Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/129 3 mei 2005
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Novio Net B.V., te Nijmegen, verzoekster,
gemachtigde: mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen,
tegen
Gedeputeerde Staten van Overijssel, verweerders,
gemachtigde: mr. E.K.S. Mollen, advocaat te Zwolle,
waaraan voorts als partij deelneemt:
DVG/TCR Personenvervoer (hierna: DVG/TCR), te Tilburg,
gemachtigde: mr. W.J. Brouwer, directeur van DVG.
1. De procedure
Bij besluit van 1 februari 2005 hebben verweerders verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving voor het verrichten van collectief vraagafhankelijk vervoer in de regio Salland niet op de eerste plaats is geëindigd, alsmede dat op 1 februari 2005 is besloten tot voorlopige gunning van de opdracht aan DVG/TCR.
Bij faxbericht van 15 februari 2005 heeft verzoekster hiertegen bezwaar ingediend.
Tevens heeft verzoekster zich bij faxbericht van 15 februari 2005 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 8 maart 2005 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingezonden en de op het geding betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van het overgelegde 'beoordelingsverslag d.d. 19 januari 2004' hebben verweerders het verzoek gedaan om dit stuk niet aan partijen te verstrekken, aangezien dit stuk vertrouwelijke gegevens bevat.
Bij beschikking van 7 april 2005 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat voornoemd verzoek van verweerders moet worden aangemerkt als een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en, voor zover thans van belang, beslist dat beperking van de kennisneming van voornoemd stuk slechts gerechtvaardigd is ten aanzien van de gegevens in dit verslag die niet bij de onderhavige procedure betrokken deelnemers aan de aanbestedingsprocedure betreffen.
De voorzieningenrechter van het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 21 april 2005, waar partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekster is tevens verschenen A, directeur van verzoekster. Aan de zijde van verweerders zijn tevens verschenen B en C, beiden werkzaam bij verweerders.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit Personenvervoer 2000, in werking getreden op 1 januari 2001 (Stb. 2000, 563) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 6
1. De artikelen 4, tweede lid, 5 tot en met 9, 11 tot en met 14, eerste lid, 70 tot en met 77, 79, 81, met uitzondering van onderdeel b, 82, 87, 88, eerste lid, 89 tot en met 93, 97 tot en met 99, 103 tot en met 106 van de wet en de artikelen 12 tot en met 23, 26, 28 tot en met 30, tweede en vierde lid, hoofdstuk 4 met uitzondering van de artikelen 41, 42, 43 en 50, hoofdstuk 5 met uitzondering van de artikelen 61, 63, 78 tot en met 81, 118, 120, 121, 124 en 126 van dit besluit zijn van overeenkomstige toepassing op voor een ieder openstaand personenvervoer per auto dat niet volgens een dienstregeling wordt verricht:
a. krachtens een door een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 20 van de wet, met een vervoerder gesloten overeenkomst, welke tot stand is gekomen na een aanbestedingsprocedure krachtens de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening,
b. op afroep van reizigers, voorzover dat vervoer binnen een door de vervoerder bepaalde tijd vooraf bij hem is besteld en
c. in de plaats van een opgeheven of in aanvulling op een bestaande openbaar vervoervoorziening.
2. Het vervoer, bedoeld in het eerste lid, is vervoer als bedoeld in artikel 69, eerste lid, van de wet dat door een gemeentelijk vervoerbedrijf mag worden verricht."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 1 november 2004 is in opdracht van de provincie Overijssel, mede namens de gemeenten Deventer, Olst-Wijhe, Raalte en Bathmen, in het kader van een openbare aanbesteding van het vervoer betreffende Regiotaxi Salland per 1 juni 2005, het 'CVV Salland Bestek' uitgebracht. In dat bestek is onder meer het volgende vermeld:
"4.5.1 Regiotaxipas
De regiotaxipas is beschikbaar voor iedere reiziger die regelmatig gebruik maakt van Regiotaxi Salland. (…)
De regiotaxipas kost de reiziger momenteel € 20,00 per jaar, maar is gratis voor ouderen (65+) en houders van een ov-jaarkaart. De regiotaxipas is persoonsgebonden en daarom voorzien van een pasfoto. (…) Daarnaast dient de pas te zijn voorzien van het logo (in kleur) van Regiotaxi Salland en een kenmerk t.b.v. visueel gehandicapten. De vervoerder registreert de uitgifte van de passen en houdt deze up-to-date.
In de aanbieding van de vervoerder dient een prijsopgave te worden gedaan voor het maken van passen. Dit dient een all-in kostendekkend tarief te zijn en mag geen commercieel tarief zijn. De vervoerder stuurt de rekening voor het maken van de passen ieder kwartaal naar de opdrachtgever.
(…)
5. Gunningscriteria
De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Hierbij gelden een tweetal subcriteria: prijs en kwaliteit. (…)
5.1 Subgunningscriterium prijs
Het subgunningscriterium 'prijs' is opgebouwd uit twee sub-sub-criteria:
1. Gewogen staffelprijs
2. Prijs Wvg-pas en regiotaxipas
(…)
5.1.2 Prijs Wvg-pas en regiotaxipas
De inschrijver dient een kostendekkende (dus geen commerciële) prijs per pas aan te geven. Bij deze prijzen dient de administratieve handeling te zijn inbegrepen.
De inschrijver met de laagste prijs zal het maximale aantal punten van 50 behalen. De score van de overige inschrijvers zal hieraan worden gerelateerd. Voor beide passen dient dezelfde prijs te gelden.
Ingevolge het bestek bedraagt de maximale totaalscore van een aanbieding 1000 punten. Voor het subcriterium 'prijs' kunnen ten hoogste 650 punten worden behaald (600 punten voor het onderdeel 'gewogen staffelprijs' en 50 punten voor het onderdeel 'prijs Wvg-pas en Regiotaxipas'). Voor het subcriterium 'kwaliteit' kunnen maximaal 350 punten worden behaald.
- Op 16 december 2004 hebben verweerders acht offertes ontvangen, onder meer van verzoekster en van DVG/TCR .
- DVG/TCR heeft in haar offerte een prijs van € 0,00 per vervoerspas opgenomen.
- Blijkens het beoordelingsverslag van 19 januari 2004 heeft DVG/TCR met totaal 985 punten de meeste punten behaald. De aanbieding van verzoekster behaalde totaal 941,47 punten. Voor het onderdeel 'prijs Wvg-pas en Regiotaxipas' is DVG/TCR het maximale aantal punten van 50 toegekend. Verzoekers hebben op dit onderdeel 15 punten gescoord.
- Mede op basis van deze beoordeling van de offertes hebben verweerders geconcludeerd dat DVG/TCR de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. De aanbieding van verzoekster eindigde op de tweede plaats.
- Bij besluit van 1 februari 2005 hebben verweerders verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving niet op de eerste plaats is geëindigd en dat is besloten tot een voorlopige gunning van het vervoer inzake Regiotaxi Salland aan DVG/TCR voor de periode van minimaal 3 jaar en maximaal 5 jaar ingaande 1 juni 2005.
- DVG/TCR is op 15 maart 2005 een overeenkomt met Faster Media B.V. aangegaan ten aanzien van reclame op de vervoerpassen.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft primair het standpunt ingenomen dat het maken van reclame op de vervoerspassen op basis van het bestek niet toegestaan, omdat dit - anders dan ingeval van reclame op het vervoersbewijs - niet uitdrukkelijk in het bestek is bepaald.
Subsidiair heeft verzoekster aangevoerd dat DVG/TCR in haar offerte een onderbouwing had moeten geven voor de door haar opgegeven kostprijs voor de passen en aannemelijk had moeten maken dat de opgegeven prijs kostendekkend is. Verzoekster heeft in dit verband gewezen op paragraaf 4.5.1 van het bestek, waarin is bepaald dat de vervoerder een prijsopgave dient te geven voor het maken van de passen. Kostendekkend betekent - aldus verzoekster - dat geen verlies wordt geleden en niet commercieel houdt in dat er geen winst wordt behaald.
Verzoekster concludeert dat DVG/TCR van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten, althans dat haar op dit onderdeel geen punten hadden mogen worden toegekend.
4. Het standpunt van verweerders
Verweerders menen dat het maken reclame op vervoerspassen op basis van het bestek is toegestaan. Zij hebben voorts het standpunt ingenomen dat de begrippen 'kostendekkend' en 'niet-commercieel' samenhangen, in die zin dat de kostprijs die is verbonden aan het leveren van de passen het maximumbedrag is, dat de inschrijver in rekening mag brengen bij de aanbestedende dienst. Verweerders hanteren de eis dat de inschrijver op het leveren van de passen geen winst mag maken, om te voorkomen dat inschrijvers een relatief hoge prijs voor de pas opgeven om een zo laag mogelijk zonetarief te kunnen aanbieden. De inschrijver behoeft naar de mening van verweerders geen inzicht te geven in zijn kostencalculatie. Naast DVG/TCR heeft nog een andere inschrijver op dit onderdeel van de inschrijving € 0,00 geoffreerd.
5. Het standpunt van DVG/TCR
DVG/TCR is van mening dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Zij heeft zich daartoe aangesloten bij het standpunt van verweerders en daaraan toegevoegd dat naar de geest van het bestek de laagst mogelijke prijs voor de vervoerspas diende te worden opgegeven. Zij heeft daarvoor een creatieve oplossing bedacht in de vorm van het maken van reclame op de passen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
6.2 Tussen partijen is in geschil of verweerders terecht te kennen hebben gegeven dat de aanbieding van verzoekster inzake Regiotaxi Salland niet op de eerste plaats is geëindigd. De aanbesteding betreft het aangaan van een overeenkomst voor het verrichten van het collectief vraagafhankelijk vervoer, als bedoeld in artikel 6 van het Besluit Personenvervoer 2000. De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of voorgenoemde mededeling van 1 februari 2005 een besluit bevat in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, en overweegt daartoe het volgende.
De decentrale overheden hebben op grond van artikel 6 van het Besluit Personenvervoer 2000 de exclusieve bevoegdheid om het collectief vraagafhankelijk vervoer aan te besteden en te exploiteren. Hiervoor ontvangen zij van het rijk een financiële bijdrage die zij aan uitgaven voor de exploitatie door de vervoerder kunnen besteden. De mededeling van 1 februari 2005 impliceert mede dat aan verzoekster geen exploitatiebijdrage wordt verleend. Zoals het College eerder heeft geoordeeld betreft deze exploitatiebijdrage een subsidie. De mededeling van 1 februari 2005 houdt derhalve niet alleen een weigering in om met verzoekster een overeenkomst te sluiten, maar tevens een publiekrechtelijke weigering om verzoekster bedoelde subsidie te verlenen.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een besluit de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.
6.3 De voorzieningenrechter komt daarmee toe aan de vraag of verweerders terecht hebben geoordeeld dat de offerte van DVG/TCM op het onderdeel 'prijs Wvg-pas en regiopas' voldeed aan de voorwaarden en modaliteiten van het bestek .
Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat DVG/TCR in haar offerte een onderbouwing had moeten geven van de aangeboden prijs en aannemelijk had moeten maken dat deze prijs kostendekkend is, en derhalve niet commercieel en ook niet verliesgevend mag zijn, wordt overwogen dat in paragraaf 4.5.1 van het bestek het volgende is gesteld:
"In de aanbieding van de vervoerder dient een prijsopgave te worden gedaan voor het maken van passen. Dit dient een all-in kostendekkend tarief te zijn en mag geen commercieel tarief zijn."
De eis dat naast het opgeven van de prijs ook de kosten voor het maken van de passen dienen te worden vermeld, wordt door deze paragraaf niet gesteld. Ook uit de hiervoor weergegeven paragraaf 5.2.1 van het bestek valt een dergelijke eis niet af te leiden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, waar in genoemde paragrafen wordt gesproken van: een all-in kostendekkend tarief dat geen commercieel tarief mag zijn, onderscheidenlijk: een kostendekkende (dus geen commerciële) prijs, kennelijk bedoeld is aan te geven dat de prijs niet hoger mag zijn dan ter dekking van de kosten nodig is en dat derhalve geen winst op de vervoerspas mag worden gemaakt. Gezien de ratio van het gestelde in het bestek, namelijk te bewerkstelligen dat de opdracht wordt gegund aan de aanbieder met de economisch meest voordelige aanbieding, zou waar het gaat om de prijsopgaaf van de vervoerspas, het een onjuiste en inadequate eis zijn om van de aanbieder te vergen dat hij aantoont dat de opgegeven prijs in die zin de kosten dekt, dat op het uitbrengen van de pas geen verlies wordt geleden. Naar de voorzieningenrechter uit het door verzoekster ter zitting gestelde begrijpt, is het opvoeren van een bedrag van € 0,- als prijs voor een vervoerspas niet ongebruikelijk.
Bij het voorafgaande moet tevens in aanmerking worden genomen dat de prijs van de vervoerspas een dusdanig gering gedeelte vormt van de totale aanbestedingsom (ter zitting is in dit verband een percentage genoemd van 0,26), dat bij een prijsopgave voor de pas voor € 0,- niet kan worden gesproken van een abnormaal lage aanbieding van de offerte.
Gelet op het vorenstaande hebben verweerders terecht geoordeeld dat de offerte van DVG/TCM aan de voorwaarden en modaliteiten van het bestek voldeed en hebben verweerders terecht DVG/TCM op het onderdeel 'prijs Wvg-pas en regiopas' het maximale aantal punten toegekend.
In verband met het voorafgaande behoeft niet te worden ingegaan op de stelling van verzoekster dat het gebruik van de vervoerspas als reclamemedium op grond van het bestek niet is toegestaan.
6.4 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het belang van verzoekster geen onverwijlde voorziening vereist. Het verzoek om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen moet derhalve worden afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om af.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. A. Graefe