Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/630 27 september 2005
13700 Wet tarieven gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
1. Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie (KNGF) te Amersfoort,
2. A, te X
3. B, te Y,
gemachtigde: mr. E.W.M. Meulemans, advocaat te Zwolle,
appellanten,
tegen
College tarieven gezondheidszorg, verweerder,
gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 22 juli 2004, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 15 juni 2004.
Bij dat besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten gericht tegen zijn besluit van 17 november 2003, dat bij brief verzonden op 21 november 2003 aan appellanten ter kennis is gebracht, ongegrond verklaard. Voormeld besluit strekt tot het verwerken in de tarieven van - onder meer - de fysiotherapeuten van een generieke en een incidentele budgetkorting voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 januari 2004.
Op 10 september 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 15 februari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1.1 De toepasselijke regelgeving.
De Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: de Wtg) luidde ten tijde hier van belang en voor zover relevant als volgt:
"Artikel 8
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. Het College kan ter vervanging van een reeds goedgekeurd of vastgesteld tarief ambtshalve een ander tarief vaststellen indien een beleidsregel als bedoeld in artikel 11 dat Pro vordert. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen het tarief geldt.
Artikel 11
1. Het College stelt beleidsregels vast omtrent de hoogte, de opbouw en de wijze van berekening van een tarief of van onderdelen van een tarief. Het College kan in een beleidsregel opnemen aan wie een tarief in het onderlinge verkeer tussen organen voor gezondheidszorg in rekening dient te worden gebracht.
2. Beleidsregels als bedoeld in het eerste lid kunnen gericht zijn op het tot stand brengen van afhankelijkheid tussen de hoogte van een tarief of tarieven en het totaal van in enige periode in rekening gebrachte, dan wel te brengen tarieven.
Artikel 12
1. Een beleidsregel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, behoeft de goedkeuring van Onze Minister. Een zodanige beleidsregel wordt daartoe gezonden aan Onze Minister.
2. Goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het belang van de volksgezondheid.
(….)
Artikel 13
1. Onze Minister kan beleidsregels vaststellen ten aanzien van de onderwerpen, waaromtrent ingevolge artikel 11, eerste en tweede lid, door het College beleidsregels worden of kunnen worden vastgesteld.
2. Onze Minister kan in de beleidsregels bepalen dat het College ter vervanging van een reeds goedgekeurd of vastgesteld tarief ambtshalve een ander tarief dient vast te stellen.
(….)"
2.1.2 De Wetsgeschiedenis
Met de inwerkingtreding van de Aanpassingswet derde tranche Awb II per 1 januari 1998 is de benaming "richtlijn" in de Wtg (oud) gewijzigd in de term "beleidsregel".
Aanvankelijk waren bij de voormelde aanpassingswetgeving in artikel 12 Wtg Pro geen gronden voor onthouding van goedkeuring aan beleidsregels door de minister opgenomen, zodat deze ingevolge artikel 10:27 Awb Pro slechts kon worden onthouden wegens strijd met het recht. Deze kennelijke omissie is bij een herstelwet met terugwerkende kracht tot 1 juli 1998 hersteld (Stb. 1998, 405). Aan de Memorie van Toelichting bij het daartoe strekkend wetsontwerp (TK 1997-1998,
26 062, nr. 3) wordt het volgende ontleend:
"Tot 1 januari 1998 kon aan door het Centraal orgaan tarieven gezondheidszorg (COTG) vastgestelde beleidsregels op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) onder andere goedkeuring worden onthouden wegens strijd met het beleid of wegens het ontbreken van financiële dekking. Met ingang van die datum is de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht in werking getreden en kan de goedkeuring (door een omissie in de aanpassingswetgeving onbedoeld) alleen nog worden onthouden wegens <<strijd met het recht>>. Dat is voor beheersing in de kostenontwikkeling in de gezondheidszorg onvoldoende. Een dergelijk terughoudendheid bij de toetsing van beleidsregels (voorheen: richtlijnen) heeft de wetgever ook nimmer voor ogen gestaan. Bijgaand wetsvoorstel strekt ertoe in de WTG de mogelijkheid te herstellen om goedkeuring aan door het COTG vastgestelde beleidsregels te onthouden wegens strijd met het beleid of het ontbreken van financiële dekking. In overeenstemming met de uitgangspunten van de Aanwijzingen voor de regelgeving inzake zelfstandige bestuursorganen wordt met het onderhavig wetsvoorstel het primaat van de politiek bij de beheersing van kostenontwikkelingen in de gezondheidszorg hersteld."
Sinds de wijziging van - onder meer - de Wtg per 1 januari 2000 (Stb. 1999, 185) heeft de ministeriële aanwijzing van artikel 14 Wtg Pro (oud) zijn beslag gekregen in artikel 13 Wtg Pro.
De wettelijke benaming voor "aanwijzing" is sedertdien eveneens "beleidsregel". Blijkens de Memorie van Toelichting bij het betreffende wetsvoorstel (T.K. vergaderjaar 1997-1998, 26011, nr. 3) blijft de ministeriële aanwijzingsbevoegdheid bedoeld als sturend en toezichthoudend instrument dat de kaders preciseert waarbinnen het uitvoerend orgaan - in casu het Ctg - zijn wettelijk opgedragen taken moet uitvoeren.
Voor de ministeriële beleidsregel bedoeld in artikel 13 Wtg Pro. zal, om begripsverwarring te voorkomen, in deze uitspraak de oude benaming "aanwijzing" worden gebruikt.
2.1.3 De feiten
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 9 mei 2003 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister) verweerder geïnformeerd over zijn voornemen om een beleidsregel in de zin van artikel 13 van Pro de Wet (hierna derhalve: aanwijzing) te geven met het oog op het vaststellen van een generieke 'efficiency' korting van 0,8 % vanaf 1 januari 2003 op de instellingsbudgetten en op de tarieven van de vrije beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg.
- Verweerder heeft bij brief van 23 mei 2003 een reactie gegeven op de brief van de minister. Hierin deelt hij mee diens voornemen met gemengde gevoelens te bezien, maar wel begrip te hebben voor het standpunt van de minister dat - gelet op de economische situatie - van een ieder een bijdrage wordt verwacht. Verweerder adviseert de minister mede in verband met de juridische houdbaarheid van de maatregel de economische situatie van het land en de daaraan verbonden noodzaak tot bezuiniging en niet de efficiency als primair argument te hanteren. Een bijdrage van 0,8 % acht verweerder overigens wel te overzien. Ten aanzien van de aan de aanwijzing verbonden terugwerkende kracht merkt verweerder het volgende op:
"Een maatregel van 0.8% die ingaat op 1 januari 2003, was voor het veld in elk geval niet voorzienbaar. In formele zin is dit oplosbaar door beleidsregels met 1.6% (waarvoor 0.8 % tijdelijk tot 1 januari 2004) per 1 juli 2003 vast te stellen. Dit laatste heeft echter geen effect ten aanzien van een beleidsregel per
1 januari 2003. Gegeven de onvoorzienbaarheid acht het CTG het niet billijk om deze maatregel met terugwerkende kracht (ook niet materieel) te laten gelden."
- Bij brief van 4 juni 2003 heeft de minister de voorgenomen aanwijzing aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal toegezonden.
- Bij brief van 13 juni 2003 heeft appellante sub 1 de Tweede Kamer verzocht de fysiotherapeuten uit te zonderen van de voorgenomen aanwijzing onder mededeling dat deze beroepsgroep door het niet doorgaan van de aanpassing van de normpraktijk in het voorafgaande jaar een tariefachterstand heeft opgelopen van € 5,4 miljoen.
- Op 16 juni 2003 heeft de minister de definitieve aanwijzing vastgesteld en deze aan verweerder doen toekomen. De maatregel wordt daarbij als volgt toegelicht.
"Bij de voorbereiding van de besluitvorming over de Voorjaarsnota en de Voorjaarsbrief Zorg is gebleken dat er voor 2003 in de zorg een kostenoverschrijding van bijna € 2 mld. dreigde. Tevens bleek dat het EMU-saldo, als gevolg van uitgaven- en inkomstentegenvallers, sterk opliep. Om het financiële beeld vanaf 2003 nog bijtijds te kunnen verbeteren, ben ik genoodzaakt ook een beroep te doen op de zorgaanbieders. Door middel van een verlaging met 0.8% van de instellingsbudgetten (en de lumpsums van specialisten) respectievelijk tarieven verwacht ik van de zorgaanbieders een structurele bijdrage van € 250 mln. Hierop is de aanwijzing gericht.
In de voorgenomen aanwijzing werd van een efficiencykorting gesproken. Mede door uw kanttekening dat er een algemene noodzaak tot bezuiniging is, die ten grondslag ligt aan de maatregel en de productiestijging in alle sectoren niet altijd even sterk is geweest, heb ik besloten de titel aan te passen. Au fond gaat het om een "ombuigingsbijdrage van zorgaanbieders", een typering waarmee de maatregel wat mij betreft verder kan worden aangeduid.
Zoals u kunt zien in de aanwijzing, neem ik uw opmerking over de terugwerkende kracht over. Het gevolg is dat de met de aanwijzing beoogde WTG-beleidsregels in werking treden per 1 juli aanstaande. Dit resulteert in budget- cq. tariefverlagingen die voor de tweede helft van 2003 1,6% bedragen; voor de jaren daarna bedragen de budget- cq. tariefverlagingen 0,8%; één en ander ten opzichte van het huidige niveau.
In de voorgenomen aanwijzing werd reeds een uitzondering gemaakt voor organen bedoeld in artikel 1, lid 29c (de huisartsendienstenstructuren), waarvoor een afzonderlijk traject werd ingezet. Daarnaast voor het onderdeel vergoeding kapitaallasten, althans voor zover deze vergoeding geen directe relatie heeft met de productieomvang. Mede naar aanleiding van uw reactie op de voorgenomen aanwijzing is ook een uitzondering opgenomen voor de in 2003 daadwerkelijk overeengekomen DBC-tarieven in het kader van de beleidsregels I-603 en I-604."
- De aanwijzing is besproken in de vergadering van verweerder van 16 juni 2003. Blijkens het verslag van die bespreking is toen - onder meer - opgemerkt dat verweerder nog nooit heeft besloten tot afwijking van een aanwijzing en deze ook nu zal volgen, ondanks het feit dat deze wel degelijk terugwerkende kracht impliceert.
- Vervolgens heeft verweerder 19 beleidsregels vastgesteld ter uitvoering van de aanwijzing. In de aanbiedingsbrief van 19 juni 2003 waarbij deze beleidsregels ter goedkeuring aan de minister zijn voorgelegd, geeft verweerder aan dat hij de in de aanwijzing gegeven ruimte zal benutten om de tariefmutaties, die het gevolg zijn van de maatregel, niet tussentijds middels extra tariefaanpassingen te effectueren, maar deze zal combineren met (andere) reguliere tariefmutaties, teneinde de administratieve lasten voor de zorgaanbieders tot een minimum te beperken.
- De minister heeft de beleidsregels op 30 juni 2003 goedgekeurd.
- De toepasselijke Beleidsregel vrije beroepsbeoefenaren V-0000-14.0-1 bepaalt voor zover hier van belang dat de onafgeronde tarieven voor vrije beroepsbeoefenaren een ombuigingsbijdrage zorgaanbieders (= korting van 0,8 %) kennen ter uitvoering van de aanwijzing. Voorts is daarbovenop bepaald dat - eveneens ter uitvoering van de aanwijzing - een ombuigingsbijdrage geldt van 0,8 % van deze tarieven voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 januari 2004. Tenslotte is bepaald dat verweerder ter uitvoering van de beleidsregel tarieven ter vervanging van reeds goedgekeurde of vastgestelde tarieven ambtshalve vaststelt.
- Bij brief van 21 november 2003 heeft verweerder de organisaties van vrije beroepsbeoefenaren, waaronder appellante sub 1, mededeling gedaan van de vaststelling op 17 november 2003 van zijn Beleidsregel inzake de voorcalculatie naar niveau 2004 van zowel het inkomens- als het kostenbestanddeel in de tarieven voor vrije beroepsbeoefenaren V-0000-10.0-11 en van de wijze waarop hij heeft besloten deze beleidsregel en die inzake de ombuigingsbijdrage in de tarieven per
1 januari 2004 te verwerken. De tarieven worden met ingang van 1 januari 2004 niet gewijzigd en de voor bijna alle beroepsgroepen voorziene zeer geringe mutaties kunnen opgevangen worden in de verrekeningen per 1 januari 2005, aldus verweerder.
- Appellanten hebben tegen het in voormelde brief vervatte besluit op 19 december 2003 bezwaar gemaakt, welk bezwaar zij hebben aangevuld bij brief van 22 januari 2004.
- Op 8 april 2004 heeft verweerder appellanten naar aanleiding van hun bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Voordat de minister verweerder een definitieve aanwijzing geeft, kan verweerder op het voornemen daartoe zonodig commentaar geven. Definitieve aanwijzingen dienen in beginsel te worden opgevolgd. Dit is alleen anders als de aanwijzing in strijd zou komen met enige hogere algemeen verbindende regeling, of met algemene rechtsbeginselen.
Meer in het bijzonder is daarvan sprake indien de minister, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de totstandkoming van de aanwijzing bekend waren of hadden behoren te zijn, niet in redelijkheid tot de aanwijzing had kunnen komen. Verweerder mag voorts niet treden in de beleidsbepaling door de minister en geen andere financiële prioriteiten stellen. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 12 juni 2003 (AWB 02/536, te vinden op <www.rechtspraak.nl>, LJN AH9700)
Aan de aanwijzing ligt een voorzienbare overschrijding van het Budgettair Kader Zorg (BKZ) vanaf 2003 ten grondslag. De minister draagt de verantwoordelijkheid voor dit financiële macrokader. Uit artikel 11, tweede lid, Wtg vloeit voort dat het de minister is toegestaan op het beschikbare macrokader te korten, ook al heeft dit effect op de inkomens.
Verweerder wijst erop dat sprake is van een ombuigingsbijdrage en niet van een efficiencykorting, zodat reeds om die reden de argumenten van appellanten dat verweerder had moeten differentiëren naar gelang de mogelijkheid efficiënter te werken, niet aan de orde zijn. Hierbij wijst verweerder er volledigheidshalve op dat de minister in zijn toelichting bij de voorgenomen aanwijzing weliswaar heeft aangegeven dat de ombuiging grotendeels kan worden gerealiseerd door efficiencyverbeteringen, maar dat verweerder in de brief bij de ter goedkeuring voorgelegde beleidsregels - waarin geen onderscheid is gemaakt in de hoogte van de ombuigingskorting - heeft opgemerkt dat de mogelijkheden om de ombuiging op te vangen per sector sterk zullen verschillen. Met dat laatste is - zij het impliciet - besloten dat dit geen reden is te differentiëren in de beleidsregel voor de beroepsbeoefenaren/sectoren die de korting minder goed zouden kunnen opvangen. Bij de besluitvorming over de Beleidsregels heeft overigens geen enkele brancheorganisatie onderbouwde gegevens overgelegd waaruit kan worden gedestilleerd in hoeverre een productiviteitsverbetering in haar geval onredelijk zou zijn. Het voorgaande geldt ook voor aangevoerde argumenten over de mate waarin zou zijn bijgedragen aan de volumegroei. Verweerder merkt in dit verband tevens op dat geen sprake is van een volumebeperkende maatregel.
Het maken van een onderscheid tussen tarieven in het tweede en het derde compartiment zou in strijd zijn met het aan de Wtg ten grondslag liggende uitgangspunt dat binnen de gezondheidszorg voor gelijke diensten gelijke tarieven dienen te bestaan. Onderscheid tussen de verschillende compartimenten en op grond daarvan tussen tarieven al naar gelang de wijze waarop financiering van een prestatie plaatsvindt, zou bovendien in strijd komen met de aan verweerder in het kader van de Wtg toebedeelde taak een evenwichtige tariefstelling te waarborgen.
Verweerder heeft voorts - ten overvloede - overwogen dat in de periode 2000-2002 fasegewijs een kostenherijking is doorgevoerd. Die beleidsregelwijzigingen hebben echter niet louter betrekking op de fysiotherapeuten. Alleen ten aanzien van de beleidsregelwijziging terzake van de verlaging van de rekennormpraktijk van 16 naar 15 zittingen per dag waaraan de minister goedkeuring heeft onthouden, was dat het geval.
Verweerder heeft gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 september 2003, inzake de Vereniging Arcares e.a.te vinden op (<www.rechtspraak.nl>, LJN AJ0356), waarin is geoordeeld dat de aanwijzing noch de beleidsregels van verweerder in hun algemeenheid onrechtmatig zijn. Dat oordeel neemt verweerder over.
Ten aanzien van de mogelijkheid gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid ingevolge artikel 4:84 Awb Pro, overweegt verweerder als volgt.
Aangezien er bij de vaststelling van de beleidsregel bewust voor is gekozen een generieke korting door te voeren en daarmee tot het abstraheren van bijzondere omstandigheden, kunnen die omstandigheden nooit leiden tot afwijking van het beleid op grond van artikel 4:84 Awb Pro. Voorzover verzocht is om afwijking ten gunste van de gehele beroepsgroep, is verweerder van oordeel dat dit in het kader van artikel 4:84 Awb Pro niet mogelijk is.
Ten aanzien van appellanten sub 2 en 3 kan evenmin van het geldende beleid worden afgeweken, reeds omdat een individuele bepaling van een reeds vastgesteld maximumtarief, waardoor dat tarief wordt overschreden, in strijd zou komen met het in artikel 17b Wtg vervatte verbod een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening te brengen. Verweerder verwijst daartoe naar de uitspraak van het College van 18 december 2003 AWB 03/928 e.a.te vinden op (<www.rechtspraak.nl>, LJN AO0546). Overigens hebben appellanten sub 2 en 3 geen hen individueel betreffende bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan afwijking van het beleid nodig zou zijn.
Het verzoek van appellanten om afwijkende tarieven vast te stellen voor de fysiotherapeuten kan derhalve niet worden gehonoreerd.
Verweerder heeft gelet op al het vorenstaande de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
De grondslag voor aanwijzing en beleidsregels is gelegen in kostenbeheersing, het terugdringen van overschrijding van het BKZ en prikkels tot productiviteitsverbetering. Hoewel dergelijke motieven in principe geoorloofd zijn, heeft verweerder in dit geval de eisen die de Wtg stelt, met name met betrekking tot de evenwichtigheid van de tarieven, uit het oog verloren.
Partijen verschillen van mening over het karakter van de korting die door de minister in eerste instantie is gepresenteerd als een efficiencykorting. Op advies van verweerder heeft de minister de naam gewijzigd in "ombuigingsbijdrage", maar hij heeft daarbij te kennen gegeven een beroep op efficiencyverbetering nog steeds reëel en verdedigbaar te vinden. Voor de beroepsgroep van de fysiotherapeuten is dat echter niet het geval.
Over de periode van 1996 tot 2002 is binnen de beroepsgroep al een efficiencywinst behaald van 25 %. Verdere efficiencyverbeteringen zijn niet meer te realiseren. De minister had niet alleen daarom moeten differentiëren per beroepsgroep, maar ook vanwege de door de fysiotherapeuten opgelopen tariefachterstand, die onbetwist is en ontstaan is doordat aan diverse door verweerder voor de beroepsgroep vastgestelde beleidsregels in de afgelopen jaren ministeriële goedkeuring is onthouden (bijvoorbeeld de beleidsregels inzake de afschrijving ICT en de verlaging van de rekennormpraktijk). Hier kom nog bij de per 1 januari 2004 ingevoerde pakketmaatregel waarbij de aanspraak op fysiotherapie is beperkt tot jongeren beneden de leeftijd van achttien jaar en chronisch zieken, welke maatregel de minister een besparing van € 525 miljoen heeft opgeleverd. De fysiotherapeuten hebben in de afgelopen jaren meer dan andere vrije beroepsbeoefenaren bijgedragen aan een onderschrijding van het BKZ, hetgeen appellanten met onderzoeks- en cijfermateriaal kunnen staven. Dat de fysiotherapeuten daarmee ten opzichte van andere sectoren in onevenredige mate hebben bijgedragen aan de volumebeperking achten appellanten, anders dan verweerder, in hoge mate relevant.
Appellanten stellen dat een ongedifferentieerde toepassing van de korting leidt tot een voor hen onevenwichtig tarief en voorts een disproportionele maatregel is in de zin van artikel 3:2 Awb Pro. Dit verwijt treft in gelijke mate de aanwijzing, de beleidsregels van verweerder en het ter uitvoering daarvan genomen tariefbesluit.
De overweging dat bij de besluitvorming over de beleidsregels geen enkele brancheorganisatie gegevens heeft overgelegd waaruit zou kunnen worden gedestilleerd of en in hoeverre productiviteitsverbetering in hun geval onredelijk zou zijn, achten appellanten niet relevant. Appellante sub 1 beroept zich op openbare informatie waarover ook verweerder beschikt. Uit het Jaarbeeld Zorg 2000 t/m 2003, alsmede uit de Voorjaars- en de Najaarsbrief Zorg 2003 blijkt dat zich bij de fysiotherapie jaarlijks ten opzichte van de geraamde kosten financiële meevallers hebben voorgedaan. Voorts wijzen appellanten op de door hen bij het aanvullend bezwaarschrift overgelegde "Rapportage inzake het Onderzoek naar de tijdsbesteding en het inkomen van de vrijgevestigde fysiotherapeuten". Appellante sub 1 heeft zelf als representatieve organisatie haar bezwaren kenbaar gemaakt tijdens de behandeling van de aanwijzing van de minister in Kamer IV van verweerder, zijnde het geëigende kanaal voor het geven van een zienswijze uit de sector. Dat verweerder niet beschikt over informatie van beroepsgroepen of en zo ja, in hoeverre een productiviteitsverbetering onredelijk zou zijn, is gelet op het vorenstaande ten aanzien van fysiotherapeuten niet juist.
Verweerder beroept zich ten onrechte op de uitspraak van de rechter in kort geding inzake Arcares. De vorderingen van de Arcares-brancheorganisatie stonden goeddeels in de sleutel van de uitleg van het OVA-convenant. Dat de voorzieningenrechter de beleidsregels "in het beperkte kader van het kort geding" niet onrechtmatig heeft geoordeeld, maakt dat niet anders.
Verweerder had de bijzondere omstandigheden van appellanten wel degelijk in het kader van artikel 4:84 Awb Pro kunnen en moeten wegen. Dat is niet gebeurd. Appellanten bestrijden dat aan de vaststelling van de aanwijzing een bewust besluit van de minister ten grondslag ligt om niet te differentiëren. Ten hoogste betreft het hier impliciete besluitvorming, welke niet gelijk kan worden gesteld met een bewust abstraheren van de bijzondere situatie van de fysiotherapeuten.
Tenslotte wijzen appellanten erop dat het bestaande maximumtarief na de ongedaanmaking van de korting zal worden gehandhaafd. Er zal derhalve bij een vernietiging van de bestreden tariefbeschikking geen sprake zijn van een overschrijding van het maximumtarief. De fysiotherapeuten beogen vaststelling van een juist maximumtarief op de voet van artikel 17b Wtg.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ter beoordeling staat de vraag of verweerder bij het bestreden besluit zijn in de rubrieken 1 en 2.1 genoemde besluit van 17 november 2003 op goede gronden heeft gehandhaafd.
Dit besluit vindt zijn grondslag in de door de minister op 16 juni 2003 ingevolge artikel 13, eerste lid, Wtg, vastgestelde beleidsregel - in het spraakgebruik, naar de oude wettelijke terminologie nog steeds "aanwijzing" genoemd - en in de door verweerder ter uitvoering van deze aanwijzing vastgestelde Beleidsregel vrije beroepsbeoefenaren (V-0000-14.0-1), alsmede in Beleidsregel V-0000-10.0-11, inzake de voorcalculatie naar niveau 2004 van het inkomens- en het kostensbestanddeel in de tarieven.
5.2 Omtrent het toepasselijke toetsingskader overweegt het College het volgende. Blijkens de wetsgeschiedenis van de aanpassingswetgeving in verband met de inwerkingtreding van de derde tranche Awb en de daarop gevolgde herstelwet, zoals die per 1 juli 1998 in werking is getreden, heeft de wetgever uitdrukkelijk niet bedoeld enige wijziging in de aard van de bevoegdheden of in het in het systeem van de Wtg verankerde primaat van de politiek te brengen. Niettemin heeft de gewijzigde benaming van de aanwijzing en richtlijn, inmiddels beide beleidsregel genaamd, gevolgen voor de aan te leggen (exceptieve) toets van het in geding zijnde bestuurlijk handelen.
5.3 Vóór de in rubriek 2.1 vermelde wetswijzigingen werden in de jurisprudentie van het College zowel ministeriële aanwijzingen als richtlijnen voor de toetsing op één lijn gesteld met wetten in materiële zin, die wegens strijd met een hogere algemeen verbindende regeling dan wel met algemene rechtsbeginselen onrechtmatig konden worden geoordeeld. Met name de belangen zoals deze de lagere regelgever ten tijde van het totstandkomen van de regeling bekend waren, althans hadden behoren te zijn, speelden bij de beoordeling een rol (HR 16 mei 1986, NJ 1987/251, "Landbouwvliegers" en HR 14 april 1989, NJ 1989/469, "Harmonisatiewet"). De aan te leggen toets had aldus betrekking op de "onmiskenbare onrechtmatigheid" van de aanwijzing of de richtlijn. Thans zijn zowel de voormalige aanwijzing als de voormalige richtlijn beleidsregels in de zin van de Awb en dienen zij de toets aan enige hogere algemeen verbindende regeling en aan geschreven en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur te kunnen doorstaan.
Voorop staat derhalve niet de vraag naar de "onmiskenbare onrechtmatigheid" van aanwijzing en/of richtlijn, maar de vragen of zij passen binnen het gegeven wettelijk kader en of zij bij afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen in redelijkheid konden worden vastgesteld. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
5.4 Verweerder heeft gewezen op diverse rechterlijke uitspraken waarbij is aanvaard dat generieke bezuinigingsmaatregelen in de gezondheidszorg uitsluitend met het oog op kostenbeheersing kunnen worden vastgesteld. De genoemde uitspraken - onder meer Gerechtshof 's-Gravenhage 16 november 1989 (RZA 1990/32) - bieden in samenhang met de wetsgeschiedenis voldoende aanknopingspunten dat onder het belang van de volksgezondheid tevens - en in overwegende mate - kostenbeheersing kan worden verstaan en dat op die grond aanwijzingen en beleidsregels kunnen worden vastgesteld.
De ondergrens daarbij is vanzelfsprekend de aanvaardbaarheid van de kwaliteit van de zorg. Het College stelt vast dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat deze grens door de onderhavige kortingsmaatregel, die door zijn brede spreiding voor de betrokkenen beperkt in omvang is gebleven, gevaar zou lopen. Mede gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat door de onderhavige maatregel - die alle organen van gezondheidszorg gelijkelijk treft - het evenwicht in de tarieven wordt verstoord. In aanmerking genomen de financieel-economische situatie waarin Nederland - naar tussen partijen niet in geschil is - verkeert, kan voorts evenmin worden geoordeeld dat de aanwijzing onredelijk zou zijn of niet in verhouding zou staan tot het daarmee beoogde doel.
5.5 Uitgaande van het naar de bedoeling van de wetgever sturend en toezichthoudend karakter van de aanwijzing, kan, gelet op artikel 13, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 11, tweede lid, van de Wtg, niet worden geoordeeld dat de minister niet bevoegd zou zijn een generieke kortingsmaatregel van - in dit geval - 0,8% vast stellen, zodat verweerder daaraan, gelet op de jurisprudentie van het College, in beginsel uitvoering moest geven.
5.6 Naar verweerder terecht heeft gesteld, is de bestreden maatregel niet gericht op volumebeperking. Verweerder heeft derhalve terecht geoordeeld dat de (gesteld geringe) mate waarin de fysiotherapeuten hebben bijgedragen aan de overschrijding van het BKZ buiten beschouwing kon blijven.
5.7 Met betrekking tot de in aanwijzing en beleidsregels opgelegde incidentele korting voor de periode van 1 juli tot en met 31 december 2003 overweegt het College als volgt.
Aan appellanten kan worden toegegeven dat de aanwijzing en de daaruit voortvloeiende besluiten van verweerder tot begin mei 2003 niet voorzienbaar waren. Verweerder heeft daarin aanleiding gezien voorafgaand aan de aanwijzing de minister te adviseren geen terugwerkende kracht, ook niet in materieel opzicht, aan de ombuigingsmaatregel te geven.
Verweerder heeft niettemin aan deze extra korting van 0,8 % uitvoering gegeven in de beleidsregels en de gestelde terugwerkende kracht ervan bestreden omdat zij pas per 1 juli 2003 in werking is getreden. Niet kan evenwel worden ontkend dat, nu de ombuigingsbijdrage structureel, dus elk vol kalenderjaar terugkerend 0,8 % bedraagt, de incidentele extra bijdrage van 0,8 % van 2003 redelijkerwijs geen andere grondslag kan hebben dan dat deze moet dienen om alsnog het reeds verstreken eerste halfjaar van 2003 in te halen. In materiële zin betreft het dus onmiskenbaar een korting voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2003. Door de bedoelde korting niettemin als een incidentele korting voor het tweede halfjaar van 2003 voor te stellen, heeft verweerder niet anders dan een louter formele, en van de feiten abstraherende, motivering aan de beleidsregels ten grondslag gelegd. In zoverre berusten ook de op grond van die beleidsregels genomen bestreden besluiten niet op een voldoende draagkrachtige motivering, zodat zij in verband met het bepaalde bij artikel 3:46 van Pro de Awb op dit punt niet in stand kunnen blijven.
5.8 De volgende vraag betreft de overigens door verweerder aan de aanwijzing gegeven uitvoering. Gelet op het hiervoor overwogene is verweerders uitgangspunt dat de aanwijzing van de minister gericht is, en overwegend gericht kon zijn op kostenbeheersing, niet onjuist of onredelijk. Daaraan doet niet af dat in het vooroverleg tussen minister en verweerder naar voren is gekomen dat voor de bestreden maatregel een minder goede grondslag was gelegen in de vergroting van de efficiëncy. De vraag of verweerder in zijn beleidsregels en tariefbeschikkingen met het oog op een mogelijke efficiencyvergroting tussen de diverse beroepsgroepen, tussen de instellingen en de vrije beroepsbeoefenaren, dan wel tussen deze laatstgenoemden onderling had moeten differentiëren en op wiens weg het had gelegen de daartoe benodigde gegevens te vergaren, behoeft derhalve evenmin nadere bespreking.
5.9 Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een generieke beleidsregel als de onderhavige geen ruimte laat voor afwijking van het beleid op basis van differentiatie tussen de verschillende organen van gezondheidszorg. Dat de minister bij het geven van de aanwijzing de belangen van de diverse beroepsgroepen onder ogen heeft gezien, blijkt uit de voor de huisartsendienstenstructuren en de DBC-tarieven gemaakte uitzonderingen. Het door appellanten bedoelde cijfermateriaal, noch de "Rapportage inzake het Onderzoek naar het feitelijk gemiddelde inkomen en de feitelijke tijdsbesteding van de vrijgevestigde fysiotherapeuten" leiden het College tot het oordeel dat de minister verweerder, naast de nader vast te stellen berekeningsgrondslagen, nog ruimte had moeten of kunnen laten voor een nadere invulling van de aanwijzing. Daarbij is in aanmerking genomen het generieke karakter van de maatregel, alsmede dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat door de aanwijzing, dan wel door de wijze waarop daaraan in de beleidsregels uitvoering is gegeven, de kwaliteit van de te leveren zorg en het onder normale omstandigheden te verwerven inkomen van de beroepsgroep der fysiotherapeuten beneden een aanvaardbaar minimum zal dalen. Hetgeen appellanten gesteld hebben over de vraaguitval tengevolge van de invoering van de pakketmaatregel, waardoor mogelijk minder werk voor de beroepsgroep als geheel is ontstaan, maakt dat niet anders.
5.10 Ook de vaststelling van verweerder dat het gelet op het wettelijk systeem van maximumtarieven niet mogelijk is om voor de appellanten sub 2 en 3 een van het maximumtarief voor fysiotherapeuten afwijkend (hoger) tarief vast te stellen is juist, nog daargelaten dat deze appellanten geen bijzondere hen individueel betreffende omstandigheden hebben aangevoerd, zoals voor toepassing van artikel 4:84 Awb Pro vereist is. Verweerder was dan ook niet gehouden tot afwijking van het beleid in het kader van artikel 4:84 Awb Pro ten gunste van appellanten.
5.11 Voorzover de aanwijzing niet onrechtmatig is, was verweerder, naar vaste jurisprudentie van het College, gehouden daaraan uitvoering te geven.
5.12 Afgezien van de uitvoering door verweerder op het in rubriek 5.7 genoemde onderdeel kan gelet op al het vorenstaande niet worden geoordeeld dat verweerder de aanwijzing en de uitvoerende beleidsregels buiten toepassing had moeten laten wegens strijd met de wet dan wel met enig geschreven of ongeschreven algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
5.13 Gelet op het vorenstaande is het beroep, voorzover gericht tegen de bij de bestreden besluiten gehandhaafde incidentele korting van 0,8 % voor de periode van 1 juli tot en met 31 december 2003 gegrond. Mitsdien dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Voor het overige moet het beroep ongegrond worden verklaard.
5.14 Het College acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten die appellanten in verband met hun beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Met inachtneming van het terzake in het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalde stelt het College het te vergoeden bedrag voor kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 966,- voor appellanten gezamenlijk. Daarbij is uitgegaan van 2 punten voor verrichte proceshandelingen, wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak en een bedrag van € 322,- per punt..
5.15 Tot slot vindt het College aanleiding te bepalen dat het betaalde griffierecht aan appellanten moet worden vergoed.
5.16 Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep, voorzover gericht tegen de bij het bestreden besluit gehandhaafde incidentele korting van 0,8 % voor
de periode van 1 juli tot en met 31 december 2003 gegrond.
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellanten te beslissen;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten, tot een bedrag van € 966,- (zegge: negenhonderd en
zesenzestig euro);
- bepaalt dat verweerder aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,- (zegge tweehonderd en
drieënzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. B. van Wagtendonk, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining