Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. AWB 05/934 en 05/935 13 juli 2006
15334 Telecommunicatiewet
Opleggen verplichting als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaken van:
1) Orange Nederland N.V., te Den Haag (hierna: Orange), appellante in zaak 05/934 en partij in zaak 05/935,
gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. drs. L.N. Phoelich en mr. G.-J. Zwenne, allen advocaat te Den Haag, en
2) Venus & Mercury Telecom B.V., te Den Haag (hierna: Venus & Mercury), appellante in zaak 05/935 en partij in zaak 05/934,
gemachtigde: ir. M.I. Kazem, werkzaam bij Venus & Mercury,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag.
Aan de gedingen is voorts als partij deelgenomen door:
1) Koninklijke KPN N.V. en
2) KPN Mobile The Netherlands B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN),
gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.
1. Procesverloop
Op 23 december 2005 heeft het College van Orange en Venus & Mercury beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 14 november 2005 van OPTA inzake de markt voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken, genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).
Bij brief van 20 januari 2006 heeft KPN desgevraagd medegedeeld als partij aan de gedingen te willen deelnemen.
Bij brief van 3 februari 2006 heeft Orange de gronden van haar beroep ingediend.
Op 20 februari 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.
Bij brief van 1 maart 2006 heeft het College OPTA verzocht haar mededeling van 20 februari 2006 nader toe te lichten.
Bij brief van 2 maart 2006 heeft OPTA een nader stuk ingediend en haar mededeling inzake beperking van de kennisneming wat betreft dit stuk gedeeltelijk ingetrokken.
Bij brief van 17 maart 2006 heeft OPTA een nader stuk ingediend.
Bij brief van 22 maart 2006 heeft T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile) het College medegedeeld dat beperking van de kennisneming van een van haar afkomstig stuk wat haar betreft niet noodzakelijk is, mits alleen procespartijen kennisnemen van dit stuk.
Bij brief van 24 maart 2006 heeft OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toegelicht en gewijzigde openbare versies van vier stukken ingediend. Wat betreft het van T-Mobile afkomstige stuk heeft OPTA haar mededeling ingetrokken en wat betreft vier andere stukken heeft zij haar mededeling gedeeltelijk ingetrokken.
Bij brief van 24 maart 2006 heeft OPTA een verweerschrift in beide zaken ingediend.
Bij brief van 27 maart 2006 heeft OPTA een gewijzigde openbare versie van een stuk ingediend en het College verzocht een eerder ingediende versie van dit stuk aan haar terug te zenden. Dit verzoek is door het College ingewilligd.
Bij beslissing van 4 april 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van de B-stukken, voorzover OPTA haar mededeling van 20 februari 2006 heeft gehandhaafd, gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet gerechtvaardigd geoordeeld.
Bij brief van 12 april 2006 heeft Venus & Mercury gereageerd op het beroep van Orange en het verweer van OPTA in beide zaken.
Bij brief van 13 april 2006, ingekomen op 18 april 2006, heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting over de beroepszaken van Orange en Venus & Mercury gegeven.
Bij brief van 14 april 2006 heeft Orange toestemming tot beperkte kennisneming van stuk B4, B5, B6 en B8 geweigerd en medegedeeld dat zij geen schriftelijke uiteenzetting over de beroepszaak van Venus & Mercury zal geven.
Bij brief van 14 april 2006 heeft OPTA naar aanleiding van de beslissing van 4 april 2006 nadere (openbare) stukken ingediend.
Bij brief van 18 april 2006 heeft Venus & Mercury desgevraagd kenbaar gemaakt dat alle bij brief van 12 april 2006 door haar ingediende stukken als openbare gedingstukken moeten worden aangemerkt.
Bij brief van 26 april 2006 heeft KPN toestemming tot beperkte kennisneming geweigerd.
Bij brief van 4 mei 2006 heeft het College de B-stukken teruggezonden aan OPTA.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006, alwaar mr. Zwenne, ir. Kazem, mr. Daalder en mr. Braeken de standpunten van respectievelijk Orange, Venus & Mercury, OPTA en KPN nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
(…)
2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. (…)
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.
(…)
3. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. Wanneer er reeds sectorspecifieke verplichtingen bestaan, trekt zij die verplichtingen van ondernemingen op die relevante markt in. (…)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als beschreven in lid 2 of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan.
(…)
Artikel 27
De lidstaten handhaven alle verplichtingen krachtens de nationale wetgeving als bedoeld in artikel 7 van Pro Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) en artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn) totdat een nationale regelgevende instantie met betrekking tot deze verplichtingen een besluit heeft genomen overeenkomstig artikel 16 van Pro deze richtlijn.
(…)"
In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) is de lidstaten aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van deze aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 15 van de bijlage is toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken als wholesalemarkt genoemd.
In de Tw is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. college: college, genoemd in artikel 2 van Pro de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit;
(…)
s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;
(…)
Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit (…) artikel 27 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG.
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
b. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of
(…)
Artikel 6a.3
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt het college dit en trekt hij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.
(…)
Artikel 19.4
(…)
2. Het college zorgt voor gelijktijdige inwerkingtreding van besluiten als bedoeld in de artikelen 6a.2, eerste lid, en 6a.3, eerste lid, waaraan een relevante markt (…) ten grondslag ligt waarop aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken of mobiele openbare telefoondiensten actief zijn die verplichtingen hebben uit hoofde van artikel 19.5, tweede lid.
(…)
Artikel 19.5
(…)
2. Aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken of mobiele openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerking treding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste of tweede lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de daaraan verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, tweede lid.
(…)"
2.2 Ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het bestreden besluit was in de Awb onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 3:15
Bij of krachtens het in artikel 3:14 bedoelde Pro wettelijk voorschrift of bij het daar bedoelde besluit kunnen bestuursorganen worden aangewezen die:
a. in de gelegenheid moeten worden gesteld advies uit te brengen met betrekking tot het nemen van een besluit, of
b. op andere wijze worden betrokken bij de voorbereidingsprocedures.
Artikel 3:24
1. Binnen vier weken na de dag waarop het ontwerp van het besluit ter inzage is gelegd, kan een ieder daartegen bij het bestuursorgaan schriftelijk bedenkingen inbrengen.
(…)
Artikel 3:25
1. Gedurende de in artikel 3:24, eerste lid, bedoelde termijn bestaat desgevraagd voor een ieder gelegenheid tot een gedachtenwisseling over het ontwerp van het besluit en tot het mondeling inbrengen van bedenkingen daartegen. (…)
(…)
Artikel 6:13
Geen beroep kan worden ingesteld tegen een op bezwaar of in administratief beroep genomen besluit door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt of administratief beroep te hebben ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit."
In de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2002, 54) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel I
De Algemene wet bestuursrecht wordt gewijzigd als volgt:
(…)
Artikel 3:11
1. Het bestuursorgaan legt het ontwerp van het te nemen besluit (…) ter inzage.
(…)
Artikel 3:15
1. Belanghebbenden kunnen bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze over het ontwerp naar voren brengen.
(…)"
In de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2005, 282) is onder meer het volgende bepaald:
"Hoofdstuk 5. Ministerie van Justitie
Artikel 1
De Algemene wet bestuursrecht wordt gewijzigd als volgt:
(…)
Artikel 6:13
Geen beroep bij de administratieve rechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar Pro voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.
(…)
Hoofdstuk 11. Overgangs- en slotbepalingen
Artikel 1
Artikel IV van de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb wordt gewijzigd als volgt:
(…)
1. Het recht zoals het gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van:
(…)
b. ambtshalve te nemen besluiten waarvan het ontwerp ingevolge wettelijk voorschrift vóór dat tijdstip ter inzage is gelegd;
(…)"
In het Aanpassingsbesluit uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb is onder meer het volgende bepaald:
"Hoofdstuk 8. Slotbepalingen
Artikel 1
Op 1 juli 2005 treden in werking:
a) de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb;
b) de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (…);
c) dit besluit (…)"
2.3 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
- Bij besluit van 20 oktober 1999 heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen krachtens artikel 6.4 Tw, zoals deze wet tot 19 mei 2004 luidde (hierna: Tw (oud)), aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de markt van mobiele openbare telefoonnetwerken en de mobiele openbare telefoondienst. Nadien heeft OPTA kenbaar gemaakt dat deze aanwijzing geacht wordt te zijn overgegaan op KPN Mobile The Netherlands B.V..
- Op 17 maart 2005 heeft OPTA een ontwerpbesluit inzake de markt voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken genomen. Dit ontwerpbesluit is ter inzage gelegd en gepubliceerd op de website van OPTA (<www.opta.nl>).
- Tegen het ontwerpbesluit zijn bedenkingen ingebracht door BBned N.V., BT Nederland N.V., COLT Telecom B.V., Enertel N.V., KPN, MCI Nederland B.V., Orange, Priority Telecom Netherlands B.V., Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2), Tiscali B.V., T-Mobile, Versatel Nederland B.V. en Wanadoo Nederland B.V..
- Op 14 september 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Commissie.
- Bij brief van 13 oktober 2005 heeft de Commissie kenbaar gemaakt dat zij geen opmerkingen heeft over het ter kennis gebrachte ontwerpbesluit. Deze brief is gepubliceerd op de website van de Commissie (<http://europa.eu.int/comm>).
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft OPTA geconcludeerd dat sprake is van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken, zodat deze markt niet in aanmerking komt voor ex ante regulering. OPTA heeft de aanwijzing van KPN als aanbieder met AMM op de markt van mobiele openbare telefoonnetwerken en de mobiele openbare telefoondienst ingetrokken.
Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoerig weer te geven.
4. De gronden van het beroep van Orange en de reacties van de andere partijen
4.1 Orange heeft met name het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Ingevolge artikel 19.5 Tw was KPN tot de inwerkingtreding van de marktanalysebesluiten inzake mobiele telefonie gebonden aan de onder de Tw (oud) geldende verplichtingen. Het bestreden besluit heeft tot gevolg dat deze verplichtingen niet langer op KPN rusten, wat aanzienlijke gevolgen heeft voor de markt. Gelet hierop dient OPTA in het bestreden besluit te voldoen aan de verzwaarde motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw.
KPN en Vodafone zijn een aantal jaren eerder tot de markt toegetreden dan Orange en T-Mobile, waardoor zij een voorsprong hebben verworven die door latere toetreders niet meer is in te halen. KPN/Telfort beschikt over een marktaandeel van meer dan vijftig procent, Vodafone heeft bijna een kwart van de markt in handen en de marktaandelen van Orange en T-Mobile zijn respectievelijk ongeveer elf en veertien procent. Een tweede oorzaak van de grote verschillen in marktaandelen is dat KPN en Vodafone beschikken over een GSM 900-netwerk, waarvan de dekking beter is en de kosten lager zijn dan van de DCS 1800-netwerken waarover Orange en T-Mobile beschikken. De verschillen in marktaandelen zijn relevant omdat een groter marktaandeel leidt tot schaalvoordelen, die eruit bestaan dat de in de mobiele markt zeer hoge vaste kosten over een groter aantal abonnees of belminuten kunnen worden gespreid. In het geval van KPN komt daar nog bij dat zij op veel andere markten over AMM beschikt, zodat zij geïntegreerde dienstenpakketten kan aanbieden. Bovendien heeft KPN na de overname van Telfort bijna zeventig procent van de wholesalemarkt voor dienstverlening aan Mobile Virtual Operators in handen.
Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit slechts de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken in Nederland als relevante markt aangewezen. Onder het oude kader waren KPN immers verplichtingen opgelegd op grond van haar dominante positie op de retailmarkt. Teneinde te onderzoeken of die verplichtingen gehandhaafd dienen te blijven, had OPTA ingevolge artikel 6a.1, tweede lid, Tw juncto artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn en artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) de retailmarkt moeten aanwijzen als relevante markt in de zin van artikel 6a.1, tweede lid, Tw.
OPTA heeft onvoldoende onderzocht of sprake is van één retailmarkt voor mobiele telefonie dan wel van een retailmarkt voor zakelijke gebruikers enerzijds en een retailmarkt voor particuliere gebruikers anderzijds. Orange heeft gemotiveerd betoogd dat dit laatste het geval is, maar op deze argumenten is OPTA in het bestreden besluit onvoldoende ingegaan. Gelet hierop is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 1.3, eerste en vierde lid, Tw en afdeling 3.7 Awb.
De conclusie van OPTA dat de zakelijke en particuliere retailactiviteiten tot dezelfde markt behoren, is ook inhoudelijk onjuist. Ondernemingen, wellicht met uitzondering van eenmanszaken, wensen en krijgen tal van voordelen, waardoor de op de zakelijke markt geleverde producten onvergelijkbaar zijn met particuliere abonnementen. Mede door het verschil in vraag is op de zakelijke markt sprake van prijsinelasticiteit, hetgeen leidt tot zodanige prijsverschillen dat aan de vraagzijde geen sprake is van substitutie tussen zakelijke en particuliere gebruikers. OPTA meent op grond van een SSNIP-test te kunnen vaststellen dat sprake is van aanbodsubstitutie, maar ziet eraan voorbij dat voor zakelijke gebruikers de indoor dekking veel belangrijker is dan de prijs. De netwerken van KPN en Vodafone bieden een betere indoor dekking dan die van Orange en T-Mobile. Het effect van een eventuele prijsverlaging door Orange op de zakelijke markt is dan ook zeer gering.
Dat de zakelijke markt andere karakteristieken vertoont dan de niet-zakelijke markt blijkt ook uit de marktaandelen. KPN en Vodafone hebben samen ongeveer negentig procent van de zakelijke retailmarkt in handen en het aandeel van KPN op deze markt ligt tussen de drieënvijftig en tweeënzestig procent. De conclusie dat KPN AMM heeft op de retailmarkt voor zakelijke mobiele telefonie lijkt daarmee onontkoombaar.
Ten onrechte heeft OPTA geen onderzoek gedaan naar de invloed van 3G/UMTS en andere relevante marktontwikkelingen. OPTA dient een prospectieve marktanalyse te verrichten, waarbij de verwachte ontwikkelingen tot 2008 in de beoordeling moeten worden betrokken. Met betrekking tot 3G/UMTS overweegt OPTA in het bestreden besluit slechts dat 3G-netwerken en diensten nog onvoldoende zijn ontwikkeld en dat daarvan in de aan de orde zijnde reguleringsperiode geen invloed te verwachten is. Dit wekt bevreemding, aangezien alle mobiele operators op grond van de aan hen verleende UMTS-vergunningen verplicht zijn tot een substantiële uitrol van hun UMTS-netwerken in 2006. De belangstelling voor UMTS-diensten, zoals het bekijken van televisiebeelden op een mobiele telefoon, is aanzienlijk. Mede door de overname van Nozema Services N.V. (hierna: Nozema) en de daarmee gepaard gaande verkrijging van de volledige zeggenschap over het bedrijf Digitenne, dat als enige in Nederland beschikt over een vergunning uit te zenden op basis van DVB-H (digital video broadcasting handheld), beschikt KPN wat betreft de mogelijkheid tot het aanbieden van dergelijke diensten over een sterke positie. Ook overigens kan bij het beoordelen van het belang van de ontwikkelingen rond 3G/UMTS niet worden voorbijgezien aan de sterke positie van KPN op andere markten.
Ook indien zou worden aangenomen dat OPTA wat betreft de marktafbakening voldoende onderzoek heeft verricht, hetgeen Orange betwist, geldt dat de conclusie van OPTA dat geen sprake is van een aanbieder met AMM onjuist is en dat het daaraan ten grondslag liggende onderzoek van OPTA onzorgvuldig is.
Marktaandeel is een essentiële, zo niet de belangrijkste graadmeter om te beoordelen of een aanbieder beschikt over AMM.
Ten onrechte gaat OPTA uit van onjuiste of verouderde informatie over de marktaandelen van de verschillende aanbieders. In het ontwerpbesluit heeft OPTA het marktaandeel van KPN te laag weergegeven, hetgeen in het bestreden besluit ondanks de bedenkingen van Orange niet is gecorrigeerd. OPTA is zelfs in het geheel niet ingegaan op de betreffende bedenkingen van Orange.
Hierbij komt nog dat KPN, nadat het ontwerpbesluit is genomen, Telfort heeft overgenomen. Uit verschillende publicaties blijkt dat het marktaandeel van KPN/Telfort groter is dan vijftig procent. In het bestreden besluit is het marktaandeel van KPN/Telfort echter, op basis van het aantal aansluitingen in 2003, geraamd op tussen veertig en vijftig procent.
OPTA heeft uitsluitend informatie over de periode 2001-2003 aan marktpartijen gevraagd. Zeker gezien de overname van Telfort door KPN had OPTA tevens moeten vragen om gegevens met betrekking tot omzet en aantallen aansluitingen in 2004 en 2005. OPTA is in dit opzicht slechts afgegaan op door KPN zelf verstrekte gegevens, uitgerekend de partij die op grond van haar marktaandeel als enige het risico liep te worden aangewezen als aanbieder met AMM. OPTA had tenminste cijfers over recente marktaandelen uit onafhankelijke bron moeten verkrijgen en het is onbegrijpelijk dat zij de in het ontwerpbesluit genoemde cijfers van een onafhankelijk onderzoeksbureau met betrekking tot 2004 geheel onbesproken laat.
Het onderzoek van OPTA naar de marktaandelen van de verschillende partijen is derhalve onzorgvuldig uitgevoerd, hetgeen direct doorwerkt in de marktanalyse op wholesaleniveau. De door OPTA gehanteerde cijfers kunnen de slotsom dat KPN niet beschikt over AMM niet dragen. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 Awb Pro en de motiveringsplicht van afdeling 3.7 Awb en artikel 1.3, vierde lid, Tw. Voorts heeft OPTA niet voldaan aan de in artikel 6a.1 en 6a.2 Tw en de Richtsnoeren van de Commissie vervatte onderzoeksplicht.
Ten onrechte concludeert OPTA dat KPN geen AMM heeft op de verschillende relevante mobiele markten op retail- en wholesaleniveau, althans OPTA heeft nagelaten dit adequaat te onderzoeken. Zelfs indien wordt uitgegaan van één retailmarkt voor zowel zakelijke als particuliere gebruikers, ligt het marktaandeel van KPN boven vijftig procent. Een dergelijk marktaandeel vormt in beginsel reeds voldoende bewijs van het bestaan van AMM. Het is dan ook onbegrijpelijk dat OPTA concludeert dat KPN geen AMM heeft op de retailmarkt. In ieder geval geldt dat het marktaandeel van KPN, zelfs indien wordt uitgegaan van de in het bestreden besluit genoemde cijfers, voor OPTA aanleiding had moeten vormen voldoende te onderzoeken of sprake is van AMM op retail- of wholesaleniveau. Wat betreft de retailmarkten laat OPTA een dergelijk onderzoek geheel achterwege en ten aanzien van de wholesalemarkt is het onderzoek volstrekt inadequaat. Ook in zoverre is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 1.3, vierde lid, 6a.1 en 6a.2 Tw, de Richtsnoeren van de Commissie, alsmede artikel 3:2 en Pro afdeling 3.7 Awb.
Orange verzoekt het College het bestreden besluit te vernietigen en OPTA op te dragen de retailmarkt voor mobiele telefonie als relevante markt aan te wijzen, in dat verband onderscheid te maken tussen relevante markten voor zakelijke en niet-zakelijke gebruikers en KPN aan te wijzen als aanbieder met AMM op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken en de retailmarkten voor mobiele openbare telefonie.
4.2 In reactie op het beroep van Orange heeft OPTA met name het volgende aangevoerd.
Aanbieders van toegang en gespreksopbouw op wholesale-niveau dienen ingevolge artikel 3.3, eerste lid, Tw te beschikken over een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte en in het bezit te zijn van een netwerk voor het gebruik van deze ruimte. Deze aanbieders worden Mobiele Netwerk Operators (hierna: MNO's) genoemd. Aanbieders van mobiele diensten op de aanpalende retailmarkt moeten op wholesaleniveau toegang en gespreksopbouw inkopen. Op de retailmarkt zijn zowel de "eigen" service providers van de verticaal geïntegreerde MNO's als Mobiele Virtuele Netwerk Operators (hierna: MVNO's) en onafhankelijke service providers actief. Al deze aanbieders concurreren met elkaar.
In het bestreden besluit heeft OPTA vastgesteld dat geen van de MNO's, ook KPN niet, beschikt over AMM op de onderhavige wholesalemarkt. Na de overname van Telfort door KPN is sprake van vier concurrerende MNO's in Nederland, die zich niet onafhankelijk van elkaar of van hun afnemers kunnen gedragen. Dit vormt een voldoende waarborg voor effectieve concurrentie op zowel retail- als wholesaleniveau. Gezien het marktaandeel van KPN, dat ongeveer vijftig procent bedraagt, heeft OPTA in het bestreden besluit onderzocht of KPN zich op de relevante wholesalemarkt in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen. Op grond van de volgende overwegingen is OPTA tot het oordeel genomen dat KPN dit niet kan:
- geen van de vier MNO's in Nederland is in staat zich op grond van controle over de infrastructuur onafhankelijk te gedragen;
- geen van de aanbieders beschikt op eindgebruikersniveau over een structurele technische voorsprong. Dat sommige aanbieders met het aanbieden van 3G-diensten verder zijn dan andere, is een normale en tijdelijke situatie. Alle aanbieders hebben tegelijkertijd de benodigde 3G-vergunning verkregen;
- op retailniveau zijn onafhankelijke service providers en MVNO's in staat gebleken te concurreren met de verticaal geïntegreerde MNO's. Wholesaleaanbieders zijn zich ervan bewust dat een vragende partij die niet tegen redelijke voorwaarden toegang kan krijgen, overstapt naar een andere aanbieder;
- er zijn geen aanwijzingen dat KPN direct voordeel heeft van het feit dat zij zowel vaste als mobiele diensten aanbiedt;
- KPN moet in theorie geacht worden schaalvoordelen te kunnen creëren. De meeste MNO's in Nederland maken echter deel uit van grote internationale concerns, zodat niet aannemelijk is dat KPN op grond van schaalvoordelen een significant concurrentievoordeel op de Nederlandse markt heeft;
- er is geen sprake van significante overstapdrempels of toetredingsbarrières.
Vervolgens heeft OPTA in het bestreden besluit gemotiveerd overwogen dat geen sprake is van omstandigheden die een collectieve economische machtspositie door middel van stilzwijgende coördinatie mogelijk maken of bevorderen.
Aangezien de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken in Nederland thans voldoende concurrerend is, heeft OPTA bij het bestreden besluit geen specifieke verplichtingen aan partijen opgelegd.
Met de inwerkingtreding van het bestreden besluit zijn de tot dan toe op KPN rustende aanwijzing als aanbieder met AMM en de daarmee verband houdende verplichtingen ingevolge artikel 19.5, tweede lid, Tw van rechtswege komen te vervallen. Zulks vloeit rechtstreeks voort uit de Tw en niet uit enige door OPTA bij het bestreden besluit getroffen maatregel, zodat de verzwaarde motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw hier niet van toepassing is.
Dat Orange later is toegetreden dan KPN en Vodafone en een andersoortig netwerk heeft, impliceert geenszins dat sprake zal zijn van een blijvende concurrentieachterstand of dat, zo sprake zou zijn van een dergelijke achterstand, deze het gevolg is van marktomstandigheden die geheel buiten de invloedssfeer van Orange zijn gelegen. OPTA heeft gemotiveerd betoogd waarom de door Orange in dit verband genoemde argumenten volgens OPTA niet steekhoudend zijn en gewezen op het grotere succes van T-Mobile, een aanbieder die evenals Orange later is toegetreden en beschikt over een DCS-1800-netwerk.
In het bestreden besluit heeft OPTA vastgesteld dat de retailmarkt voor mobiele telefonie daadwerkelijk concurrerend is. Op deze markt zijn in Nederland enkele tientallen aanbieders actief. Gelet hierop bestond geen aanleiding de retailmarkt afzonderlijk aan te wijzen. In de Aanbeveling van de Commissie is de retailmarkt evenmin als relevante markt aangewezen en in geen enkele lidstaat is dat wel gebeurd.
Het standpunt van Orange dat de retailmarkt voor mobiele telefonie onder het oude kader wel was aangewezen, is onjuist. Zowel uit de tabel op bladzijde 6 van de toelichting op de Aanbeveling als uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Tw (oud) blijkt dat ook onder het oude kader alleen de wholesalemarkt was aangewezen als relevante markt. Alleen op die markt waren KPN verplichtingen opgelegd. Door deze wholesalemarkt te analyseren in het bestreden besluit en in de besluiten inzake gespreksafgifte op mobiele netwerken, heeft OPTA voldaan aan het bepaalde in artikel 6a.1 Tw en artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn.
In het bestreden besluit heeft OPTA geoordeeld dat diensten voor zakelijke en particuliere eindgebruikers tot dezelfde productmarkt gerekend moeten worden, omdat in Nederland sprake is van (in ieder geval partiële) vraagsubstitutie en van aanbodsubstitutie.
Aan de vraagzijde is sprake van ketensubstitutie tussen opeenvolgende afnemersgroepen. Zakelijke gebruikers kunnen overstappen op een particulier abonnement indien dat voordeliger is. Een consument kan relatief eenvoudig overstappen op een kleinzakelijk abonnement en ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf kunnen met enige onderhandelingsdruk een abonnement afdwingen dat gericht is op (groot)zakelijke klanten. Dit leidt tot een situatie waarin over de hele linie van zakelijke abonnementen prijsdruk ontstaat.
Daarnaast is sprake van aanbodsubstitutie: bij hogere prijzen in het zakelijk segment zullen afnemers die voordien uitsluitend het particuliere segment bedienden, zich ook op zakelijke afnemers gaan richten. Orange is actief op de zakelijke markt en blijkt daar belangrijke klanten voor zich te kunnen winnen.
In de Aanbeveling en een aantal Beschikkingen heeft de Commissie evenmin een zakelijke en een particuliere markt onderscheiden. Dit laat onverlet dat OPTA, anders dan Orange stelt, wel degelijk onderzoek heeft verricht naar het onderscheid tussen zakelijke gebruikers en consumenten. OPTA heeft evenwel geconcludeerd dat sprake is van één relevante wholesalemarkt.
Orange heeft niet aannemelijk gemaakt dat 3G/UMTS-diensten tot een aparte relevante markt behoren. OPTA heeft hiernaar, anders dan Orange stelt, wel degelijk onderzoek verricht, maar is evenals de Commissie tot de slotsom gekomen dat (vooralsnog) geen sprake is van een afzonderlijke markt. De door Orange genoemde ontwikkeling van digitale televisie via de mobiele telefoon staat in de kinderschoenen en het belang daarvan in de huidige reguleringsperiode moet dan ook niet worden overschat. Ook de door Orange genoemde dominantie van KPN op andere markten is door OPTA in haar beschouwingen betrokken en leidt niet tot een ander oordeel. Aan de overname van Nozema door KPN moet minder belang worden gehecht dan Orange meent.
De beroepsgronden van Orange inzake de beoordeling van AMM kunnen niet slagen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft geoordeeld dat als gevolg van de overname van Telfort door KPN geen economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. In Finland, waar sprake is van drie MNO's, waaronder een aanbieder die zestig procent van de mobiele markt in handen heeft, alsmede meer dan tien MVNO's en service providers, die evenals in Nederland een gezamenlijk marktaandeel van rond tien procent hebben en toegang hebben verkregen tot de netwerken van niet-aangewezen aanbieders, heeft de Commissie haar veto uitgesproken over een voorstel tot aanwijzing van de grootste aanbieder als partij met AMM. De concurrentie op de Nederlandse markt lijkt nog heviger te zijn dan die op de Finse markt.
Het gezamenlijke marktaandeel van KPN/Telfort ligt rond vijftig procent. Anders dan Orange stelt, heeft OPTA deze berekening niet alleen gebaseerd op informatie van KPN/Telfort. Zoals OPTA in het bestreden besluit heeft uiteengezet, is bovendien niet alleen het marktaandeel bepalend voor de vraag of sprake is van AMM, maar ook of een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen. In het bestreden besluit heeft OPTA als gezegd gemotiveerd overwogen dat KPN dit niet kan en dat evenmin aanwijzingen bestaan voor het bestaan van een collectieve economische machtspositie door middel van stilzwijgende coördinatie.
4.3 In reactie op het beroep van Orange heeft KPN met name het volgende naar voren gebracht.
Internationaal gezien is Orange, dat onderdeel vormt van France Telecom, beduidend groter dan KPN, hetgeen bijvoorbeeld wat betreft de inkoop van apparatuur en de kosten voor roaming aanzienlijke voordelen met zich brengt.
Niet valt in te zien waarom de latere toetreding van Orange en de karakteristieken van haar netwerk kunnen bijdragen tot de slotsom dat KPN beschikt over AMM. Sinds de toetreding van Orange is de omvang van de markt sterk gegroeid en hetzelfde geldt voor haar omzet in de afgelopen jaren. Voorts is Orange met succes toegetreden tot nieuwe markten, zoals die voor transitgespreksdoorgiftediensten.
Het verweer van OPTA inzake het niet aanwijzen van de retailmarkt is steekhoudend. Het beroep van Orange op het in artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn vervatte overgangsrecht kan niet slagen. Onder het oude kader waren uitsluitend wholesalemarkten aangewezen. Op de retailmarkt waren KPN geen verplichtingen opgelegd. Nergens in Europa is de retailmarkt voor mobiele openbare telefonie aangewezen en daartoe bestaat in Nederland ook geen aanleiding, aangezien de betreffende retailmarkt zeer concurrerend is. Reeds hierom bestaat evenmin aanleiding een zakelijke en een particuliere retailmarkt te onderscheiden. Afgezien daarvan is wel degelijk sprake van ketensubstitutie. Zo kan een klein bedrijf voor particuliere abonnementen kiezen indien zulks voordeliger is, terwijl het ook kan onderhandelen over een gunstiger zakelijk aanbod. Alle aanbieders zijn zowel op de zakelijke als de particuliere markt actief, hetgeen er evenmin op wijst dat sprake is van afzonderlijke markten. Op haar website vermeldt Orange dat haar netwerk geschikt is om zakelijke klanten te bedienen en het feit dat zij niet alleen de Nederlandse overheid, maar ook Koninklijke Olie/Shell als klant voor zich heeft gewonnen - KPN heeft zonder succes aan de betrokken tender deelgenomen - illustreert dat Orange geenszins kansloos is op de zakelijke markt.
Het verwijt van Orange dat OPTA heeft nagelaten voldoende onderzoek te verrichten naar een aantal nieuwe ontwikkelingen is niet alleen feitelijk onjuist, maar kan ook inhoudelijk niet tot een ander oordeel leiden. Te verwachten valt dat de concurrentie door de introductie van nieuwe diensten verder zal toenemen in plaats van afnemen.
Wat betreft marktaandelen legt Orange veel nadruk op het aantal aansluitingen. De omzet geeft echter een veel betere indicatie van marktmacht. Het gezamenlijk marktaandeel van KPN en Telfort op basis van omzet bedroeg eind 2005 ongeveer zesenveertig procent. Bovendien is marktaandeel niet bepalend voor de aanwezigheid van AMM, daartoe is vereist dat KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen en dat kan zij niet.
4.4 In reactie op het beroep van Orange heeft Venus & Mercury naar voren gebracht dat zij de opvatting van Orange dat KPN/Telfort beschikt over AMM onderschrijft. Dit geldt echter niet voor het betoog van Orange met betrekking tot de te onderscheiden relevante markten: op dit punt acht Venus & Mercury het door OPTA gevoerde verweer overtuigend.
5. De gronden van het beroep van Venus & Mercury en de reacties van de andere partijen
5.1 Venus & Mercury heeft met name het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Venus & Mercury is een MVNO die heeft getracht toegang te verkrijgen tot de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele openbare telefoonnetwerken. Telfort heeft onderhandelingen hierover echter afgebroken, terwijl Orange en T-Mobile niet voor 2006 onderhandelingen wilden overwegen en Vodafone vooralsnog geen toegang en gespreksopbouw op de wholesalemarkt aanbiedt. Venus & Mercury is er derhalve niet in geslaagd toegang tot de markt te verkrijgen, terwijl geen sprake is van technische of economische problemen of onenigheid over de voorwaarden: Venus & Mercury wordt eenvoudigweg de toegang geweigerd. Deze weigering beperkt de concurrentie en maakt duidelijk dat geen sprake is van daadwerkelijke mededinging.
Het gezamenlijke marktaandeel van KPN en Telfort bedraagt ongeveer vijftig procent, wellicht meer. De aanwezigheid van drie andere netwerkoperators sluit het bestaan van AMM niet uit. De conclusie van OPTA dat de marktstructuur niet geschikt is voor stilzwijgende coördinatie is gezien de ervaringen van Venus & Mercury voorbarig. De markt is naar haar aard wel degelijk geschikt voor het maken van stilzwijgende afspraken om spelers als Venus & Mercury buiten de deur te houden. De huidige marktpartijen zijn internationale spelers, die belang hebben bij het tegengaan van nieuwe concurrentie. Zij kunnen concurrenten uitsluiten van de inkoop van toegang en gespreksopbouw. Dit gold niet voor Telfort toen zij nog onafhankelijk was, maar door de overname van Telfort door KPN is de situatie op de markt significant gewijzigd.
Venus & Mercury stelt zich op het standpunt dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd dat de relevante markt daadwerkelijk concurrerend is en dat geen sprake is van een partij met AMM. Gelet hierop heeft OPTA bij het bestreden besluit ten onrechte geen specifieke verplichtingen opgelegd en heeft zij de aanwijzing van KPN als aanbieder met AMM ten onrechte ingetrokken.
5.2 OPTA stelt zich op het standpunt dat het beroep van Venus & Mercury ingevolge artikel 6:13 Awb Pro niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Ook op inhoudelijke gronden kan het beroep van Venus & Mercury volgens OPTA niet slagen. OPTA stelt zich op het standpunt dat Venus & Mercury haar stelling dat de onderhavige markt niet daadwerkelijk concurrerend is niet heeft onderbouwd. Venus & Mercury miskent dat inmiddels tientallen MVNO's en service providers actief zijn op de markt. Toetreding is zeer wel mogelijk. Venus & Mercury heeft geen gebruik gemaakt van alternatieven zoals die door Orange en T-Mobile worden aangeboden. Op een concurrerende markt staat het een aanbieder vrij een afnemer te weigeren, indien deze een dienst onder voor de aanbieder ongunstige voorwaarden wil afnemen.
5.3 In reactie op het beroep van Venus & Mercury heeft KPN met name aangevoerd dat het beroep van Venus & Mercury berust op het misverstand dat op een concurrerende markt, zoals de markt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken, partijen altijd met elkaar tot overeenstemming zullen komen en dat op een dergelijke markt ruimte bestaat voor iedere geïnteresseerde partij. Op een concurrerende markt komt het regelmatig voor dat vraag en aanbod niet met elkaar overeenstemmen of dat partijen niet met elkaar tot overeenstemming komen over de voorwaarden voor levering onderscheidenlijk afname. Juist in een daadwerkelijk concurrerende markt komen partijen alleen tot elkaar indien zij daar beide belang bij hebben.
5.4 Orange heeft als gezegd geen gebruik gemaakt van de gelegenheid schriftelijk te reageren op het beroep van Venus & Mercury.
5.5 In reactie op het verweer van OPTA heeft Venus & Mercury, kort samengevat, aangevoerd dat haar niet kan worden verweten geen bedenkingen tegen het ontwerpbesluit te hebben ingebracht. Na het ontwerpbesluit is Telfort overgenomen door KPN, waardoor de marktomstandigheden significant zijn gewijzigd. Venus & Mercury kan zich niet verenigen met de door OPTA uitgevoerde analyse van de na deze overname ontstane situatie en met de door OPTA getrokken conclusie.
6. De beoordeling van de beroepen
6.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het beroep van Venus & Mercury ingevolge artikel 6:13 Awb Pro niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Venus & Mercury heeft aangevoerd dat KPN na het verstrijken van de termijn waarbinnen bedenkingen tegen het ontwerpbesluit konden worden ingebracht Telfort heeft overgenomen en zij heeft gemotiveerd betoogd dat deze overname voor haar een belangrijke wijziging vormt van de situatie op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken, waardoor de markt in mindere mate concurrerend werd en zij niet langer wilde berusten in het niet aanwijzen van een partij met AMM op deze markt. Het College acht dit betoog van Venus & Mercury voldoende overtuigend en stelt vast dat OPTA geen argumenten heeft ingebracht tegen deze bij brief van 12 april 2006 gegeven reactie op het standpunt van OPTA inzake de ontvankelijkheid. Het College acht in dit verband voorts van belang dat OPTA in de overname van Telfort door KPN geen aanleiding heeft gezien een gewijzigd ontwerpbesluit te nemen of opnieuw gelegenheid te bieden tot het inbrengen van bedenkingen tegen het oorspronkelijke ontwerpbesluit. Reeds hierom kan Venus & Mercury het bepaalde in artikel 6:13 Awb Pro niet worden tegengeworpen, zodat in het midden kan blijven of deze bepaling overigens toepasbaar is op de onderhavige situatie.
6.2 Met betrekking tot het betoog van Orange dat OPTA de retailmarkt voor mobiele telefonie had moeten aanwijzen als relevante markt overweegt het College het volgende.
6.2.1 Aangezien de retailmarkt voor mobiele telefonie in de Aanbeveling niet is aangemerkt als markt waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat ex ante regulering passend is, verplicht artikel 6a.1, eerste lid, Tw OPTA niet tot het aanwijzen van deze markt.
6.2.2 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA vanwege de voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestreden besluit op KPN rustende aanwijzing als partij met AMM en het bepaalde bij artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn verplicht was de retailmarkt voor mobiele telefonie met toepassing van artikel 6a.1, tweede lid, Tw aan te wijzen als relevante markt. In het bestreden besluit en in vijf andere besluiten van gelijke datum heeft OPTA de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken onderscheidenlijk de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken geanalyseerd. In het kader van deze analyses heeft OPTA de situatie op de retailmarkt voor mobiele telefonie onderzocht. OPTA heeft geconcludeerd dat op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken geen verplichtingen moeten worden opgelegd, maar op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken wel. Aldus heeft OPTA, zij het impliciet, een oordeel gegeven over de vraag of de voorheen op KPN als aanbieder van een mobiel openbaar telefoonnetwerk en een mobiele openbare telefoondienst rustende verplichtingen moeten worden gehandhaafd dan wel ingetrokken. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA aldus de in artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn vervatte onderzoeksplicht heeft veronachtzaamd. Artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn verplicht OPTA niet tot het aanwijzen van de retailmarkt voor mobiele telefonie als relevante markt.
6.2.3 Ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de retailmarkt voor vaste telefonie had moeten aanwijzen als relevante markt. Het bestreden besluit heeft betrekking op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat het voor een zorgvuldige analyse van deze wholesalemarkt noodzakelijk is dat de situatie op de retailmarkt voor mobiele telefonie wordt onderzocht. Om dit onderzoek naar behoren te kunnen verrichten, is aanwijzing van de retailmarkt als relevante markt niet zonder meer noodzakelijk. In het bestreden besluit heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat de retailmarkt voor mobiele telefonie daadwerkelijk concurrerend is. Zoals blijkt uit het vervolg van deze uitspraak, ziet het College in hetgeen Orange en Venus & Mercury hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat dit standpunt van OPTA rechtens onjuist is. Het in het kader van de onderhavige marktanalyse verrichte onderzoek behoefde OPTA dan ook niet te leiden tot de slotsom dat de situatie op de retailmarkt voor mobiele telefonie zodanig is dat deze markt met toepassing van artikel 6a.1, tweede lid, Tw moet worden aangewezen als relevante markt.
6.2.4 In hetgeen Orange heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw. Deze bepaling is naar het oordeel van het College slechts van toepassing op besluiten waarbij OPTA verplichtingen oplegt, niet op besluiten waarbij geen verplichtingen worden opgelegd of bestaande verplichtingen worden ingetrokken dan wel ten gevolge waarvan bestaande verplichtingen komen te vervallen. Het andersluidende standpunt van Orange vindt naar het oordeel van het College geen steun in de tekst van artikel 1.3, vierde lid, Tw of in de wetsgeschiedenis, waaronder de toelichting op het amendement waarbij deze bepaling is ingevoegd.
6.3 Orange heeft voorts aangevoerd dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte geen onderscheid maakt tussen een retailmarkt voor zakelijke gebruikers en een retailmarkt voor consumenten en dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft verricht naar dit onderscheid.
Het College stelt voorop dat OPTA in het bestreden besluit heeft onderkend dat zowel aan de aanbodzijde als aan de vraagzijde sprake is van verschillen tussen het particuliere en het zakelijke segment. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat niettemin sprake is van één relevante markt, omdat sprake is van aanbodsubstitutie en gedeeltelijke vraagsubstitutie. In reactie op het beroepschrift van Orange heeft OPTA er terecht op gewezen dat ook de Commissie zich in haar toelichting op de Aanbeveling en in een aantal Beschikkingen op het standpunt stelt dat sprake is van één retailmarkt voor mobiele telefonie. In de toelichting op de Aanbeveling heeft de Commissie onder meer overwogen dat er geen duidelijke manier is om een zakelijke en de particuliere markt van elkaar te onderscheiden.
6.3.1 Orange stelt zich op het standpunt dat DCS 1800-aanbieders niet of nauwelijks aan de vraag van zakelijke gebruikers kunnen voldoen. Daargelaten of dit standpunt, indien het wordt gevolgd, kan bijdragen tot het oordeel dat een zakelijke en een particuliere retailmarkt voor mobiele telefonie moeten worden onderscheiden, acht het College het standpunt van Orange niet overtuigend. KPN en OPTA hebben erop gewezen dat Orange wel degelijk (ook grote) zakelijke klanten aan zich weet te binden, zoals de Nederlandse overheid en Shell/Koninklijke Olie. In haar schriftelijke uiteenzetting over het beroep van Orange heeft KPN erop gewezen dat Orange op haar website vermeldt dat zij veel heeft geïnvesteerd in haar netwerk en dat de op de zakelijke markt gewenste kwaliteit daardoor ruimschoots wordt behaald.
Orange heeft erop gewezen dat de positie van KPN en Vodafone op de zakelijke markt nog aanzienlijk sterker is dan op de particuliere markt. Het College overweegt dienaangaande dat hieruit niet zonder meer blijkt dat sprake is van twee te onderscheiden retailmarkten. In het licht van hetgeen in voorgaande alinea is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat Orange gezien het type netwerk dat zij exploiteert of om andere redenen, bijvoorbeeld haar latere toetreding tot de markt, bij voorbaat kansloos is in het zakelijke segment. Voorzover zij een kleiner gedeelte van de zakelijke markt in handen heeft dan van de particuliere markt, heeft dit wellicht andere oorzaken dan de verschillen tussen deze segmenten van de retailmarkt voor mobiele telefonie.
6.3.2 Orange stelt zich voorts op het standpunt dat zakelijke gebruikers voordelen vragen en verkrijgen die voor particulieren niet zijn weggelegd en dat overeenkomsten op de zakelijke markt op andere wijze tot stand komen en een andere inhoud hebben dan in het particuliere segment. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat sprake is van verschillen tussen het zakelijke en het particuliere segment. Deze verschillen springen het meest in het oog indien de vraag en onderhandelingsmogelijkheden van particulieren worden vergeleken met die van grote zakelijke gebruikers. Zulks laat evenwel onverlet dat KPN en OPTA niet ten onrechte hebben gewezen op het bestaan van ketensubstitutie, die het bijvoorbeeld mogelijk maakt dat eenmanszaken of andere kleine bedrijven er door vaardig onderhandelen in slagen mobiele telefonie af te nemen tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die voor grotere bedrijven. Orange heeft niet overtuigend weersproken dat dit verschijnsel zich voordoet. Het bestaan van ketensubstitutie vormt naar het oordeel van het College een duidelijke aanwijzing dat OPTA zich in navolging van de Commissie terecht op het standpunt stelt dat geen duidelijke grens valt te trekken tussen een particuliere en een zakelijke retailmarkt voor mobiele telefonie.
6.3.3 In het bestreden besluit heeft OPTA gesteld dat marktpartijen haar standpunt dat sprake is van één retailmarkt voor mobiele telefonie onderschrijven. Deze stelling is in zoverre onjuist dat dit niet geldt voor Orange en Tele2. Omdat hetgeen OPTA in het bestreden besluit overigens heeft overwogen met betrekking tot het onderscheid tussen particuliere en zakelijke gebruikers het besluit zelfstandig kan dragen, ziet het College in de desbetreffende onjuistheid geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit.
6.3.4 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft verricht naar het onderscheid tussen het particuliere en het zakelijke segment. Orange wijst er in dit verband op dat OPTA blijkens de vragenlijst reeds op voorhand de conclusie heeft getrokken dat zakelijke en particuliere overeenkomsten behoren tot de relevante productmarkt voor mobiele telefonie. Het College stelt vast dat OPTA deze conclusie in de vragenlijst als voorlopig heeft gepresenteerd ("vooralsnog") en dat marktpartijen die deze conclusie niet delen de mogelijkheid hebben gehad dit door het beantwoorden van de vragenlijst of het inbrengen van hierop betrekking hebbende bedenkingen tegen het ontwerpbesluit onder de aandacht van OPTA te brengen. Ook in dit opzicht is niet gelukkig dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte heeft gesteld dat (alle) marktpartijen haar conclusie delen en dat zij ten onrechte niet expliciet op de desbetreffende bedenkingen van Orange is ingegaan, maar dit laat de juistheid van de andere in het bestreden besluit opgenomen overwegingen en de daaraan door OPTA verbonden conclusie, die in reactie op het beroep van Orange nader is onderbouwd in het verweerschrift, onverlet.
6.4 Met betrekking tot de beroepsgrond van Orange dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de invloed van 3G/UMTS en andere relevante marktontwikkelingen overweegt het College het volgende.
6.4.1 In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat, gegeven de vooralsnog beperkte beschikbaarheid en de onzekerheid ten aanzien van de verdere uitrol en het gebruik van 3G/UMTS-netwerken in Nederland en ten aanzien van de commerciële ontwikkelingen van diensten, vooralsnog geen conclusies kunnen worden getrokken over toegang en gespreksopbouw op 3G/UMTS-netwerken.
In beroep heeft Orange erop gewezen dat de mobiele aanbieders verplicht zijn hun UMTS-netwerken op korte termijn verder uit te rollen. Het College overweegt dienaangaande dat, aangezien deze verplichting - zoals Orange zelf ook aangeeft - voor alle exploitanten van een mobiel netwerk in Nederland geldt, de verdere uitrol van 3G/UMTS-netwerken geen significante gevolgen hoeft te hebben voor de concurrentieverhoudingen op de markt.
Orange heeft voorts gewezen op de mogelijkheid televisiebeelden te ontvangen op de mobiele telefoon. In reactie daarop heeft OPTA aangevoerd dat deze ontwikkeling in de kinderschoenen staat, dat het de vraag is of de beeldkwaliteit voor de gebruiker voldoende zal blijken te zijn en dat een meerderheid van de gebruikers volgens onderzoek geen belangstelling heeft voor deze dienst. In het bestreden besluit heeft OPTA, mede op basis van door marktpartijen verstrekte informatie, voorts overwogen dat de omzet die thans en naar verwachting in de nabije toekomst op diensten over 3G-netwerken wordt gerealiseerd, beperkt is. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit op dit punt is gebaseerd op onvoldoende onderzoek of ondeugdelijk is gemotiveerd.
6.4.2 Met betrekking tot de door Orange genoemde overname van Nozema door KPN en het belang daarvan voor met name DVB-H wijst het College er allereerst op dat deze overname ten tijde van het bestreden besluit nog niet had plaatsgevonden en evenmin was aangemeld bij de NMa. KPN en Nozema hebben de voorgenomen concentratie op 23 december 2005 aangemeld bij de NMa. Bij besluit van 6 maart 2006 heeft de NMa, zoals OPTA in het verweerschrift ook heeft vermeld, geoordeeld geen reden te hebben om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd (<www.nmanet.nl>, zaak 5454). Aangezien de voorgenomen overname van Nozema door KPN na het bestreden besluit is aangemeld en definitief haar beslag heeft gekregen of nog zal moeten krijgen, kan OPTA naar het oordeel van het College niet worden verweten dat zij in het bestreden besluit niet expliciet is ingegaan op deze ontwikkeling.
Ook overigens kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat de ontwikkelingen rond DVB-H van dien aard zijn dat OPTA daaraan in het bestreden besluit niettemin aandacht had moeten besteden. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en uit evengenoemd besluit van de NMa blijkt dat DVB-H zich nog in de ontwikkelingsfase bevindt en op de retailmarkt nog niet wordt aangeboden. Niet bekend is wanneer DVB-H op de retailmarkt zal worden geïntroduceerd, hoe succesvol het zal zijn en in welke mate het de concurrentieverhoudingen op de onderhavige wholesalemarkt zal beïnvloeden, ook al zijn de marktpartijen er blijkens het NMa-besluit op zich van overtuigd dat DVB-H succesvol zal zijn. Onder deze omstandigheden is vooralsnog onvoldoende duidelijk welke betekenis DVB-H voor de onderhavige markt zal blijken te hebben, laat staan dat duidelijk is dat de komst van DVB-H OPTA tot de slotsom had behoren te leiden dat binnen de komende reguleringsperiode niet langer sprake zal zijn van daadwerkelijke concurrentie op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken (afgezien van de vraag of in dat geval reeds op voorhand verplichtingen opgelegd zouden mogen worden).
6.4.3 OPTA heeft overigens kenbaar gemaakt dat zij de ontwikkelingen inzake mobiele telefonie in het oog houdt en dat zij vervroegd een nieuwe marktanalyse zal verrichten indien daartoe aanleiding bestaat.
6.5 Orange heeft vervolgens aangevoerd dat het bestreden besluit berust op gedeeltelijk onjuiste of verouderde informatie over marktaandelen op de retailmarkt.
6.5.1 Het College stelt voorop dat van OPTA in beginsel mag worden verwacht dat zij recente informatie over marktaandelen aan een marktanalysebesluit ten grondslag legt. Orange voert terecht aan dat het bestreden besluit in dit opzicht tekortschiet. In het bijzonder valt niet in te zien waarom OPTA alleen bij KPN informatie heeft ingewonnen met betrekking tot de periode na 2003. Voor zorgvuldige besluitvorming is naar het oordeel van het College in beginsel noodzakelijk dat bij alle relevante marktpartijen informatie wordt ingewonnen.
Daarnaast wordt in de openbare versie van het bestreden besluit, zoals OPTA ook heeft erkend, een onjuist marktaandeel genoemd. Dat de vertrouwelijke versie van het besluit volgens OPTA wel de juiste informatie bevat en dat Orange - overigens evenals KPN - de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb heeft geweigerd, laat onverlet dat de openbare versie van het besluit juiste informatie dient te bevatten.
6.5.2 Het gebruik van verouderde of onjuiste informatie klemt volgens Orange temeer, nu OPTA op basis daarvan ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat het marktaandeel van KPN/Telfort op basis van aantallen aansluitingen beneden vijftig procent ligt. In werkelijkheid ligt dit marktaandeel volgens Orange boven vijftig procent, uit mededingingsrechtelijk oogpunt een belangrijk verschil.
Het College overweegt in dit verband allereerst dat blijkens de memorie van toelichting op de Tw (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 20) bij de beoordeling of sprake is van AMM wordt aangesloten bij de definitie van een economische machtspositie, een begrip uit het algemene mededingingsrecht, hetgeen betekent dat wordt gekozen voor een functioneel criterium - kan een onderneming zich op de markt onafhankelijk gedragen? - in plaats van een getalsmatig criterium. Ook uit punt 78 van de Richtsnoeren blijkt dat AMM niet uitsluitend kan worden gebaseerd op de vaststelling dat sprake is van een groot marktaandeel. Ook indien een onderneming een marktaandeel van meer dan vijftig procent heeft, dient OPTA een verdere analyse van de markt te verrichten en te onderzoeken of de betreffende onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en de consument kan gedragen. In het bestreden besluit heeft OPTA gemotiveerd overwogen dat KPN op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken niet in de gelegenheid is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en de consument te gedragen, ook niet na de overname van Telfort. Het College acht de door OPTA aangedragen argumenten overtuigend.
Naar het oordeel van het College hebben KPN en OPTA er bovendien terecht op gewezen dat, ook indien hetgeen Orange heeft aangevoerd over het aantal aansluitingen van KPN/Telfort feitelijk juist zou zijn, dit nog niet zonder meer impliceert dat moet worden uitgegaan van een marktaandeel van KPN dat hoger is dan vijftig procent. In dit verband is van belang dat het marktaandeel op de retailmarkt voor mobiele telefonie niet alleen op basis van aantallen aansluitingen kan worden berekend, maar ook op basis van aantallen belminuten of gegenereerde omzet. KPN heeft onweersproken naar voren gebracht dat haar marktaandeel bij toepassing van laatstgenoemde twee criteria lager is dan indien het aantal aansluitingen wordt gehanteerd.
Hetgeen Orange heeft aangevoerd met betrekking tot het onderscheid tussen GSM 900-aanbieders en DCS 1800-aanbieders kan mede in het licht van § 6.3.1 van deze uitspraak niet tot een andere slotsom leiden.
De door Orange gestelde sterke positie van KPN wat betreft leveringen aan onafhankelijke service providers en MVNO's is naar het oordeel van het College niet doorslaggevend. Het geïsoleerd beschouwen van deze leveringen, waarbij leveringen van de MNO's aan de eigen service provider buiten beschouwing worden gelaten, leidt tot een vertekend beeld van de positie van de MNO's op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken.
Orange heeft voorts gewezen op de dominantie van KPN op andere markten. Het College overweegt dienaangaande dat OPTA in het bestreden besluit voldoende aandacht heeft besteed aan de positie van KPN op andere markten en dat Orange weliswaar een aantal voorbeelden heeft genoemd die volgens haar duiden op dominantie van KPN, maar niet overtuigend heeft onderbouwd waarom op grond daarvan moet worden geoordeeld dat KPN op de onderhavige wholesalemarkt beschikt over AMM. In reactie op het argument van Orange dat KPN over veel meer opstelpunten voor antennes beschikt dan zijzelf heeft OPTA er onder meer op gewezen dat Orange op grond van artikel 3.11 Tw kan verzoeken om medegebruik van deze opstelpunten.
6.5.3 Aangezien de door OPTA verrichte marktanalyse de conclusie dat KPN niet beschikt over AMM ook kan dragen indien Orange zich terecht op het standpunt zou stellen dat het marktaandeel van KPN op basis van aantallen aansluitingen enigszins hoger zou zijn dan vijftig procent, ziet het College in hetgeen in § 6.5.1 van deze uitspraak is overwogen geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen.
6.6 Venus & Mercury heeft naar voren gebracht dat zij alle MNO's in Nederland heeft benaderd met een marktconform aanbod, maar dat zij er desondanks niet in is geslaagd toegang te verkrijgen tot de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken. Venus & Mercury verbindt hieraan de conclusie dat geen sprake is van daadwerkelijke mededinging op de desbetreffende markt. Naar het College begrijpt, betoogt Venus & Mercury zowel dat KPN/Telfort beschikt over AMM op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw voor mobiele netwerken als dat de MNO's gezamenlijk beschikken over een collectieve economische machtspositie op deze markt, althans dat de markt naar haar aard geschikt is voor het maken van stilzwijgende afspraken door de MNO's met als doel concurrentie tegen te gaan.
6.6.1 Dat Venus & Mercury er niet in is geslaagd toegang te verkrijgen tot de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele netwerken duidt er op zichzelf niet op dat deze markt niet daadwerkelijk concurrerend is. Op de retailmarkt voor mobiele telefonie zijn enkele tientallen aanbieders actief. Al deze aanbieders hebben toegang tot de onderhavige wholesalemarkt, hetzij omdat zij als verticaal geïntegreerde onderneming over een eigen netwerk beschikken (de MNO's), hetzij omdat zij toegang en gespreksopbouw op een mobiel netwerk hebben ingekocht bij een MNO, al dan niet met gebruikmaking van eigen netwerkonderdelen. Het aantal aanbieders op de retailmarkt voor mobiele telefonie duidt er niet op dat het voor een partij die een MNO een commercieel interessant aanbod doet onmogelijk of zeer moeilijk is om toegang te verkrijgen tot de wholesalemarkt.
6.6.2 Wat betreft het betoog van Venus & Mercury inzake de kenmerken van de markt in relatie tot de mogelijkheid van het bestaan een collectieve economische machtspositie overweegt het College dat Venus & Mercury geen objectief bewijs heeft aangedragen dat grond zou kunnen vormen voor de slotsom dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van aanwijzingen voor het bestaan van een collectieve economische machtspositie.
6.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
7. De beslissingen
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen