ECLI:NL:CBB:2007:BA2169 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beoordeling rechtmatigheid Regeling vaststelling eenmalig...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/811 en 06/17 4 april 2007

15306 Telecommunicatiewet

Regeling vaststelling eenmalig bedrag

landelijke commerciële radio-omroep 2003

Uitspraak op de hoger beroepen van:

de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag,

tegen de uitspraken van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 27 september 2005, kenmerk TELEC 05/53, 05/125, 05/341, 05/342 en 05/344-WILD, en van 2 december 2005, kenmerk 04/3882-WILD, in de gedingen tussen de minister en

BNR Nieuwsradio B.V., te Amsterdam (hierna: BNR),

Vrije Radio Omroep Nederland B.V., h.o.d.n. Radio 538, te Hilversum (hierna: VRON),

voor beiden als gemachtigden optredend: prof. mr. E.J. Dommering en mr. S.A. Steinhauser, advocaten te Amsterdam,

RTL FM B.V., te Hilversum (hierna: RTL),

Yorin FM B.V., te Hilversum (hierna: Yorin),

voor beiden als gemachtigden optredend: mr. H.M. Cornelissen en mr. V.A. Textor, advocaten te Amsterdam,

Q-music Nederland B.V., h.o.d.n. Radio Noordzee FM, te Naarden (voorheen: Publimusic B.V.; hierna: Q-music),

gemachtigde: mr. Q. Tjeenk Willink, advocaat te Amsterdam, en

Sky Radio Ltd., te Londen (hierna: Sky),

gemachtigde: mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,

hierna ook tezamen aangeduid als: de commerciële radio-omroepen.

1. De procedure

De minister heeft bij brief van 4 november 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 27 september 2005, aan partijen verzonden op dezelfde dag. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/811.

De minister heeft de gronden van het hoger beroep aangevuld bij brief van 9 december 2005.

Bij brief van 6 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, heeft de minister, onder herhaling van de gronden van het hoger beroep tegen de uitspraak van 27 september 2005, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 2 december 2005, aan partijen verzonden op 8 december 2005. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/17.

Namens Yorin en RTL, VRON en BNR, Q-music, en Sky zijn bij brieven van respectievelijk 13 januari 2005 (het College leest: 2006), 9 februari, 10 februari, en 13 april 2006 reacties op de hoger-beroepschriften ingediend.

RTL heeft bij schrijven van 5 januari 2007 een nadere memorie ingediend.

Op 18 januari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (hierna: Kaderrichtlijn), voorzover thans van belang, luidt:

"Artikel 8

Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.

De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn.

De nationale regelgevende instanties kunnen binnen hun bevoegdheden bijdragen tot het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media.

2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:

a) (…)

d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad.

3. (…)

Artikel 26

Intrekking

De volgende richtlijnen en beschikkingen worden met ingang van de in artikel 28, lid 1, tweede alinea bedoelde datum van toepassing ingetrokken:

- (...)

- Richtlijn 97/13/EG [betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna ook: Vergunningenrichtlijn); toevoeging College];

(...)

Artikel 28

Omzetting in nationaal recht

1. (...)

Zij passen de bepalingen toe met ingang van 25 juli 2003. "

Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn), voorzover thans van belang, bepaalt:

"Artikel 5

Gebruiksrechten voor radiofrequenties en nummers

1. (…)

4. (...)

Artikel 7 is Pro van toepassing op de vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedure voor radiofrequenties.

Artikel 7

Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties

1. (...)

3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. Bij het opstellen van de selectiecriteria moet terdege rekening worden gehouden met de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 8 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

4. Wanneer vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures moeten worden toegepast, kunnen de lidstaten de in artikel 5, lid 3, genoemde termijn van zes weken verlengen zolang als nodig is om ervoor te zorgen dat deze procedures billijk, redelijk, open en transparant zijn voor alle belanghebbende partijen, welke verlenging echter niet meer dan acht maanden mag bedragen.

(...)

Artikel 13

Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren

De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties (...) te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn). "

De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover van belang, luidt:

"Artikel 3.3

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

2. (...)

4. De verlening van vergunningen (...) geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen (...) betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. (...)

Artikel 3.3a

1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtnemig van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning (...) voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.

2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij:

a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie te verwachten omzet.

b. (...)

4. De verplichting tot het betalen van een eenmalig of periodiek bedrag bestaat slechts indien de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip waarop de aanvraag voor de vergunning kan worden ingediend (...).

9. Bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling kan worden bepaald dat het bedrag verschuldigd uit hoofde van een veiling of een vergelijkende toets met de mogelijkheid tot een financieel bod, vermeerderd met een op grond van die regeling verschuldigd eenmalig of periodiek bedrag een bepaalde hoogte niet te boven zal gaan. "

Op 26 februari 2003 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken (thans en hierna: de minister), in overeenstemming met de Minister van Financiën en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, op grond van artikel 3.3a Tw de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling VEB) vastgesteld (Stcrt. 2003, nr. 40, p. 37), zoals nadien tweemaal gewijzigd. In de Regeling VEB is, kort weergegeven, bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep voor het gebruik van die vergunning een eenmalig bedrag is verschuldigd. Het betreft de vergunningen voor de ongeclausuleerde kavels, kavel A1 (€ 5.264.726,--), kavel A3 (€ 5.343.304,--), kavel A6 (€ 5.343.304,--) en kavel A7 (€ 5.107.570,--), en de geclausuleerde kavels, kavel A2 (€ 2.355.473,--), kavel A4 (€ 877.584,--), kavel A5 (€ 2.396.084,--), kavel A8 (€ 556.581,--) en kavel A9 (€ 2.396.084,--).

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 24 december 2002 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, bekendgemaakt dat de vergunningen bestemd voor commerciële radio-omroep voor landelijke en regionale FM-zenders en middengolf-zenders worden verdeeld door middel van de procedure van de vergelijkende toets.

- Naast de Regeling VEB is op 26 februari 2003 in de Staatscourant tevens gepubliceerd de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) waarin de procedure voor de verdeling van de vergunningen is neergelegd. Artikel 11 van Pro de Regeling AVT bepaalt dat de aanvragen voor de vergunningen kunnen worden ingediend tussen 28 februari 2003, 09.00 uur, en 28 maart 2003, 14.00 uur.

- Na afloop van de verdelingsprocedure van de vergelijkende toets zijn op 26 mei 2003 onder meer de volgende vergunningen verleend: aan BNR voor het gebruik van kavel A4, aan VRON voor kavel A6, aan RTL voor kavel A9, aan Yorin voor kavel A7, aan Q-music voor kavel A3 en aan Sky voor de kavels A1 en A2.

- Bij afzonderlijke besluiten van 27 oktober 2003 heeft de minister aan de landelijke commerciële radio-omroepen de in de Regeling VEB opgenomen bedragen in rekening gebracht.

- Tegen deze besluiten hebben de commerciële radio-omroepen ieder voor zich tijdig bezwaar gemaakt.

- De minister heeft bij besluit van 3 december 2004 het bezwaar van VRON ongegrond verklaard, bij besluit van 13 december 2004 op de bezwaren van Sky beslist en bij afzonderlijke besluiten van 17 december 2004 de bezwaren van RTL, Yorin en Q-music ongegrond verklaard.

- Tegen deze besluiten hebben de commerciële radio-omroepen ieder voor zich tijdig beroep ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank in de uitspraak van 27 september 2005 beslist op de beroepen van BNR, VRON, RTL, Yorin en Q-music en, onder verwijzing naar de uitspraak van 27 september 2005, in haar uitspraak van 2 december 2005 gelijkluidend beslist op het beroep van Sky.

3. De aangevallen uitspraken van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de in beroep bestreden besluiten vernietigd en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de primaire besluiten herroepen. Hiertoe heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak van 27 september 2005 onder meer het volgende overwogen:

"De rechtbank legt artikel 3.3a van de Tw aldus uit dat de lagere regelgever slechts gebruik kan maken van de daarin toegekende bevoegdheid indien dit in de specifieke omstandigheden van het geval ten dienste staat van het waarborgen van het optimaal gebruik van frequentieruimte. De rechtbank wijst ter ondersteuning van dit oordeel op de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 27 607, nr. 6, p. 10) waarin de regering op een vraag over de toepassing van het verdelingsinstrument vergelijkende toets met vrijwillig bod in combinatie met het vragen van een prijs voor de te verdelen frequentieruimte het volgende antwoord geeft: "Het gelijktijdig toepassen van deze beide financiële instrumenten behoort tot de mogelijkheden. Op voorhand kan echter niet kan worden bepaald of in alle gevallen een gelijktijdige toepassing van deze financiële elementen gewenst is. Dit zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de dan geldende omstandigheden". Uit dit citaat blijkt dat de lagere regelgever niet zonder meer tot inzet van het financiële instrument kan overgaan, doch dat hij dient te bezien of dit, juist in combinatie met het gekozen verdelingsinstrument, noodzakelijk en redelijk was. Voorts vloeit deze uitleg voort uit de eisen die het Europees regelgevend kader stelt, onder meer inhoudende dat de vergoedingen objectief gerechtvaardigd dienen te zijn.

Nu ter verdeling van de frequentieruimte bestemd voor commerciële radio-omroep is gekozen voor de vergelijkende toets in combinatie met het financieel bod, was reeds een financieel instrument ter waarborging van het optimaal gebruik van frequentieruimte in de verdelingsprocedure geïntroduceerd. Deze omstandigheid had de lagere regelgever bij zijn beoordeling of tot de inzet van het financieel instrument bedoeld in artikel 3.3a van de Tw moest worden overgegaan, uitdrukkelijk dienen te betrekken.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de inzet van het onderhavige financieel instrument voldoende is dat dit de in artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn genoemde doelstelling nastreeft en een geschikt middel vormt om dat doel te bereiken. Onder verwijzing naar de toelichting op artikel 3.3a van de Tw in de parlementaire geschiedenis stelt verweerder dat aan deze eis is voldaan. De rechtbank wijst er op dat met de geschiktheid in het algemeen van het eenmalig bedrag om een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, nog niet is gegeven dat op het moment van vaststellen van de Regeling het inzetten van dit financieel instrument in de specifieke omstandigheden van het geval ook geschiedde teneinde dat optimale gebruik te waarborgen. Niet is gebleken dat de Staatssecretaris van Economische Zaken, alvorens tot vaststelling van de Regeling over te gaan, zich rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat reeds met het financieel bod een instrument was ingezet dat ten doel had het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen. Evenmin is gebleken dat de Staatssecretaris heeft onderzocht of, en zo ja, in welke mate onder die omstandigheid het opleggen van een eenmalig bedrag nog een bijdrage aan het waarborgen van dat optimale gebruik kon leveren. Bij deze beoordeling had de Staatssecretaris, gelet op de doelstelling van inzet van het financieel instrument, bovendien de mogelijkheid dienen te betrekken die het negende lid van artikel 3.3a van de Tw biedt om een plafond vast te stellen waar het financieel bod bij de vergelijkende toets en het eenmalig bedrag tezamen niet boven kunnen gaan. Niet is gebleken dat de Staatssecretaris, uitgaande van zijn keuze om een eenmalig bedrag op te leggen, de mogelijkheid om toepassing te geven aan dit artikellid heeft overwogen. Derhalve is bij de vaststelling van de Regeling, op grond waarvan de verkrijgers van een vergunning voor commerciële radio-omroep een eenmalig bedrag in rekening wordt gebracht, niet voldaan aan het vereiste dat dit geschiedt teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen.

Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de Regeling niet voldoet aan de eisen die met inachtneming van het Europees regelgevend kader in artikel 3.3a van de Tw zijn neergelegd. De Regeling kan derhalve wegens strijd met artikel 3.3a van de Tw niet als grondslag dienen voor de in geding zijnde eenmalige bedragen. (...) "

4. De hoger beroepen van de minister

De minister heeft tegen de aangevallen uitspraken, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.1 De rechtbank heeft miskend dat uit de tekst van artikel 3.3a, eerste lid, Tw volgt dat de lagere regelgever een ruime mate van beoordelings- en beleidsvrijheid is gegund om vast te stellen of een eenmalig bedrag kan worden gevraagd. Onder aanhaling van jurisprudentie van het College en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, heeft de minister er in dit verband op gewezen dat een dergelijke vrijheid wordt geïmpliceerd door het woord "kan" in een wettelijke bepaling en dat de rechter deze vrijheid terughoudend toetst. In onderhavig geval geldt voorts dat uit de jurisprudentie volgt dat ook in het begrip "doelmatig gebruik van de frequentieruimte" een zekere mate van beoordelings- en beleidsvrijheid besloten ligt. In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank evenwel haar eigen oordeel in de plaats gesteld van dat van de minister door te overwegen dat onder de gegeven omstandigheden – de combinatie van de vergelijkende toets met financieel bod én een eenmalig bedrag – het opleggen van een eenmalig bedrag niet kan bijdragen aan een doelmatig gebruik van de frequentieruimte en heeft zij aldus een onjuiste toetsingsmaatstaf aangehouden, aldus de minister.

4.2 De minister stelt zich voorts op het standpunt dat de rechtbank haar overwegingen op onjuiste feitelijke aannames heeft doen steunen.

4.2.1 In de eerste plaats heeft de rechtbank miskend dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3.3a Tw (TK 2000-2001, 27 607, nrs. 3 en 6, en Handelingen TK 15 mei 2001, nr. 74, p. 4883-4884) volgt, dat de wetgever over de "specifieke omstandigheden" – namelijk de combinatie van een vergelijkende toets met financieel bod met een eenmalig bedrag – waarop de rechtbank doelt, uitdrukkelijk heeft aangegeven dat een dergelijke combinatie een bijdrage kan leveren aan het optimaal gebruik van frequentieruimte. Dit betekent volgens de minister dat op het niveau van de wet in formele zin al is beslist dat een eenmalig bod naast het financieel bod in de vergelijkende toets het optimaal gebruik waarborgt.

4.2.2 Ten tweede heeft de rechtbank, door te overwegen dat niet is gebleken dat de minister zich er rekenschap van heeft gegeven dat ook al met het financieel bod in de vergelijkende toets een instrument ter waarborging van het doelmatig gebruik was ingezet, miskend dat de minister zowel in de beslissingen op bezwaar als in het verweerschrift in eerste aanleg uitvoerig heeft aangegeven dat uit de parlementaire geschiedenis en de toelichting op de Regeling VEB blijkt dat er in het algemeen vanuit is gegaan, dat de combinatie van beide financiële elementen bijdraagt aan een doelmatig gebruik. De argumenten die in de parlementaire geschiedenis ten algemene zijn aangedragen, gelden volgens de minister op gelijke wijze in het onderhavige geval in concreto. In dit verband mag er voorts niet aan worden voorbijgegaan, aldus de minister, dat de Wet van 16 juli 2001 tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de invoering van de mogelijkheid door middel van een financieel instrument het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen (Stb. 2001, 356; hierna: Wijzigingswet) nu juist met het oog op de verdeling van de vergunningen voor de commerciële radio-omroepen in het leven is geroepen, en wel mede als gevolg van de ervaringen met de veiling van de UMTS-frequenties.

4.2.3 De rechtbank heeft in de derde plaats ten onrechte overwogen, dat niet is gebleken dat de minister heeft onderzocht of, en, zo ja, in welke mate, het opleggen van een eenmalig bedrag nog een bijdrage kon leveren, naast het financiële bod in de vergelijkende toets, aan het waarborgen van een optimaal gebruik. De minister heeft immers, wederom onder uitvoerige verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, aangegeven dat sprake is van twee verschillende instrumenten, die elk hun eigen grondslag in de wet hebben en die elk een eigen functie hebben. Met het eenmalig bedrag wordt voorafgaand aan de aanvraagprocedure een drempel opgeworpen. Met het financieel bod heeft de minister beoogd om op grond van een objectief criterium een keuze te kunnen maken tussen aanvragers die na de vergelijkende toets als gelijkwaardig zijn aangemerkt. De minister kon destijds, voorafgaande aan de verdeling, geen inschatting maken van de marktwaarde van de verschillende vergunningen. De hoogte van de financiële biedingen is dan ook volledig afhankelijk geweest van de inschatting van de waarde van de verschillende kavels door de aanvragers zelf. Bij het maken van die inschatting was voor de marktpartijen bekend dat zij, náást hun bod, ook nog het eenmalig bedrag zouden moeten terugverdienen gedurende de looptijd van de vergunning.

4.2.4 Tot slot acht de minister feitelijk onjuist de overweging van de rechtbank, dat niet is gebleken dat de minister de mogelijkheid onder ogen heeft gezien om met toepassing van artikel 3.3a, negende lid, Tw, een plafond te stellen aan het bedrag dat uit hoofde van een financieel bod en een eenmalig bedrag verschuldigd kan zijn. De minister wijst in dit verband op artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder b, Awb, waaruit volgt dat de bepalingen van de Awb inzake de motivering van besluiten niet van toepassing zijn op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zodat de minister in dit geval niet verplicht was te motiveren waarom geen toepassing aan artikel 3.3a, negende lid, Tw is gegeven. Overigens heeft de minister in de beslissing op het bezwaar van VRON gemotiveerd waarom geen gebruik is gemaakt van dit artikelonderdeel, namelijk omdat de ontwikkelingen in de markt voor commerciële radio-omroep niet erg onzeker zijn, zodat er geen aanleiding is om een bepaalde mate van zekerheid te scheppen voor partijen door een plafond in te stellen.

4.3 Voorts heeft de rechtbank volgens de minister haar oordeel, dat de Regeling VEB onrechtmatig moet worden geacht, in strijd met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, het College en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, gebaseerd op schending van het motiverings- en/of zorgvuldigheidsbeginsel, omdat volgens de rechtbank niet voldoende is gemotiveerd dat de Regeling VEB bijdraagt aan een optimaal gebruik van de frequentieruimte. Dit is evenwel volgens de minister, nu het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, onvoldoende om te mogen concluderen dat de Regeling VEB in strijd is met hogere regelgeving.

4.4 De minister heeft voorts geconcludeerd dat de Regeling VEB een optimaal gebruik van frequentieruimte waarborgt en derhalve, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voldoet aan de eisen van artikel 3.3a Tw en het daarin geïmplementeerde Europese regelgevend kader.

4.5 Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaken voorzien. Er valt in de ogen van de minister immers geen rechtsregel aan te wijzen op grond waarvan een motiveringsgebrek, zo dat al aan de Regeling VEB zou kleven, niet kan worden hersteld. Dit geldt te meer voor algemeen verbindende voorschriften, die volgens vaste jurisprudentie zelfs met terugwerkende kracht mogen worden opgelegd, mits dat niet tot onvoorzienbaar nadeel leidt. In onderhavig geval was voor de commerciële radio-omroepen al geruime tijd bekend dat het eenmalig bedrag zou worden toegepast tezamen met het financieel bod, en ook de bedragen waren voorafgaand aan de verdelingsprocedure al bekend. In zoverre bestaat volgens de minister dan ook geen grond om de Regeling VEB, voorzover nodig, achteraf van een nadere motivering te voorzien. Het bepaalde in artikel 3.3a, vierde lid, Tw staat hieraan niet de weg, nu deze bepaling tot doel heeft partijen voorafgaand aan de verdelingsprocedure te informeren over de hoogte van de bedragen, opdat zij daarmee bij het formuleren van hun financieel bod rekening kunnen houden. De bedragen en de hoogte daarvan waren tijdig bekend, aldus de minister, en een eventuele nadere motivering maakt daarom niet dat sprake zou zijn van een nieuwe Regeling VEB.

5. Het standpunt van BNR en VRON in hoger beroep

BNR en VRON hebben, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

5.1 Volgens BNR en VRON heeft de minister de aangevallen uitspraken onjuist gelezen; de rechtbank heeft daarin geen eigen oordeel gegeven over de vraag of het eenmalig bedrag in het belang van een doelmatig gebruik is, maar zij heeft geoordeeld dat de minister ten onrechte niet heeft afgewogen of, naast het financieel bod, een eenmalig bedrag nog nodig was als instrument ter waarborging van een optimaal gebruik. In dit geval heeft de minister, aldus BNR en VRON, niet onderzocht of, en, zo ja, in welke mate, een eenmalig bedrag bovenop een financieel bod nog bijdraagt aan een optimaal gebruik. Overigens biedt artikel 3.3a, eerste lid, Tw de minister beoordelingsruimte, en geen beoordelingsvrijheid. Het gaat om een gebonden bestuursbevoegdheid. De rechter dient de objectieve wettelijke norm bindend vast te stellen en kan hierbij niet met een marginale toetsing volstaan.

5.2 Volgens BNR en VRON bestond ten tijde van het vaststellen van de Regeling VEB ook geen grond om beide, elkaar overlappende, financiële instrumenten in te zetten bij de verdelingsprocedure. Beide instrumenten geven de aanvrager een prikkel om rekening te houden met de economische waarde van de vergunningen, waardoor de frequentieruimte beter wordt benut. In de bedrijfsplannen, die onderdeel vormen van de vergunningaanvragen, diende de financiële haalbaarheid van de voorgenomen exploitatie van de vergunningen te worden onderbouwd. Daarbij is uiteraard uitgegaan van een optimale benutting van de frequentieruimte en zowel de financiële biedingen als de eenmalige bedragen waarborgen derhalve een efficiënte benutting. Geen redelijk handelende ondernemer heeft een bedrag over voor een productiemiddel dat hij niet efficiënt zal gebruiken, zeker niet indien er sprake is van sterke concurrentie tussen de aanbieders. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat het hanteren van een prijsmechanisme bij verdeling de beste manier is om ervoor te zorgen dat degene met de hoogste waardering en dus de beste winstvooruitzichten de vergunning verkrijgt, en diegene zal de meest efficiënte gebruiker zijn. Volgens BNR en VRON blijkt voorts uit de parlementaire geschiedenis dat zowel het financieel bod als het eenmalig bedrag een optimaal gebruik waarborgen. Op voorhand was evenwel al duidelijk dat het niet nodig was om bovenop het financieel bod nog een eenmalig bedrag te leggen; de gekozen methodiek herbergde immers eerder het risico van overbieden dan te weinig betalen, mede gelet op de vele aanbieders en de grote belangen van de zittende aanbieders om over de ether te kunnen blijven uitzenden. Voorzover de rechter slechts marginaal zou mogen toetsen - hetgeen BNR en VRON bestrijden - geldt dat de bestreden besluiten van de minister kennelijk onredelijk zijn. In dit verband hebben BNR en VRON nog gesteld dat de minister door, zonder afdoende onderzoek naar hun belangen als partijen die reeds in de markt hebben geïnvesteerd, een extra instrument op te leggen, ongemotiveerd voorbij is gegaan aan hun belangen. Onder verwijzing naar hetgeen zij in de bezwaar- en beroepfase hebben aangevoerd, stellen BNR en VRON dat de Regeling VEB tevens in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5.3 BNR en VRON wijzen op de door de rechtbank aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het verslag en stellen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister van geval tot geval dient te onderzoeken of een gelijktijdig toepassen van zowel het financieel bod als het eenmalig bedrag is aangewezen. Daarbij is, anders dan de minister meent, de gekozen verdelingsmethode slechts één van de omstandigheden die moeten worden betrokken bij de afweging van de specifieke situatie.Verder heeft de rechtbank volgens BNR en VRON op goede gronden geoordeeld dat de minister, door ter motivering van de Regeling VEB slechts te verwijzen naar de algemene motivering in de parlementaire geschiedenis, niet heeft aangetoond dat in onderhavig geval naast het financieel bod ook nog een eenmalig bedrag nodig was ter waarborging van een optimaal gebruik. BNR en VRON hebben in dit verband benadrukt dat het niet gaat om het oogmerk van de financiële instrumenten, maar om het effect ervan.

5.4 Uit de bepaling in artikel 3.3a, negende lid, Tw leiden BNR en VRON voorts af dat ook de wetgever de twee financiële instrumenten als cumulatief heeft gezien. De grief van de minister, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op hem de plicht rustte om een plafondbedrag in te stellen, is onjuist, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt. Overigens hebben BNR en VRON er eerder al op gewezen dat de nadere motivering van de minister onjuist is. Niet alleen is onjuist dat het plafondbedrag alleen relevant is voor markten met onzekere toekomstverwachtingen, nu dat niet uit de wettekst blijkt en de toelichting daarop evenmin tot deze interpretatie verplicht. Ook is de toekomst van de radiomarkt juist wel onzeker, zoals blijkt uit de opkomst van nieuwe distributiemiddelen als internet en T-DAB, en door de concurrentie van de publieke omroep en ander media.

5.5 De minister heeft volgens BNR en VRON in de aangevallen uitspraak ten onrechte gelezen dat de rechtbank de Regeling VEB onverbindend heeft verklaard vanwege een motiveringsgebrek. Het gaat er om dat de minister de wettelijk voorgeschreven afweging, of het eenmalig bedrag dient ter waarborging van het optimaal gebruik, achterwege heeft gelaten. Dit is een niet meer te repareren gebrek. Dit brengt voorts met zich dat de rechtbank terecht zelf in de zaken heeft voorzien. Ten overvloede stellen BNR en VRON in dit verband nog, dat uit de omstandigheid dat afdeling 3.7 Awb niet van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften, niet volgt dat algemeen verbindende voorschriften in het geheel niet behoeven te worden gemotiveerd.

5.6 De eis, dat de minister afweegt of in onderhavige, specifieke omstandigheden een eenmalig bedrag bovenop het financieel bod objectief bezien noodzakelijk en redelijk is, vloeit tevens voort uit de Europese regelgeving. Aldus heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Regeling VEB niet voldoet aan het Europese regelgevend kader. BNR en VRON hebben voorts eerder in de procedure reeds uitvoerig toegelicht dat de Regeling VEB in strijd is met de eisen van transparantie, evenredigheid en non-discriminatie, zoals neergelegd in artikel 11 van Pro de Vergunningenrichtlijn en artikel 13 van Pro de Machtigingsrichtlijn en dat de Regeling VEB niet bijdraagt aan het verwezenlijken van de doelstellingen van artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn, zoals het bevorderen van de concurrentie en het aanmoedigen van efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur en innovaties.

6. Het standpunt van RTL en Yorin in hoger beroep

RTL en Yorin hebben het volgende, samengevat weergegeven, naar voren gebracht.

6.1 Mede onder aanhaling van de eerder in de procedure naar voren gebrachte standpunten, betogen RTL en Yorin, kort weergegeven, dat de Regeling VEB is vastgesteld in strijd met de Europese regelgeving, de Tw, dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat het opleggen van de eenmalige bedragen niet dient ter waarborging van een optimaal gebruik van de frequentieruimte en niet objectief gerechtvaardigd is, nu de vergunningen zijn verdeeld met een procedure waarin reeds een financieel bod was inbegrepen. Net als BNR en VRON, stellen RTL en Yorin zich op het standpunt dat uit de parlementaire geschiedenis door de rechtbank terecht is afgeleid dat voor gelijktijdige toepassing van financieel bod en eenmalig bedrag een afweging van de specifieke omstandigheden van het geval is vereist, en dat deze afweging niet heeft plaatsgevonden. Voorts is volgens RTL en Yorin in dit verband van belang dat het optimaal gebruik van de frequentieruimte niet alleen kan worden gewaarborgd door de genoemde financiële instrumenten, maar ook, zo volgt ook uit de wetsgeschiedenis, door andere instrumenten, zoals het weigeren of intrekken van een vergunning indien de vergunninghouder deze exploiteert of zal exploiteren in strijd met een doelmatig gebruik van de frequentieruimte. Daarnaast kunnen in het belang van een doelmatig gebruik voorschriften aan de vergunningen worden verbonden. Niet is gebleken dat de minister al deze instrumenten heeft betrokken bij de afweging of in dit geval het ook nog noodzakelijk was om een eenmalig bedrag op te leggen, aldus RTL en Yorin.

6.2 Op grond van het voorgaande concluderen RTL en Yorin dan ook dat het hoger beroep van de minister niet kan slagen, nu de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat de minister ten onrechte naar de algemene argumenten in de wetsgeschiedenis heeft verwezen en aldus heeft nagelaten te onderzoeken of in de onderhavige specifieke omstandigheden een eenmalig bedrag nodig was. Daarbij achten RTL en Yorin de stelling van de minister, dat de beide instrumenten ieder een eigen oogmerk hebben, onjuist, omdat het financieel bod blijkens de toelichting op de Tw niet uitsluitend een verdelingsinstrument is, maar tevens een financieel instrument ter waarborging van een optimaal gebruik van de frequentieruimte. Ook stond al vantevoren vast dat de concurrentie om de schaarse frequentieruimte groot zou zijn en dat is ook bevestigd door de hoge biedingen, zodat met het financieel bod voldoende was verzekerd dat een optimaal gebruik zou worden gewaarborgd. Het gevaar van overbiedingen, hetgeen niet leidt tot een optimaal gebruik, was overigens reëel, zodat er te meer aanleiding voor de minister bestond te overwegen om met toepassing van artikel 3.3a, negende lid, Tw een plafond in te stellen.

6.3 Subsidiair geldt volgens RTL en Yorin dat de rechtbank de Regeling VEB heeft getoetst aan doel en strekking van artiekl 3.3a Tw. Een dergelijke toetsing van een algemeen verbindend voorschrift wordt door het College toegestaan.

6.4 Meer subsidiair stellen RTL en Yorin gemotiveerd dat de rechtbank de Regeling VEB hoe dan ook onverbindend heeft kunnen achten, nu de Regeling VEB in strijd is met doel en strekking van de Tw, alsmede met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

6.5 Ook RTL en Yorin betogen dat de rechtbank terecht zelf in de zaken heeft voorzien, nu de minister heeft nagelaten te beoordelen of het eenmalig bedrag het optimaal gebruik waarborgt. Overigens is de minister er volgens RTL en Yorin evenmin in geslaagd om gedurende de procedure alsnog te motiveren waarom de Regeling VEB niet in strijd is met artikel 3.3a Tw.

6.6 Tot slot wijzen RTL en Yorin erop, onder verwijzing naar de gronden van hun inleidende beroepen, dat uit de wetsgeschiedenis, met name het advies van de Raad van State (TK 2000-2001, 27 607, A), blijkt dat de Regeling VEB niet is vastgesteld teneinde een optimaal gebruik te waarborgen, maar om opbrengsten af te romen die anders niet aan de staat zouden toevallen. Daarenboven moet de Regeling VEB, mede gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, in strijd worden geacht met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag (hierna: EG) en artikel 10 van Pro het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).

6.7 In haar nadere memorie heeft RTL erop gewezen dat de vergunning voor het gebruik van kavel A9, die aan haar was verleend, inmiddels door de minister is ingetrokken en verleend aan Radiocorp Oy voor de exploitatie van het station 100%NL. In dit verband is tussen RTL en de minister in geschil of de vergunning van RTL wel kon worden ingetrokken in plaats van te worden herroepen en daarnaast of, en, zo ja, in hoeverre, RTL nog steeds is gehouden (een evenredig deel van) het eenmalig bedrag te betalen. RTL heeft in de nadere memorie haar standpunten in deze kwestie gemotiveerd naar voren gebracht en het College verzocht deze te betrekken bij het onderhavige hoger beroep en, indien het hoger beroep leidt tot vernietiging van de aangevallen uitspraken, bij de eventuele devolutieve beoordeling van de inleidende beroepsgronden.

7. Het standpunt van Q-music in hoger beroep

De standpunten van Q-music, die zij met inlassing van de inleidende beroepsgronden naar voren heeft gebracht, zijn nagenoeg gelijkluidend aan die van BNR en VRON, zodat het College voor de weergave daarvan verwijst naar paragraaf 5 van deze uitspraak.

8. Het standpunt van Sky in hoger beroep

Sky heeft in hoger beroep, onder herhaling van hetgeen zij in bezwaar en beroep heeft gesteld – samengevat weergegeven – aangevoerd, dat de rechtbank zich in de aangevallen uitspraken niet heeft uitgelaten over de mate van (eventuele) beoordelingsvrijheid die verweerder toekomt bij het vaststellen van de Regeling VEB. Dit heeft de minister miskend. Eveneens heeft de minister miskend dat een zodanige beoordelingsvrijheid mede in het licht van de eisen die voortvloeien uit de Europese regelgeving dient te worden bepaald. Volgens Sky heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister voor de motivering van zijn besluit om een eenmalig bedrag op te leggen, niet kan volstaan met verwijzing naar de algemene passages uit de wetsgeschiedenis, hetgeen de minister in hoger beroep wederom en ten onrechte doet. Zodoende staat nog steeds niet vast dat sprake is geweest van een rechtens genoegzaam onderzoek naar de vraag of de eenmalige bedragen daadwerkelijk noodzakelijk zijn geweest voor een optimaal gebruik van de frequentieruimte. De rechtbank heeft op grond van dit gebrek terecht geconcludeerd dat de Regeling VEB niet aan de eisen van het Europese kader voldoet. In zoverre is dan ook, anders dan de minister doet voorkomen, geen sprake van een vernietiging louter vanwege een motiveringsgebrek.

9. De beoordeling van het geschil

9.1 In hoger beroep zal het College, in navolging van de rechtbank en voorzover nodig mede in het licht van de in beroep aangevoerde gronden, dienen te onderzoeken of de Regeling VEB, waarop de primaire besluiten berusten, verbindende kracht toekomt. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. De toetsing door de rechter van een lagere regeling aan een hoger algemeen verbindend voorschrift is in beginsel een volledige rechtmatigheidstoets, tenzij de lagere regelgever bij het vaststellen van de regeling beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt. In die gevallen past de rechter een meer of mindere mate van terughoudendheid bij de beoordeling van de invulling daarvan door de regelgever.

9.2 Het College acht het aangewezen om, voordat een oordeel over de verbindendheid van de Regeling VEB wordt gegeven, in het onderstaande nader in te gaan op de plaats die deze regeling inneemt in de zogenoemde zero base-verdeling zoals deze in 2003 in twee fasen heeft plaatsgevonden en waarbij de vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep zijn verdeeld.

9.2.1 Zoals bij het besluit van 24 december 2002 is bekendgemaakt, is door het toenmalige kabinet, in overleg met de Tweede Kamer, gekozen voor de verdelingsprocedure van de vergelijkende toets, als bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, onder b, Tw. De nadere uitwerking van de procedure is geschied door een drietal ministeriële regelingen, alle gepubliceerd in de Staatscourant van 26 februari 2003. Naast de in het onderhavig geding aan de orde zijnde Regeling VEB en de in paragraaf 2.2 reeds genoemde Regeling AVT, waarin de procedurele regels van de vergelijkende toets zijn neergelegd, betreft het de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, waarin het gebruik van een aantal kavels nader is geclausuleerd.

9.2.2 In de toelichting op de Regeling VEB verwijst de minister voor een nadere uiteenzetting inzake het opleggen van een eenmalig bedrag naar de kamerstukken die betrekking hebben op de Wijzigingswet waarbij onder meer artikel 3.3a aan de Tw is toegevoegd. Het College ontleent aan de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel de volgende passages.

De memorie van toelichting (TK 2000-2001, 27 607, nr. 3) luidt:

"(...) Mede uit de recente ontwikkelingen blijkt de (schaarse) frequentieruimte vaak een grote economische waarde vertegenwoordigt. Tegen deze achtergrond acht de regering het wenselijk om naast de veiling te beschikken over aanvullende financiële instrumenten die het mogelijk maken dat zeker gesteld wordt dat de gebruiker van het schaarse goed zoveel mogelijk de economische waarde ervan vergoedt. Het inzetten van zo een financieel instrument betekent dat er een prikkel voor de verkrijger van de frequentieruimte ontstaat om rekening te houden met de economische waarde die de frequentieruimte vertegenwoordigt. Dit garandeert, zo meent de regering, op twee manieren een betere benutting van de frequentieruimte.

Hoe hoger het bedrag dat een aanbieder voor het gebruik van frequentieruimte over heeft, hoe efficiënter hij er gebruik van zal moeten maken. Door het moeten betalen van een eenmalig of periodiek geldbedrag vallen gebruikers af die slechts een beperkte mate van economisch gebruik zullen realiseren.

In de tweede plaats heeft de toepassing van een financieel instrument invloed op de keuze die gebruikers van frequentieruimte maken tussen frequentieruimte en alternatieve infrastructuren. Zij vergelijken daartoe de economische waarden van de verschillende infrastructuren en de kosten waarmee zij bij het inzetten van deze infrastructuren worden geconfronteerd. Indien frequentieruimte om niet wordt toegewezen, is het aannemelijk dat eerder wordt gekozen voor het gebruik van frequentieruimte dan voor het gebruik van andere vormen van infrastructuur. Het financieel instrument kan zo een belangrijk middel zijn om het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen.

(...)

Bij de vergelijkende toets wordt frequentieruimte toegewezen aan aanvragers die daar op grond van van te voren bekendgemaakte criteria het meest voor in aanmerking komen. Uit het wettelijk systeem valt af te leiden dat van deze criteria in ieder geval geen deel uit kan maken een vergelijking tussen aanvragers op grond van de bereidheid een bindend financieel bod uit te brengen, alsmede een vergelijking op basis van de hoogte van het uitgebrachte bod. Immers hierin onderscheidt de vergelijkende toets zich van de veiling.

De voorgestelde wijziging brengt hier verandering in door te bepalen dat van de vergelijkende toets ook deel uit kan maken een toets op de bereidheid van de aanvrager een bindend financieel bod uit te brengen. Langs deze weg kan, zoals gezegd, ook bij de vergelijkende toets het financiële instrument worden ingezet om het optimaal gebruik van de toe te kennen frequentieruimte te waarborgen. (...)

Voor de volledigheid zij voorts opgemerkt dat ook een combinatie van een eenmalig of periodiek bedrag met een (vrijwillig) bod bij de vergelijkende toets op grond van het wetsontwerp mogelijk is. (...) "

In de nota naar aanleiding van het verslag (TK 2000-2001, 27 607, nr. 6) staat vermeld:

"(...) Met het inzetten van het financieel instrument wordt dus voorkomen dat te lichtvaardig een beroep wordt gedaan op (te veel) frequentieruimte. Bovendien bevordert de toepassing van het financieel instrument het daadwerkelijke gebruik van de frequentieruimte. De verkrijgende partij zal met zijn investeringen rendement willen behalen. (...) Het inzetten van een financieel instrument kan er toe leiden dat bepaalde potentiële aanvragers afzien van het aanvragen van een vergunning. Hierdoor komen er wellicht andere partijen op de markt dan wanneer van de inzet van het financiële instrument zou zijn afgezien. (...)

Rationeel handelende partijen baseren hun biedingen op hun eigen waarde-bepalingen van de te verdelen frequenties. Op een veiling komen die waarderingen tot uiting in het bied-gedrag van de deelnemers. Indien er een financieel instrument wordt gehanteerd naast de veiling, zal vooraf bekend zijn wat bij een eenmalig bedrag de hoogte van dat bedrag is (...). Deze wetenschap zal door de aanvragers worden verdisconteerd in hun bied-gedrag.

(...)

Bij commercieel gebruik van frequentieruimte vertegenwoordigd die frequentieruimte een bepaalde economische waarde. Die waarde zal niet meer zijn dan de opbrengsten die met die frequentieruimte kunnen worden gegenereerd binnen de periode waarvoor de vergunning voor het gebruik van die frequentieruimte is verleend. (...)

De regering vat de vraag van de VVD-fractie in die zin op dat zij bij de toepassing van het verdelingsinstrument vergelijkende toets het vrijwillig bod als een van de selectiecriteria wil gebruiken en daarnaast ook een prijs wil vragen voor de te verdelen frequentieruimte. Het gelijktijdig toepassen van deze beide financiële elementen behoort tot de mogelijkheden. Op voorhand kan echter niet worden bepaald of in alle gevallen een dergelijke gelijktijdige toepassing van deze financiële elementen gewenst is. Dit zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de dan geldende omstandigheden. "

9.2.3 Het College leidt hieruit, alsmede uit de genoemde ministeriële regelingen en de toelichtingen daarop, ten aanzien van het in de zero base-verdeling gebruikte financieel instrumentarium het volgende af.

9.2.4 Het eenmalig bedrag en het financieel bod, dat onderdeel uitmaakt van de vergelijkende toets, zijn van elkaar te onderscheiden instrumenten die elk een eigen functie hebben binnen de verdelingssystematiek. Beide instrumenten zijn naar het oordeel van het College bedoeld om de efficiënte verdeling van de frequentieruimte – en daardoor ook een optimaal gebruik – te waarborgen. Het eenmalig bedrag dient als een drempel om te voorkomen, dat aanbieders die niet in staat zijn (althans zichzelf niet in staat achten) om gedurende de looptijd van de vergunning het eenmalig bedrag terug te verdienen aan de vergelijkende toets deelnemen en zodoende een vergunning zouden kunnen bemachtigen. Aanbieders die slechts een beperkt economisch gebruik zullen realiseren, vallen hierdoor af en een optimaal frequentiegebruik wordt bevorderd. Het financieel bod daarentegen heeft een functie binnen de vergelijkende toets zelf en dient als een objectief criterium om een verdeling te kunnen aanbrengen tussen verschillende aanvragen die gelijk zijn geëindigd na de eerste vergelijking van de aanvragen op inhoudelijke criteria.

9.2.5 Dat het eenmalig bedrag aldus een wezenlijk andere functie heeft dan het financieel bod, blijkt eens te meer uit de omstandigheid dat de procedure van vergelijkende toets het in principe mogelijk maakt dat de vergunning wordt verleend aan de aanvrager met het laagste financieel bod, namelijk in het geval dat diens aanvraag als enige het hoogste wordt beoordeeld na de eerste vergelijking op de inhoudelijke criteria. In dat geval speelt de hoogte van het financieel bod geen rol. Ter illustratie van deze verschillende functies van beide financiële instrumenten heeft de minister ter zitting nog onweersproken gesteld, dat een partij, Radio Veronica, inderdaad heeft afgezien van deelname aan de vergelijkende toets voor landelijke kavels, juist vanwege de verplichting bij verkrijging het eenmalig bedrag te voldoen. Daarnaast kan erop worden gewezen dat uit de vergunningverlening inzake kavel A9 blijkt, dat de hoogte van het financieel bod niet doorslaggevend hoeft te zijn. Radiocorp Oy heeft een bedrag geboden dat beduidend lager ligt dan het eenmalig bedrag en RTL, die in eerste instantie de vergunning had verkregen, heeft een bedrag geboden dat het eenmalig bedrag aanzienlijk overstijgt, maar heeft de vergunning uiteindelijk niet gekregen.

9.2.6 Uitgangspunt in de hierboven geschetste systematiek is dan ook, zo concludeert het College, dat bij potentiële aanvragers het eenmalig bedrag, dat dient als drempel om mee te doen aan de vergelijkende toets, bekend is vóórdat de aanvraagprocedure begint, zodat zij daarmee rekening kunnen houden bij het bepalen van hun financieel bod. Een potentiële aanvrager wordt geacht om voorafgaande aan de verdelingsprocedure een inschatting te maken van zijn mogelijkheden om een bepaalde kavel gedurende de looptijd van de vergunning (in beginsel acht jaar en drie maanden) te exploiteren. Op basis van deze inschatting kan de potentiële aanvrager vervolgens bepalen welke waarde de kavel voor hem heeft en derhalve beslissen a) of hij het drempelbedrag wil opbrengen en, zo ja, b) met welk bedrag genoemde waarde nog boven dit drempelbedrag uitstijgt, welk bedrag de aanbieder vervolgens als financieel bod kan uitbrengen.

9.3 In hoger beroep is in de eerste plaats aan de orde de vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat niet is gebleken dat de minister heeft afgewogen of de hierboven geschetste verdelingsmethode in het concrete geval van de verdeling van de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht om een optimaal gebruik van het frequentiespectrum te waarborgen, als bedoeld in artikel 3.3a, eerste lid, Tw. Het College is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.

9.3.1 Het College constateert dat uit de Regeling VEB en de toelichting daarop blijkt, dat de minister daarbij niet alleen heeft besloten om een eenmalig bedrag vast te stellen voor de landelijke kavels, maar ook dat de minister heeft besloten om géén eenmalig bedrag op te leggen voor de niet-landelijke kavels en de kavels voor de middengolf. De vergunningen voor deze kavels zijn eveneens als onderdeel van de zero base-verdeling door middel van de vergelijkende toets, met inbegrip van een financieel bod, verdeeld, gelijktijdig met de landelijke kavels. In de toelichting bij de Regeling VEB staat vermeld dat de minister van een eenmalig bedrag voor de niet-landelijke en middengolfkavels heeft afgezien, omdat hij de opbrengsten van deze kavels als zeer laag inschatte. Anders dan de rechtbank, leidt het College hieruit af, dat de minister kennelijk per categorie van te verdelen kavels die overeenkomstig artikel 3.3, vijfde lid, Tw een bestemming hebben gekregen, heeft beoordeeld of op grond van de omstandigheden van het geval een eenmalig bedrag diende te worden opgelegd. De motivering om voor de niet-landelijke en middengolfkavels geen eenmalig bedrag op te leggen is vermeld in de toelichting bij de Regeling VEB en voor de motivering van het opleggen van een bedrag voor de landelijke kavels heeft de minister verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wijzigingswet. Nu naar het oordeel van het College aldus aannemelijk is dat de minister ook voor de landelijke kavels een afweging heeft gemaakt, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of deze laatstgenoemde beslissing, die steunt op de in de parlementaire geschiedenis – zoals deze hierboven deels in paragraaf 9.2.2 is geciteerd – gereleveerde gronden, zich verdraagt met artikel 3.3a, eerste lid, Tw, zoals dit artikel mede dient te worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn, die ten tijde van het nemen van de primaire en de in beroep bestreden besluiten dienden te zijn geïmplementeerd in de nationale regelgeving.

9.3.2 Uit artikel 3.3a, eerste lid, Tw volgt, dat de minister niet mag beslissen een eenmalig bedrag op te leggen, indien dat niet een optimaal gebruik van de frequentieruimte waarborgt. Bij de bepaling van hetgeen onder een optimaal gebruik van frequentieruimte dient te worden verstaan, spelen meerdere factoren een rol. Zo is het denkbaar dat hierbij inhoudelijke criteria in aanmerking worden genomen, die zich niet eenvoudig tot een financiële waarde laten herleiden. Het gewicht dat aan deze inhoudelijke criteria wordt toegekend, kan zodanig hoog zijn dat een vergunning niet wordt verleend aan degene die het hoogste financiële bod uitbrengt, maar aan degene die het beste aan deze inhoudelijke criteria voldoet. Dit laat echter onverlet, zoals in de aangehaalde memorie van toelichting is aangegeven, dat de (schaarse) frequentieruimte vaak een grote economische waarde vertegenwoordigt. Het zou niet met een streven naar een optimaal gebruik van frequentieruimte te verenigen zijn als de vergunning voor het gebruik van deze ruimte zou worden verleend aan een verkrijger voor wie deze ruimte een lagere economische waarde heeft en die derhalve als inefficiënte aanbieder kan worden beschouwd. Zoals door de minister ter zitting is toegelicht, is overeenkomstig de procedure van artikel 3.3a, tweede lid, aanhef en onder a, Tw een schatting gemaakt van de economische waarden van de verschillende kavels die heeft geleid tot de vaststelling van de hoogte van het voor de onderscheiden kavels in rekening te brengen eenmalig bedrag. Door te bepalen dat de verkrijger van de vergunning dit bedrag verschuldigd is, heeft de minister voorkomen dat de vergunning voor het gebruik van een kavel zou worden verleend aan een verkrijger die hieraan een lagere economische waarde toekent. Dat de minister door het gebruiken van de door hem gehanteerde berekeningswijze, gegeven de economische waarde van de onderscheiden kavels, te lage bedragen heeft berekend en om die reden in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3.3a, eerste lid, Tw neergelegde vereiste, is door partijen niet aangevoerd.

9.3.3 Het College ziet evenmin aanleiding om de keuze voor een financieel bod in strijd met een doelmatig gebruik van de frequentieruimte te oordelen. In een situatie waarin de overige relevante omstandigheden gelijk zijn, is het doelmatig om een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte toe te kennen aan degene die hiertoe het hoogste financiële bod heeft uitgebracht. In dit verband acht het College het aannemelijk, zoals ook door de commerciële radio-omroepen ter zitting is onderschreven, dat in het geval van commerciële radio-omroep het de marktpartijen zijn, die beschikken over de meeste kennis en informatie om de economische waarde van de verschillende kavels te kunnen inschatten. Op grond van dit gegeven, dat de bepaling van de marktwaarde aan de marktpartijen dient te worden overgelaten omdat zij degenen zijn die een inschatting kunnen maken van de exploitatiemogelijkheden van een kavel, heeft het toenmalige kabinet dan ook gekozen voor een verdelingssystematiek voor de commerciële radio-omroep waarbij, in het belang van een doelmatige verdeling van frequentieruimte, bij gelijk gewaardeerde aanvragen de vergunning wordt vergeven aan de aanvrager met het hoogste financieel bod.

9.3.4 In de Regeling VEB is gekozen voor een combinatie van een eenmalig bedrag en een financieel bod. De commerciële radio-omroepen hebben naar het oordeel van het College geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht, waarom de hiervoor beschreven verdelingssystematiek niet ook tot een doelmatig gebruik van frequentieruimte leidt in het geval van de landelijke kavels voor commerciële radiozenders. De verschillende argumenten van de commerciële radio-omroepen komen er in de kern op neer, dat zij te veel hebben moeten betalen voor de kavels.

Het College constateert allereerst dat de financiële biedingen van de commerciële radio-omroepen een factor 6 tot een factor 15 boven de desbetreffende eenmalige bedragen uitstijgen en dat derhalve niet met vrucht kan worden betoogd dat de minister de eenmalige bedragen te hoog heeft vastgesteld.

Omtrent de voor het financieel bod gekozen procedure is ter zitting namens VRON en BNR betoogd dat de gekozen vorm van een “sealed bid”-veiling tot verstoringen kan leiden, aangezien marktpartijen niet over de informatie beschikken welke waarde aan een goed wordt toegekend door andere partijen, waardoor zij een verkeerde, te hoge inschatting van die waarde zouden maken en dus te veel betalen. Het College volgt dit betoog niet. Zoals hierboven aangegeven, kunnen marktpartijen zelf de beste inschatting maken van de waarde van een kavel. Zij kunnen vervolgens een financieel bod uitbrengen dat in overeenstemming is met deze waarde of deze in elk geval niet overstijgt. Informatie omtrent de waarde die andere partijen aan het betreffende kavel toekennen, is hiervoor niet vereist.

Het voorgaande wordt niet anders doordat is gekozen voor een combinatie van een eenmalig bedrag en een financieel bod. In overeenstemming met hetgeen het College in paragraaf 9.2.6 heeft opgemerkt, kan er van worden uitgegaan dat een rationele bieder bij het uitbrengen van zijn financieel bod rekening houdt met het door hem te betalen eenmalig bedrag, waarvan de omvang voor aanvang van de veilingprocedure bekend was gemaakt.

9.3.5 Het College concludeert uit het voorgaande dan ook dat de minister, alvorens te beslissen om de eenmalige bedragen vast te stellen, een afweging heeft gemaakt of bij de verdeling van de vergunningen voor de landelijke commerciële radio-omroepen het opleggen van een eenmalig bedrag in combinatie met de vergelijkende toets met financieel bod een optimaal gebruik van de frequentieruimte waarborgt. Voorts ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich, onder verwijzing naar de beslissing van het toenmalige kabinet en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wijzigingswet, niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met deze beslissing een optimaal gebruik van de frequentieruimte wordt gewaarborgd. De argumenten van de commerciële radio-omroepen die in een andere richting wijzen, onderschrijft het College derhalve niet. De rechtbank heeft het voorgaande miskend.

9.4 Ten aanzien van de vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister niet onder ogen heeft willen zien of in onderhavig geval gebruik had moeten worden gemaakt van de mogelijkheid om een plafond in te stellen, als bedoeld in artikel 3.3a, negende lid, Tw, overweegt het College als volgt.

9.4.1 In onderhavig geval is het niet zozeer aan de minister, aan wie als lagere regelgever artikel 3.3a, negende lid, Tw een grote mate van beleidsvrijheid biedt om al dan niet een plafond in te stellen, om aan te tonen dat hij een afweging heeft gemaakt (die klaarblijkelijk negatief is uitgevallen), maar is het daarentegen aan degene die de verbindendheid van de regeling betwist om aan te tonen dat in dit geval de regelgever niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om geen plafond in te stellen. Naar het oordeel van het College hebben de commerciële radio-omroepen dit evenwel niet kunnen aantonen.

9.4.2 De minister heeft ter motivering van zijn beslissing om geen plafond vast te stellen onder meer gesteld dat verwacht mocht worden – mede vanwege de drempel van het eenmalig bedrag – dat alleen professionele marktpartijen zouden meedoen aan de onderhavige verdelingsprocedure. Van deze partijen mag worden verwacht dat zij een reële inschatting kunnen maken van de ontwikkelingen van de markt gedurende de looptijd van de vergunningen. Gelet hierop, was het volgens de minister niet nodig de bescherming van een plafond te bieden. Het College ziet in hetgeen de commerciële radio-omroepen terzake in de bezwaar- en beroepprocedures hebben aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten om dit standpunt van de minister kennelijk onredelijk te achten. Met name niet nu, zoals hierboven is overwogen, uit de gekozen verdelingssystematiek volgt, dat de aanvragers worden geacht zelf de bovengrens te kunnen bepalen van hetgeen zij bereid zijn te betalen door vooraf de waarde van het kavel vast te stellen, inclusief de verplichting bij verkrijging van de vergunning het eenmalig bedrag te voldoen. Gelet op het voorgaande, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de Regeling VEB in strijd is met artikel 3.3a, negende lid, Tw.

9.4.3 In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank het voorgaande miskend. Voordat echter kan worden geconcludeerd dat de aangevallen uitspraken niet in stand kunnen blijven, dient het College te onderzoeken of, mede in het licht van de eerder door de commerciële radio-omroepen aangevoerde gronden, de Regeling VEB om een andere reden onverbindend moet worden verklaard.

9.5 De commerciële radio-omroepen hebben in beroep betoogd dat de Regeling VEB in strijd is met de in het Europese regelgevend kader neergelegde eisen van transparantie, objectiviteit, non-discriminatie en evenredigheid dan wel dat de Regeling VEB niet strekt tot bevordering van de doeleinden van de Kaderrichtlijn. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat het eenmalig bedrag in strijd is met de bepalingen van vrij verkeer van diensten in het EG-Verdrag en het in artikel 10 EVRM Pro neergelegde recht van vrijheid van meningsuiting.

De betogen kunnen naar het oordeel van het College geen doel treffen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

9.5.1 In hoger beroep is niet meer betwist dat de Regeling VEB is bekendgemaakt en in werking getreden voordat de aanvraagprocedure is gestart en dat alle geïnteresseerde partijen tijdig op de hoogte waren van het bedrag dat zij bij verwerving van de vergunning zouden moeten betalen. Daarnaast is de berekening van de hoogte van de bedragen in de toelichting op controleerbare wijze uiteengezet en gerelateerd aan op zichzelf objectieve parameters. Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de Regeling VEB niet transparant of objectief zou zijn.

9.5.2 Wat betreft de vraag of de Regeling VEB discriminatoir is, overweegt het College dat op grond van het discriminatieverbod gelijke gevallen niet ongelijk mogen worden behandeld en dat ongelijke gevallen ongelijk dienen te worden behandeld naar de mate waarop zij ongelijk zijn. Ten opzichte van de publieke radio-omroepen is reeds geen sprake van gelijke gevallen, omdat de Regeling VEB is vastgesteld teneinde te waarborgen dat de in de zero base-verdeling uitgegeven frequentieruimte optimaal zou worden gebruikt en de hierbij uitgegeven frequentieruimte uitsluitend is bestemd voor commerciële radio-omroep. De publieke radio-omroepen vallen geheel buiten de onderhavige verdeling. Wat betreft de niet-landelijke en middengolfkavels, hebben de commerciële radio-omroepen gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de verdiencapaciteit van de niet-landelijke en middengolfkavels gelijk is aan die van de landelijke kavels. Ook in zoverre ziet het College dan ook geen grond voor het oordeel dat in de Regeling VEB een ongerechtvaardigd onderscheid is gemaakt tussen de landelijke kavels en de niet-landelijke en middengolfkavels. Voorzover de commerciële radio-omroepen in dit opzicht hebben gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van 20 oktober 2005 (zaken C-327/03 en C-328/03, ISIS Multimedia Net en Firma O2, Jur. blz. I-8877) gaat een vergelijking met deze zaken niet op, omdat in dat geval sprake was van een verplichte vergoeding die de voormalig monopolist bevoordeelde ten opzichte van nieuwkomers op de markt. Gesteld noch gebleken is dat onderhavige Regeling VEB een onderscheid maakt tussen partijen die al een vergunning hadden en nieuwkomers.

9.5.3 Het College acht de Regeling VEB ook niet onevenredig ingrijpend in verhouding tot het doel ervan. De doelstelling van de Regeling VEB is het waarborgen van een optimaal gebruik van de frequentieruimte door een financiële drempel op te werpen voor niet-efficiënte aanbieders om mee te dingen in de vergelijkende toets. Zoals hierboven al is overwogen, ziet het College in hetgeen de commerciële radio-omroepen hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat een eenmalige bedrag niet geschikt is om dit doel te bereiken. De commerciële radio-omroepen hebben zich weliswaar op het standpunt gesteld dat zij te veel hebben moeten betalen voor de door hen verkregen kavels, maar gelet op de door hen geboden bedragen in relatie tot de hoogte van de eenmalige bedragen, ziet het College in laatstbedoelde bedragen geen onevenredige belemmering in die zin, dat de eenmalige bedragen een te grote belasting met zich zouden brengen in verhouding tot het daarmee beoogde doel.

9.5.4 Wat betreft de vraag of de Regeling VEB de doelstellingen van de Kaderrichtlijn bevordert, waaronder met name de concurrentie en de ontwikkeling van de innovatie, hebben de commerciële radio-omroepen ook in dit verband er uitsluitend op gewezen dat niet aannemelijk is dat deze doelstellingen worden gediend door de hoge bedragen die zij hebben moeten betalen, waarbij zij evenwel steeds alleen het oog hebben op het totale bedrag, inclusief de door hen gedane biedingen.

9.5.5 Voorzover de commerciële radio-omroepen, onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal Léger in de gevoegde zaken C-544/03 en C-545/03, Mobistar en Belgacom, hebben aangevoerd dat het eenmalig bedrag in strijd is met artikel 49 EG Pro, op grond waarvan het vrij verkeer van diensten niet mag worden beperkt, overweegt het College dat in onderhavig geval – zoals ook het Hof van Justitie in de genoemde zaken heeft geoordeeld ten aanzien van de belastingmaatregelen die daarin aan de orde waren (zie het arrest van 8 september 2005, Jur. blz. I-7723) – het eenmalig bedrag zonder onderscheid van toepassing is op alle aanvragers, ongeacht de lidstaat waar zij vandaan komen. Gesteld noch gebleken is dat de commerciële radio-omroepen, die deels afkomstig zijn uit andere lidstaten, zijn beperkt in hun mogelijkheden om mee te dingen naar onderhavige vergunningen.

9.5.6 Artikel 10, eerste lid, EVRM garandeert een ieder het recht van vrijheid van meningsuiting, maar staat blijkens de tekst van de bepaling niet in de weg aan een systeem van vergunningen waaraan de lidstaten radio-ondernemingen kunnen onderwerpen. Het College stelt voorop dat, zoals de minister in het verweerschrift in eerste aanleg heeft gesteld, niet is gebleken dat één van de commerciële radio-omroepen in zijn vrijheid van meningsuiting is aangetast. Integendeel, juist door verlening van de vergunningen voor het uitzenden van radioprogramma's hebben meer radiostations dan voorheen de mogelijkheid om via de ether uit te zenden. Voorzover de commerciële radio-omroepen hebben betoogd dat het betalen van het eenmalig bedrag het uitzenden van radioprogramma's de facto onmogelijk maakt, verwijst het College naar het eerder overwogene. Het is niet aannemelijk geworden dat eventuele continuïteitsproblemen worden veroorzaakt door het eenmalig bedrag.

9.6 De commerciële radio-omroepen hebben voorts aangevoerd dat de Regeling VEB in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het verbod van détournement de pouvoir, en dat het eenmalig bedrag en het financieel bod beide een heffing zijn, zodat het eenmalig bedrag een verboden dubbele heffing is. Ook deze gronden kunnen naar het oordeel van het College niet slagen.

9.6.1 Wat betreft de klacht dat de minister met het eenmalig bedrag in feite heeft getracht zoveel mogelijk geld uit de markt te halen, zodat het eenmalig bedrag eigenlijk tot doel heeft gehad om de opbrengst voor de Staat te maximaliseren hetgeen op grond van het Europees regelgevingskader niet is toegestaan, is het College van oordeel dat dit standpunt reeds niet kan worden gedeeld, omdat uit de systematiek van de vergelijkende toets volgt dat de vergunning niet noodzakelijk wordt verleend aan degene die het hoogste bedrag biedt. In de gevallen waarin de vergunning wel is verleend aan degene die het meest heeft geboden, zodat de opbrengst voor de Staat inderdaad is gemaximaliseerd, is dit laatste een gevolg dat in ieder geval niet kan afdoen aan het feit dat de gekozen procedure in overeenstemming is met het doel een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen.

9.6.2 Anders dan de commerciële radio-omroepen, is het College van oordeel dat het eenmalig bedrag noch het financieel bod een (para-)fiscale heffing is. Beide bedragen zijn daarentegen (financiële) instrumenten om de allocatie van schaarse vergunningen efficiënt te laten verlopen. Er kan derhalve geen sprake zijn van een verboden dubbele heffing.

9.7 Tot slot hebben de commerciële radio-omroepen zich op het standpunt gesteld dat de eenmalige bedragen te hoog zijn vastgesteld, althans dat de minister bij het kiezen van de uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte daarvan is uitgegaan van onjuiste aannames en veronderstellingen. Met name zijn de omzetbepaling en de verwachte groei van de reclamemarkt onjuist en is ten onrechte niet gemotiveerd waarom de minister heeft gekozen voor een drempel van een percentage van 7,5% van de omzet per 1.000 potentiële luisteraars.

9.7.1 In artikel 3.3a, tweede lid, aanhef en onder a, Tw is bepaald dat het bedrag dient te zijn gerelateerd aan de contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.

9.7.2 Het College overweegt ten aanzien van het vaststellen van het eenmalig bedrag, dat dit bedrag moet zijn gerelateerd aan omzet die nog moet worden gerealiseerd over een toekomstige periode van acht jaar en drie maanden, zodat dit onvermijdelijk dient te geschieden aan de hand van inschattingen en prognoses. Aldus rust op de minister slechts de verplichting om – bijvoorbeeld – een aannemelijk groeipercentage te hanteren en niet de plicht om het werkelijk gerealiseerde groeipercentage gedurende de exploitatieperiode correct te voorspellen. De zorgvuldigheid eist uiteraard dat de minister zijn inschattingen en prognoses zo veel als mogelijk op controleerbare feiten baseert en uitvoert met behulp van transparante berekeningen.

9.7.3 Blijkens de toelichting op de Regeling VEB en het verweerschrift in eerste aanleg, is bij de berekeningen steeds gebruik gemaakt van de adviezen die verschillende deskundigen, waaronder de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hebben uitgebracht in de aanloop naar en de voorbereidingen op de daadwerkelijke verdeling van de frequentieruimte en van gegevens uit openbare bronnen die gedurende deze periode beschikbaar zijn gekomen. Uit de toelichting blijkt voorts dat het bedrag is gerelateerd aan de contante waarde van de totale te behalen netto-omzet gedurende de looptijd van de vergunningen, die is geschat op € 542 miljoen.

Dit bedrag is gebaseerd op de bruto-omzet van de radio-omroepen in 2001 voor zowel ether als kabel, die € 183 miljoen bedroeg. Rekening houdend met de (vertrouwelijke) reclamekortingen die op circa [het College begrijpt: bijna] 30% zijn geschat, is een netto-omzet van € 132 miljoen berekend. Uit kijk- en luisteronderzoek blijkt dat het luisteraandeel van de ether 60% bedraagt en dat van de kabel 40%. Hoewel bekend is dat meer geld per luisteraar wordt uitgegeven voor reclame over de ether, heeft de minister niettemin van de totale netto-omzet 60% toegerekend aan de ether, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 79 miljoen.

De jaarlijkse groei van de reclamemarkt gedurende de looptijd van de vergunningen is door de minister ingeschat op 5% per jaar. Vervolgens is de netto-omzet verdeeld over het aantal potentiële luisteraars per kavel, welk aantal in de eerste plaats afhankelijk is van het demografisch bereik van een kavel. De minister is hierbij uitgegaan van de veronderstelling dat de reclame-inkomsten meer dan evenredig stijgen met het demografisch bereik van de kavels. Tevens is bij de kavels waarvoor dit relevant is, rekening gehouden met de beperkte omvang van doelgroep zoals die volgt uit de gebruiksbeperkingen van de clausulering van een kavel. Het eenmalige bedrag is gekozen als een percentage van 7,5% over de netto-omzet per 1.000 potentiële luisteraars. Dit resulteert uiteindelijk in een (naar contante waarde teruggerekend) bedrag van € 6.293,-- per 1.000 potentiële luisteraars. Ter zitting heeft de minister nader toegelicht dat bij de bepaling van de hoogte van het onderhavige drempelbedrag ervoor is gekozen om een bedrag van ongeveer € 35 miljoen uit de markt te halen, hetgeen de keuze voor een percentage van 7,5% over de netto-omzet per 1.000 potentiële luisteraars verklaart. In dit verband heeft de minister nog naar voren gebracht, dat voorafgaande aan de verdeling onzeker was hoe de waarde van de kavels moest worden ingeschat, zodat ook de bepaling van de hoogte van de financiële drempel is gebaseerd op een inschatting van wat marktpartijen als drempel zouden ervaren.

9.7.4 Naar het oordeel van het College zijn de in de toelichting op de Regeling VEB door de minister gebruikte gegevens en de uitgevoerde berekeningen van een uitvoerige motivering voorzien en zijn zij op een transparante en controleerbare wijze weergegeven. De verschillende betogen van de commerciële radio-omroepen waarin zonder nadere feitelijke onderbouwing wordt gesteld dat de minister zich niet op feiten uit het verleden mocht baseren of dat het eenmalige bedrag niet op inzichtelijke of zorgvuldige wijze is berekend, stuiten dan ook hierop reeds af. Het betreft dan in ieder geval de stelling dat met de introductie van zero base geen extra reclamegeld van de publieke naar de commerciële radio-omroepen is gegaan, de stelling dat de reclamemarkt geen gemiddelde jaarlijkse groei van 5% zou kennen, de stelling dat de door de minister genoemde kortingspercentages die door de commerciële radio-omroepen worden gegeven onjuist zouden zijn, de stelling dat geen deskundigen zouden zijn geconsulteerd bij de schatting van de netto-omzet, en de stelling dat een groter demografisch (niet: geografisch) bereik niet leidt tot exponentieel hogere reclame-inkomsten.

9.7.5 Wat betreft de bepaling van de netto-omzet gedurende de exploitatieperiode, hebben de commerciële radio-omroepen ook nog betoogd dat de minister ten onrechte is uitgegaan van een totaalbedrag van € 132 miljoen, omdat uit een door hen overgelegde notariële akte blijkt dat hun gezamenlijke netto-omzetten, ieder voor zich goedgekeurd door een accountant, over 2001 € 95 miljoen bedroegen. Het College overweegt ten aanzien van deze akte dat daaruit slechts blijkt dat de commerciële radio-omroepen tot een ander bedrag komen dan de minister, maar dat daaruit niet blijkt dat en waarom de omzetbepaling door de minister, op basis van openbare historische omzetgegevens van BBC de Media en de Ster en met behulp van berekeningen en adviezen van deskundigen, onjuist is geweest.

9.7.6 De minister heeft de keuze voor 7,5% als drempel (overeenkomend met een bedrag van € 35 miljoen) gemotiveerd door te stellen dat daarmee, in afwezigheid van specifieke informatie over de waarde van de kavels, is getracht een drempel op te werpen die niet te laag zou zijn, door een onderschatting van de marktwaarde, maar ook niet te hoog, waardoor efficiënte aanbieders onterecht uit de procedure zouden worden geweerd. Hoewel het aldus gekozen percentage een speculatief karakter heeft, ziet het College in die enkele omstandigheid, gegeven de onzekerheden die bij de minister bestonden over de marktwaarde van de uit te geven kavels, geen grond voor het oordeel dat deze keuze onredelijk moet worden geacht.

9.7.7 Aan de keuze van de minister om van de clausulering van een kavel een factor in de berekening te maken, ligt ten grondslag dat de gebruiksvoorschriften leiden tot het bedienen van bepaalde doelgroepen die minder aantrekkelijk zijn voor de reclamemarkt. Dit standpunt is niet wezenlijk betwist door partijen. Gelet hierop, ziet het College geen grond dat de minister niet in redelijkheid de eenmalige bedragen voor de geclausuleerde kavels naar evenredigheid lager heeft kunnen vaststellen dan de bedragen voor de ongeclausuleerde kavels, waarmee onbeperkt de meest lucratieve doelgroepen kunnen worden opgezocht.

9.7.8 Wat betreft de indeling van het nieuwskavel in de categorie met een demografisch bereik van tussen de 60 en 65%, terwijl uit een door BNR overgelegd rapport van Broadcast Partners blijkt dat het bereik slechts 59,5% is, is het College van oordeel dat de minister in redelijkheid op dit percentage de algemene afrondingsregel (decimaal van vijf en hoger achter de komma wordt afgerond naar boven en vier en lager wordt afgerond naar beneden) heeft kunnen toepassen. Niet is gebleken dat niet alle kavels en de daarbij behorende eenmalige bedragen zijn vastgesteld met behulp van de algemene afrondingsregel. Voorts gaat het in onderhavig geval niet om het vaststellen van het exacte demografische luisterbereik, maar om het indelen van een kavel in een bepaalde categorie teneinde de afdracht per 1.000 potentiële luisteraars te kunnen vaststellen.

9.7.9 Gelet op het voorgaande, is het College van oordeel dat de minister in redelijkheid tot de vaststelling van de hoogte van de eenmalige bedragen heeft kunnen komen, zoals is gebeurd in de Regeling VEB. Het College concludeert dan ook dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de Regeling VEB in strijd moet worden geacht met een hogere regeling of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Niet is aangevoerd dat de primaire besluiten zijn opgelegd in strijd met de Regeling VEB, zodat de in beroep bestreden besluiten, waarbij de bezwaren tegen de primaire besluiten ongegrond zijn verklaard, rechtmatig moeten worden geoordeeld.

9.8 Hetgeen RTL in haar nadere memorie heeft gesteld inzake de besluitvorming over de vergunning voor kavel A9 en de gevolgen daarvan voor de hoogte van het door haar te voldoen eenmalig bedrag, kan in onderhavige procedure geen rol spelen. In deze procedure staat de besluitvorming inzake de verdeling van de vergunningen niet ter beoordeling en niet is gebleken dat de minister het College op de voet van artikel 6:18 Awb Pro mededeling heeft gedaan dat het door RTL in beroep bestreden besluit is ingetrokken of gewijzigd door een nieuw besluit. Het College gaat dan ook voorbij aan de inhoud van de nadere memorie.

9.9 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de hoger beroepen doel treffen. De aangevallen uitspraken komen voor vernietiging in aanmerking en het College zal, doende hetgeen de rechtbank behoort te doen, de beroepen, eveneens gelet op het voorgaande, alsnog ongegrond verklaren.

9.10 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro ziet het College geen termen.

10. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraken van de rechtbank van 27 september 2005, kenmerk TELEC 05/53, 05/125, 05/341, 05/342 en 05/344-WILD, en van 2 december 2005, kenmerk 04/3882-WILD;

- verklaart de beroepen van BNR, VRON, RTL, Yorin, Q-music en Sky tegen de in beroep bestreden besluiten van respectievelijk 17 december 2004, kenmerk AT-EZ/5609319.JZ, 3 december 2004, kenmerk AT-EZ/5569449.JZ, 17 december 2004, kenmerk AT-EZ/5608364.JZ, 17 december 2004, kenmerk AT-EZ/5608328.JZ, 17 december 2004, kenmerk AT-EZ/5609909.JZ, en 13 december 2004, kenmerk AT-EZ/5605276.JZ, ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2007.

w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande

Beoordeling rechtmatigheid Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003

Uitspraak