtbank vernietigen, voorzover de rechtbank (-) heeft geoordeeld dat het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 tegen de besluiten van 16 mei 2001 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, (-) het besluit van 15 oktober 2001 op deze grond gedeeltelijk heeft vernietigd en (-), in zoverre zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 ongegrond heeft verklaard. Het College zal doen wat de rechtbank zou behoren te doen en het door appellanten sub 4, 5 en 6 bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaren.
6.2.5 Waar in het navolgende in algemene zin wordt gesproken over appellanten, wordt hiermee gedoeld op [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3], voorzover zij als belanghebbende zijn aan te merken.
6.3 Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wtb kunnen de organen van een beleggingsinstelling of bewaarder onder in dit artikellid genoemde omstandigheden onder stille curatele worden geplaatst.
6.3.1 Appellanten stellen zich op het standpunt dat [RP1] geen beleggingsinstelling is en dat [RP2] geen bewaarder is. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben appellanten in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar de argumenten die zij in dit verband reeds eerder hebben aangevoerd. Het College stelt vast dat appellanten niet hebben onderbouwd waarom en in welk(e) opzicht(en) het gemotiveerde oordeel van de rechtbank dat [RP1] een beleggingsinstelling is en dat [RP2] een bewaarder is rechtens onjuist zou zijn. De enkele verwijzing door appellanten naar de door hen eerder aangevoerde argumenten en de constatering dat deze argumenten in beroep niet het gewenste effect hebben gesorteerd, kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde grief tegen de uitspraak van de rechtbank die kan leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [RP1] een beleggingsinstelling is en dat [RP2] een bewaarder is. De hierop betrekking hebbende grief van appellanten faalt derhalve.
6.4 Het College zal vervolgens ingaan op de stelling van [RP1] en [RP3] dat de in artikel 22 Wtb Pro genoemde maatregel van stille curatele alleen kan worden toegepast op vergunninghoudende beleggingsinstellingen en derhalve niet op [RP1], dat (in elk geval ten tijde hier van belang) niet beschikt(e) over een vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb Pro.
6.4.1 Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat uit de tekst van artikel 22 Wtb Pro niet volgt dat toepassing van de maatregel van stille curatele bij een beleggingsinstelling slechts mogelijk is, indien deze instelling vergunninghoudster is.
6.4.2 De in § 4.2 van deze uitspraak weergegeven redenering van [RP1] en [RP3] ter onderbouwing van hun in § 6.4 van deze uitspraak genoemde stelling is naar het oordeel van het College niet steekhoudend. Juist gezien het argument dat [RP1] en [RP3] aan hun redenering mede ten grondslag hebben gelegd, te weten het oogmerk van de wetgever dat de belangen van beleggers effectief worden beschermd, acht het College (de uitkomst van) de door hen gevolgde redenering niet in lijn met de bedoeling van artikel 22 Wtb Pro. De door de Wtb te beschermen belangen van beleggers zijn er immers mee gediend dat de toezichthoudster zonodig het middel van stille curatele kan aanwenden, ook (en misschien wel des te meer) indien aan een vergunningplichtige instelling geen vergunning is verleend die kan worden ingetrokken. Ook een teleologische interpretatie van artikel 22 Wtb Pro leidt het College derhalve niet tot de door [RP1] en [RP3] voorgestane beperkte uitleg.
6.4.3 Gezien het voorafgaande heeft de rechtbank het standpunt van verweerster, inhoudende dat dat de maatregel van stille curatele toepasbaar is op een vergunningplichtige maar niet vergunninghoudende beleggingsinstelling, naar het oordeel van het College terecht onderschreven. De vraag of [RP1] vergunningplichtig is, komt in het navolgende aan de orde.
6.5 Het College komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of verweerster zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten tijde hier van belang sprake was van bijzondere gebeurtenissen die het adequaat functioneren van [RP1] in gevaar brachten.
6.5.1 Als bijzondere omstandigheid heeft DNB in de eerste plaats aangemerkt dat [RP1] het verbod van artikel 4 Wtb Pro heeft overtreden. [RP1] en [RP3] hebben gemotiveerd betwist dat dit verbod is overtreden.
Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat een vermeende overtreding van artikel 4 Wtb Pro onder omstandigheden kan worden aangemerkt als bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb Pro. Steun voor dit oordeel kan worden gevonden in de memorie van toelichting bij de Wtb, waar is opgemerkt dat bij een bijzondere gebeurtenis als bedoeld in artikel 22 Wtb Pro bijvoorbeeld wordt gedacht aan verdenking van een bestuurder van onwettige handelingen (TK 1988-1989, 21.127, nr. 3, p. 23).
Het zonder de vereiste vergunning aanbieden van (aandelen in) een belegging buiten besloten kring kan naar het oordeel van het College ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van het door de toezichthoudster ter bescherming van de belangen van beleggers te houden toezicht op beleggingsinstellingen. Indien ten onrechte geen vergunning wordt aangevraagd, is het risico immers niet denkbeeldig dat de toezichthoudster niet of niet voldoende op de hoogte is van het bestaan van de desbetreffende beleggingsinstelling en haar activiteiten om goed toezicht te kunnen uitoefenen. Zo ook was DNB in het onderhavige geval niet, althans niet voldoende, op de hoogte van de activiteiten van [RP1] tot zij naar aanleiding van de conceptdagvaarding van de "groep-[NP4]" nader onderzoek had verricht.
6.5.2 Naar het oordeel van het College hoeft de toezichthoudster niet aan te tonen dat artikel 4 Wtb Pro is overtreden om deze overtreding te mogen aanmerken als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb Pro. Een zo zware bewijslast zou in te vergaande mate afbreuk doen aan haar mogelijkheden om zonodig handelend op te treden. Wel dient bij de toezichthoudster naar het oordeel van het College tenminste sprake te zijn van een redelijk vermoeden van overtreding van het in artikel 4 Wtb Pro vervatte verbod.
6.5.3 De vraag die partijen in dit verband verdeeld houdt, is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [RP1] buiten besloten kring (aandelen in) een belegging heeft aangeboden.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een besloten kring zijn blijkens de wetsgeschiedenis, naast de omstandigheden van het concrete geval, de volgende algemene criteria van belang (TK 1988-1989, 21.127, nr. 3, p. 5 e.v.):
" - de groep personen tot wie men zich wendt is beperkt van omvang alsmede nauwkeurig omschreven;
- deze personen staan in een zekere relatie tot degene die het aanbod doet, respectievelijk de deelneming openstelt; dit impliceert dat er naast de financiële relatie tussen de betrokken partijen nog andere relaties aanwezig moeten zijn;
- bij de presentatie is duidelijk kenbaar gemaakt dat het ingaan op het aanbod of het deelnemen uitsluitend aan de groep personen is voorbehouden waarop de eerste en tweede overweging van toepassing is."
Gezien deze passage uit de wetsgeschiedenis hebben appellanten naar het oordeel van het College terecht aangevoerd dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte bij haar oordeel heeft laten meewegen welke band de aandeelhouders in [RP1] met elkaar hebben, in plaats van (mede) bepalend te achten welke band deze aandeelhouders met de uitgevende instelling hebben. Dit betekent echter nog niet zonder meer dat (ook) de conclusie van de rechtbank dat sprake is van handelen buiten besloten kring onjuist is.
6.5.4 Op grond van de beschikbare gegevens ziet het College geen grond voor het oordeel dat DNB zich in 2001 niet op redelijke gronden op het standpunt heeft gesteld dat aandelen [RP1] zonder de hiertoe ingevolge artikel 4 Wtb Pro vereiste vergunning buiten besloten kring zijn aangeboden. Het College neemt hierbij het volgende in aanmerking.
[RP1] en [RP3] hebben aangevoerd dat een aantal beleggers in [RP1] is aangesproken tijdens een studiereis naar [...] in [X5] en dat de meeste beleggers al investeerden in de activa waarin ook [RP1] zou investeren. Het zou volgens [RP1] en [RP3] bovendien gaan om zeer vermogende personen, van wie een aanzienlijk gedeelte zich reeds, veelal via [RP5 (i.o.)], bezighield met beleggen in [...].
Naar het oordeel van het College wettigen deze algemene stellingen van [RP1] en [RP3] niet de conclusie dat sprake is geweest van een nauwkeurig omschreven groep van personen en dat deze personen allen in een zekere relatie tot [RP1] staan. Het College neemt hierbij allereerst in aanmerking dat [RP1] en [RP3] het bewijs van de juistheid van hun stellingen niet hebben geleverd. Ook indien van de juistheid van deze stellingen zou worden uitgegaan, blijkt daaruit evenmin dat alle beleggers behoren tot een nauwkeurig omschreven groep personen en dat zij allen in een zekere relatie tot [RP1] staan.
Reeds nu [RP1] en [RP3] niet duidelijk hebben gemaakt welke gemeenschappelijke relatie tot [RP1] de beleggers zouden hebben, kan het beroep van appellanten op het arrest van 17 december 1996 van de Hoge Raad hen niet baten. Overigens leest het College in dat arrest van de Hoge Raad niet het rechtsoordeel dat de aard van de relatie tussen de uitgevende instelling en de afnemers – in dat geval van effecten - niet van belang zou kunnen zijn.
6.5.5 Het argument van [RP1] en [RP3] dat, voorzover sprake is van een aanbieding buiten besloten kring, niet [RP1] maar [RP3] en/of [RP6] het verbod van artikel 4 Wtb Pro heeft overtreden, acht het College niet overtuigend. [RP1] heeft de aandelen aan [RP3] ter verdere aanbieding ter hand gesteld, waarbij zij geen passende maatregelen heeft getroffen teneinde te verzekeren dat de aandelen niet buiten besloten kring zouden worden aangeboden. Zeker nu [RP3] bestuurster is van [RP1], was [RP1] ermee bekend hoe [RP3] de aandelen verder heeft aangeboden. Onder deze omstandigheden is [RP1] naar het oordeel van het College minstgenomen medeverantwoordelijk voor het, naar DNB gelet op het vorenstaande op redelijke gronden heeft aangenomen, zonder de daartoe vereiste vergunning buiten besloten kring aanbieden van (aandelen in) een belegging.
Afgezien daarvan kan er niet aan worden voorbijgezien dat een beleggingsinstelling ook na de uitgifte van de aandelen in deze belegging vergunningplichtig blijft. Dit blijkt naar het oordeel van het College uit de wetsgeschiedenis (TK 1988-1989, 21.127, nr. 3, p. 7, laatste volledige alinea) en volgt ook logischerwijs uit de in artikel 15, aanhef en onder d, e en f, Wtb genoemde gronden voor intrekking van de in artikel 4 Wtb Pro bedoelde vergunning. Gelet hierop bleef [RP1] na de uitgifte van de aandelen vergunningplichtig. Niet is gebleken dat [RP1] eigener beweging hetzij heeft getracht de aandelen alsnog in een besloten kring onder te brengen, bijvoorbeeld door terugkoop en eventueel wederverkoop binnen besloten kring daarvan, hetzij alsnog een vergunning heeft aangevraagd.
6.5.6 Het College volgt [RP1] en [RP3] niet in hun stelling dat, indien [RP1] als een beleggingsinstelling zou moeten worden aangemerkt, dit pas met ingang van 21 april 1999 het geval is, derhalve nadat aandelen buiten besloten kring zijn aangeboden. Zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, is [RP1] in 1997 opgericht met het doel het collectief beleggen van (deels) nog te verkrijgen gelden of goederen, teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen en wordt in de jaarrekening 1998 van [RP1] geen melding gemaakt van ander kapitaal dan [...]. Voorzover aandelen [RP1] zijn aangeboden voordat [RP1] de economische eigendom van [...] had verworven, is sprake geweest van het aanbieden van aandelen in een nog te verwerven beleggingsobject. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat een dergelijke aanbieding niet onder het verbod van artikel 4 Wtb Pro zou vallen.
6.5.7 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat DNB ten tijde van het nemen van het tot [RP1] en [RP3] gerichte besluit van 16 mei 2001 redelijke gronden had om zich op het standpunt te stellen dat aandelen [RP1] zonder de daartoe vereiste vergunning (door tussenkomst van haar bestuurster) buiten besloten kring waren aangeboden.
Naar het oordeel van het College heeft verweerster zich terecht op het standpunt gesteld dat het zonder de daartoe ingevolge artikel 4 Wtb Pro vereiste vergunning buiten besloten kring aanbieden van (aandelen in) een belegging moet worden aangemerkt als een omstandigheid die, bezien in samenhang met de andere relevante feiten en omstandigheden van het geval, kan leiden tot het oordeel dat sprake is van bijzondere gebeurtenissen in de zin van artikel 22, eerste lid, Wtb. Tot het oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van bijzondere gebeurtenissen als evenbedoeld draagt naar het oordeel van het College bij dat [RP1], zoals overwogen, ook nadien geen maatregelen heeft getroffen om hetzij de aandelen alsnog binnen besloten kring onder te brengen, hetzij alsnog te voldoen aan de vergunningplicht. Deze gang van zaken duidt er niet op dat [RP1] en haar bestuurster ten tijde hier van belang adequaat functioneerden.
Hetgeen [RP1] en [RP3] in dit verband overigens hebben aangevoerd leidt, voorzover het niet op het vorenstaande afstuit, niet tot het oordeel dat het zonder de daartoe vereiste vergunning aanbieden van aandelen in een belegging in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb Pro.
6.5.8 Voorts heeft DNB aan de curatelebesluiten ten grondslag gelegd dat sprake was van onrust onder beleggers in [RP1]. Het College overweegt in dit verband het volgende.
Al hetgeen [RP1] en [RP3] ter onderbouwing van hun, op zichzelf wellicht niet op voorhand onaannemelijk te achten, standpunt dat de actie van de "groep-[NP4]" mede of zelfs in de eerste plaats was ingegeven door de wens van deze aandeelhouders hun aandelen [RP1] tegen zo gunstig mogelijke voorwaarden van de hand te doen, kan er niet aan afdoen dat de verhouding tussen [RP1] en de desbetreffende aandeelhouders bepaald niet rimpelloos was. De inhoud van de conceptdagvaarding van de groep-[NP4] en de stelling van appellanten dat deze dagvaarding feitelijk neerkomt op contractbreuk, duidt niet op een als goed te kenschetsen verhouding tussen de beleggingsinstelling en de meerderheid van de beleggers. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat DNB deze conflictsituatie niet als onrust onder de beleggers in [RP1] heeft mogen aanmerken.
6.5.9 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank, gezien de vermeende overtreding van artikel 4 Wtb Pro door [RP1] en in aanmerking genomen de bijkomende omstandigheden dat [RP1] niet heeft getracht de ontstane situatie te legaliseren en de onmin met de meerderheid van haar aandeelhouders, in de aangevallen uitspraak terecht heeft geoordeeld dat ten tijde hier van belang sprake was van bijzondere gebeurtenissen die het adequaat functioneren van [RP1] in gevaar brachten.
De hangende bezwaar met de aandeelhouders van de groep-[NP4] gesloten vaststellingsovereenkomst vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de stille curatele niet langer had mogen voortduren. Gezien de overige omstandigheden, met name het uitblijven van duidelijke initiatieven van [RP1] om de bestaande situatie alsnog te legaliseren, is naar het oordeel van het College niet rechtens onjuist te achten dat DNB in de totstandkoming van de nadere vaststellingsovereenkomst onvoldoende grond heeft gevonden voor opheffing van de maatregel van stille curatele.
Naar het oordeel van het College kunnen voormelde feiten en omstandigheden het oordeel van DNB, inhoudende dat ten tijde hier van belang met betrekking tot [RP1] was voldaan aan de in artikel 22, eerste lid, Wtb genoemde voorwaarden voor toepassing van de maatregel van stille curatele, zelfstandig dragen. De andere door DNB gestelde en door haar als bijzonder aangemerkte omstandigheden behoeven derhalve geen bespreking.
6.6 Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat de besluiten van 16 mei 2001 en 15 oktober 2001, voorzover gericht tot [RP1] en [RP3], niettemin onrechtmatig zouden zijn wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel en/of omdat het daarmee beoogde doel niet zou kunnen worden bereikt.
Het College stelt in dit verband voorop dat primair ter beoordeling van een toezichthouder staat welke maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoering van zijn taken. De evenredigheid en doelmatigheid van het opleggen van de maatregel van stille curatele dienen door de rechter naar het oordeel van het College met terughoudendheid te worden getoetst. Voor rechterlijk ingrijpen in dit verband acht het College slechts plaats, indien de maatregel van stille curatele niet in verhouding staat tot het daarmee te dienen doel of indien deze maatregel kennelijk ongeschikt is om dat doel te bereiken. In dit verband is van belang dat, hoewel het op zichzelf om een ingrijpende maatregel gaat, geen sprake is van een punitieve sanctie met de bijbehorende indringende rechterlijke evenredigheidstoets. De maatregel van stille curatele laat de bevoegdheden van de onder curatele gestelde(n) op zichzelf onverlet (TK 1988-1989, 21.127, nr. 6, p. 8) en hoeft ook niet in brede kring bekend te worden. Dat [RP1] en [RP3] de opgelegde maatregel wellicht als een straf (zeggen te hebben) ervaren, maakt dit niet anders. De maatregel van stille curatele strekt ertoe, met name in het belang van beleggers, de gang van zaken binnen een beleggingsinstelling zonodig in goede banen te leiden. Voor het opleggen van deze maatregel bestond in het geval van [RP1] en [RP3], gelet op al het vorenoverwogene, naar het oordeel van het College rechtens voldoende grond. [RP1] en [RP3] hebben naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat van deze maatregel in hun geval in redelijkheid geen gunstige werking zou kunnen uitgaan.
6.7 De grieven van [RP1] en [RP3] tegen het onder curatele stellen van ook de ava van [RP1] treffen naar het oordeel van het College evenmin doel.
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht en op juiste gronden overwogen dat de besluiten van 16 mei 2001 en 15 oktober 2001, voorzover betrekking hebbend op de ava van [RP1], op de voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt.
De ava van [RP1] is onder meer bevoegd de statuten van [RP1] te wijzigen (artikel 2:231 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)) en de bestuurders van [RP1] te benoemen en te ontslaan (artikel 2:242 BW Pro). Voorts oefent de ava van [RP1] alle bevoegdheden uit die niet aan een ander orgaan van [RP1] zijn toegekend (artikel 2:217 BW Pro). De invloed die de ava van [RP1] kan uitoefenen op de gang van zaken bij [RP1] is derhalve aanzienlijk. Gelet hierop en in aanmerking genomen het niet adequaat functioneren van [RP1], hetgeen de ava kennelijk niet heeft kunnen of willen voorkomen of tegengaan, kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat DNB rechtens onjuist heeft gehandeld door ook de ava van [RP1] onder stille curatele te stellen.
Het College neemt hierbij voorts in aanmerking dat de aandeelhouders van [RP1] onderling verdeeld waren: de leden van de groep-[NP4] wilden hun aandelen [RP1] van de hand doen, terwijl een volgens [RP1] en [RP3] aanzienlijke minderheid van de aandeelhouders haar aandelen juist wilde behouden. Gezien deze omstandigheid kan het onder stille curatele plaatsen van de ava van [RP1] mede worden aangemerkt als strekkende ter bescherming van de belangen van met name de minderheid van de aandeelhouders die haar aandelen wilde behouden.
6.8 In hetgeen appellanten [RP1] en [RP3] overigens hebben aangevoerd ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat het tot deze appellanten en de ava van [RP1] gerichte besluit van 16 mei 2001 rechtmatig is en dat de daarbij aangezegde maatregel van stille curatele in het besluit op bezwaar van 15 oktober 2001 mocht worden gehandhaafd.
6.9 Naar het oordeel van het College hebben [RP2] en [NP3] zich terecht op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat met betrekking tot [RP2] ten tijde hier van belang sprake was van bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 Wtb Pro. Gesteld noch gebleken is immers dat ten aanzien van [RP2] zelf sprake was van bijzondere gebeurtenissen, dat [RP2] (dan wel [NP3]) niet adequaat functioneerde en/of dat de onafhankelijkheid van [RP2] (dan wel [NP3]) ten opzichte van [RP1] of anderen niet voldoende zou zijn gewaarborgd.
Aan het tot [RP2] en [NP3] gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001 ligt de wens van DNB ten grondslag, in het belang van de aandeelhouders van [RP1] controle te kunnen uitoefenen op de wijze waarop [RP2] de activa van [RP1] beheert. Deze wens, hoewel vanuit de optiek van de toezichthoudster op zichzelf wellicht begrijpelijk, kan niet worden aangemerkt als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb Pro, nu als gezegd uit niets blijkt dat [RP2] of [NP3] zelf niet adequaat functioneerde.
6.9.1 Het tot [RP2] en [NP3] gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001 is derhalve genomen in strijd met artikel 22 Wtb Pro, hetgeen door de rechtbank ten onrechte niet is onderkend. Het College zal dan ook de aangevallen uitspraak vernietigen, voorzover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot hen gerichte besluit van 16 mei 2001 terecht ongegrond is verklaard. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het door [RP2] en [NP3] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit van 15 oktober 2001 vernietigen, voorzover daarbij het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot henzelf gerichte besluit van 16 mei 2001 ongegrond is verklaard. Voorts zal het College in plaats van de rechtbank, in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot hen gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001 gegrond verklaren en dat besluit herroepen, met bepaling dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van dit vernietigde gedeelte van het besluit van 15 oktober 2001.
6.10 Nu de uitspraak van de rechtbank gedeeltelijk zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 327,-- aan hen wordt vergoed. Nu AFM overeenkomstig haar eigen standpunt als procespartij wordt aangemerkt, zal het College bepalen dat zij dit bedrag aan appellanten dient te vergoeden.
Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten die [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3] in hoger beroep hebben gemaakt. Deze appellanten zijn deels ten onrechte in hun bezwaar ontvangen, terwijl het bezwaar van [RP2] en [NP3] deels ten onrechte niet gegrond is verklaard. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten in hoger beroep van deze vier appellanten vastgesteld op in totaal € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Voor een veroordeling in de proceskosten die de overige appellanten in hoger beroep hebben gemaakt, ziet het College geen aanleiding, nu hun bezwaren terecht en op juiste gronden niet-ontvankelijk zijn verklaard. Een ander oordeel op dit punt zou overigens niet hebben geleid tot een hoger totaalbedrag aan proceskosten.
Appellanten hebben niet verzocht om vergoeding van andere kosten dan de proceskosten in hoger beroep. Het College acht geen termen aanwezig ambtshalve een nadere (proces)kostenveroordeling uit te spreken.
7. De beslissing
Het College,
ten aanzien van het geding in hoger beroep:
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover de rechtbank daarbij:
(-) heeft geoordeeld dat [RP1] en [RP3] terecht zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte
besluit van 16 mei 2001;
(-) heeft geoordeeld dat [RP2] en [NP3] terecht zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte
besluit van 16 mei 2001;
(-) heeft geoordeeld dat het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei
2001 terecht ongegrond is verklaard;
(-) heeft geoordeeld dat het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 tegen de besluiten van 16 mei 2001 ten onrechte
niet-ontvankelijk is verklaard, (-) het besluit van 15 oktober 2001 op deze grond gedeeltelijk heeft vernietigd en (-), in zoverre zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 ongegrond heeft verklaard;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- bepaalt dat AFM het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal
€ 327,-- (zegge: driehonderdzevenentwintig euro) aan hen vergoedt;
- veroordeelt AFM in de proceskosten aan de zijde van [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3], vastgesteld op in totaal € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het door [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
- verklaart het door appellanten sub 4, 5 en 6 bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
- vernietigt het besluit van 15 oktober 2001, voorzover daarbij:
(a) [RP1] en [RP3] zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001;
(b) [RP2] en [NP3] zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001;
(c) het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 ongegrond is
verklaard;
- verklaart de onder (a) en (b) bedoelde bezwaren niet-ontvankelijk;
- verklaart het onder (c) bedoelde bezwaar gegrond;
- herroept het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001;
- bepaalt dat deze uitspraak, voorzover het de laatstgenoemde drie onderdelen betreft, in de plaats treedt van de vernietigde
gedeelten van het besluit van 15 oktober 2001.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. R.J.G.M. Widdershoven, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2004.
w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen