Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/579 13 september 2007
15351 Telecommunicatiewet
Boete
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 4 juli 2005, kenmerk TELEC 03/3782 WILD, in het geding tussen OPTA
en
KPN Telecom B.V., te Den Haag (thans: KPN B.V.; hierna: KPN),
gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
OPTA heeft bij brief van 10 augustus 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank, die op 5 juli 2005 aan partijen is verzonden.
Bij brief van 23 september 2005 heeft OPTA de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 23 november 2005 heeft KPN een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
OPTA heeft bij brief van 31 augustus 2006 nadere stukken ingediend.
Op 13 september 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij OPTA, vertegenwoordigd door haar gemachtigden en door ir. M.C. Kracht, werkzaam bij OPTA, en KPN, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, hun standpunten hebben toegelicht.
Bij beschikking van 25 september 2006 heeft het College het onderzoek heropend.
Op 16 oktober 2006 is het onderzoek ter zitting voortgezet, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: Verordening 2887/2000), voorzover van belang, luidt:
"Artikel 1
Doel en toepassingsgebied
1. Doel van deze verordening is, door middel van geharmoniseerde voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, de concurrentie op de lokaletoegangsmarkt te intensiveren en de technologische innovatie aldaar te stimuleren, om aldus te bevorderen dat in een concurrerend klimaat een breed scala van elektronische communicatiediensten wordt aangeboden.
2. Deze verordening is van toepassing op de ontbundelde toegang tot de aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten van aangemelde exploitanten als omschreven in artikel 2, onder a).
3. Deze verordening doet niet af aan de verplichting voor aangemelde exploitanten die het vaste openbare telefoonnetwerk gebruiken voor het leveren van snelle toegangs- en transmissiediensten aan derden, om – in overeenstemming met het niet-discriminatiebeginsel – deze diensten te leveren onder dezelfde voorwaarden als die waaronder zij leveren aan zichzelf of aan met hen geassocieerde ondernemingen, overeenkomstig de communautaire voorschriften.
4. Deze verordening doet niet af aan het recht van de lidstaten om met inachtneming van het communautaire recht, maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten dan deze verordening en/of buiten het toepassingsgebied van deze verordening vallen, onder meer ten aanzien van andere soorten toegang tot lokale infrastructuren.
Artikel 2
Definities
In deze verordening wordt verstaan onder:
a) "aangemelde exploitant": exploitanten van vaste openbare telefoonnetwerken die door de nationale regelgevende instantie zijn aangemeld als beschikkende over een aanmerkelijke marktmacht op de markt van de levering van vaste openbare telefoonnetwerken uit hoofde van bijlage I, deel 1, van Richtlijn 97/33/EG of van Richtlijn 98/10/EG;
b) (…)
e) "ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk": volledig ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk; (…);
f) (…)
i) "bijbehorende faciliteiten": de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitingskabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen.
Artikel 3
Verlening van ontbundelde toegang
1. De aangemelde exploitanten publiceren per 31 december 2000 een refentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken dit regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te verlenen, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en de respectieve voorwaarden en tarieven.
2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. (…) De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
3. Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.
Artikel 4
Toezicht door de nationale regelgevende instanties
1. (…)
2. De nationale regelgevende instantie kan:
a) in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en
b) van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.
3. De nationale regelgevende instantie kan, indien dit gerechtvaardigd is, op eigen initiatief optreden om non-discriminatie, eerlijke concurrentie, economische doeltreffendheid en een maximaal nut voor de gebruikers te waarborgen.
4. Is de nationale regelgevende instantie van oordeel dat de lokale-toegangsmarkt in voldoende mate concurrerend is, dan ontslaat zij de aangemelde exploitanten van de in artikel 3, lid 3, neergelegde verplichting om de tarieven vast te stellen op basis van de kosten.
5. (…) "
In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 6.5
Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. (…)
Artikel 6.9
1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie (…) mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang.
3. (…)
Artikel 6.10
1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
2. Het college is de instantie bedoeld in artikel 4 van Pro de verordening.
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
5. (…)
Artikel 15.1
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte, met uitzondering van die bepalingen die betrekking hebben op het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten en niet zien op de technische aspecten van het gebruik;
b. omroepzendernetwerken, te weten artikel 8.3;
c. het verstrekken van een opdracht tot verzorging van tot de universele dienst behorende diensten of voorzieningen, te weten artikel 9.2, vierde lid;
d. de aan apparatuur te stellen eisen, te weten hoofdstuk 10;
e. bevoegd aftappen, te weten hoofdstuk 13;
f. buitengewone omstandigheden, te weten hoofdstuk 14;
g. verdere onderwerpen, te weten de artikelen 18.1, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.2, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.4, tweede lid, 18.7, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.9, 18.12, 18.16, 18.17, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 20.2, voorzover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, en 20.14.
2. Met het toezicht op de naleving van artikel 8.1 is belast het Commissariaat voor de Media, genoemd in artikel 9 van Pro de Mediawet.
3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, alsmede het bepaalde bij verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4, zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
4. (…)
Artikel 15.4
1. (…)
2. Ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften, alsmede van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450 000.
3. De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
4. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt indien terzake van de overtreding op grond waarvan de boete kan worden opgelegd, tegen de overtreder een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen ingevolge artikel 37 van Pro de Wet op de economische delicten.
5. (…) "
Artikel 6.10 Tw (oud) is ingevoerd bij Wet van 14 september 2001 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit ter uitvoering van verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4) (hierna: Wet ontbundelde toegang). Deze wet bepaalt onder meer:
"Artikel I
De Telecommunicatiewet wordt gewijzigd als volgt.
A
Na artikel 6.9 wordt een paragraaf ingevoerd, luidende:
§ 6.4 Uitvoeringsbepaling inzake verordening (EG) nr. 2887/2000
Artikel 6.10
(…)
B
(…)
Artikel II
(…)
Artikel III
Deze wet treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en werkt, behoudens het bepaalde in artikel I, onder A, met betrekking tot een door het college goed te keuren systeem voor de toerekening van kosten, en het bepaalde in artikel I, onder A, voorzover op grond daarvan door het college een boete kan worden opgelegd of een last onder dwangsom kan worden gegeven, terug tot en met 31 december 2000. "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 18 december 2002 heeft een aangewezen ambtenaar van OPTA een rapport opgemaakt, waarin is vermeld dat KPN zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de artikelen 6.10 Tw (oud) gelezen in samenhang met artikel 3 van Pro Verordening 2887/2000 en artikel 6.5 Tw (oud) in samenhang gelezen met artikel 6.9 Tw (oud) (hierna: het boeterapport). Bij afzonderlijke brief van dezelfde datum heeft OPTA het boeterapport aan KPN toegezonden en aan haar het voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden. KPN is daarbij in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen.
- Bij brief van 20 januari 2003 heeft KPN een zienswijze ingediend. Op 27 januari 2003 heeft KPN haar zienswijze op een hoorzitting toegelicht.
- Bij besluit van 11 maart 2003 heeft OPTA aan KPN een boete opgelegd van € 375.000,-- in verband met de overtreding van de artikelen 6.9 Tw (oud) gelezen in samenhang met artikel 6.5, onder b, Tw (oud) en artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 gedurende de periode van 23 juni 2000 tot 1 december 2002. In het dictum van het besluit staat vermeld:
"De overtreding bestaat eruit dat
- Business Unit IPS wekelijks de dump, een selectie van gegevens uit de databestanden van KPN Telecom B.V. ten behoeve van het order- en leveringsproces van de dienst ADSL van KPN Telecom, verkrijgt en
- Business Unit IPS toegang heeft tot vier informatiesystemen waarin onder meer infrastructuur gerelateerde gegevens alsmede klantgegevens zijn opgenomen.
Aangezien KPN Telecom B.V. andere aanbieders van xDSL-diensten gedurende die periode geen faciliteiten heeft geleverd die gelijkwaardig zijn aan de faciliteiten die zij Business Unit IPS ter beschikking stelde, handelde zij in strijd met het vereiste van non-discriminatie. "
- Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 22 april 2003 bezwaar gemaakt.
- Op 18 juni 2003 is KPN gehoord omtrent haar bezwaar.
- Bij brief van 14 augustus 2003 heeft KPN schriftelijk gereageerd op enkele vragen van OPTA.
- Bij besluit van 12 november 2003 heeft OPTA het bezwaar ongegrond verklaard.
- Hiertegen heeft KPN bij brief van 22 december 2003 beroep ingesteld.
- Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak op het beroep gedaan.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van KPN gegrond verklaard en het in beroep bestreden besluit van 12 november 2003 vernietigd. Daartoe heeft de rechtbank, voorzover van belang, het volgende overwogen:
"(…)
Aanbieders van DSL-diensten die niet over een eigen aansluitnetwerk beschikken kunnen door middel van ontbundelde toegang de in eigendom van KPN zijnde aansluitlijn van huis tot wijkcentrale geheel of gedeeltelijk exploiteren teneinde hun (retail)DSL-diensten aan eindgebruikers te kunnen leveren. Binnen KPN wordt de wholesaledienst ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk geleverd door Business Unit Carrier Services (hierna: BU CS). Het bedrijfsonderdeel binnen KPN dat (retail)DSL-diensten aan eindgebruikers aanbiedt, is Business Unit Internet Protocol Services (hierna: BU IPS). BU IPS neemt evenals andere aanbieders van DSL-diensten de wholesaledienst ontbundelde toegang tot het aansluit¬netwerk af van BU CS.
(…)
De rechtbank stelt, onder verwijzing naar haar uitspraak van 16 november 2004 in het geding TELEC 02/757-HRK, voorop dat ontbundelde toegang tot het aansluitnet is aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 van de Tw.
Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of KPN ten aanzien van de xDSL-diensten heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod.
Ter zitting hebben partijen uiteengezet hoe het plaatsen van orders bij BU CS geschiedt en op welke wijze de daarvoor benodigde gegevens worden vergaard. De aanbieder van een xDSL-dienst betrekt de voor het plaatsen van een order benodigde gegevens in eerste plaats van de klant zelf. In sommige gevallen zijn daarnaast nog gegevens nodig die de klant niet kan verstrekken en die ook niet uit andere voor het publiek beschikbare bronnen achterhaald kunnen worden (bijvoorbeeld het aansluitadres). Deze gegevens kunnen bij KPN opgevraagd worden.
Indien de op de order vermelde gegevens niet overeenkomen met die van KPN - hetgeen mogelijk is doordat de klant een onjuiste opgave heeft gedaan of doordat deze gegevens onjuist zijn overgenomen - retourneert BU CS de order onder vermelding van een foutcode. De aanbieder van xDSL kan na herstel van de fout de order opnieuw indienen. Voor het verkrijgen van de juiste gegevens kan de aanbieder van xDSL openbare bronnen raadplegen of telefonisch contact opnemen met de helpdesk van BU CS.
Het verschil tussen BU IPS en de andere aanbieders van xDSL is gelegen in het feit dat BU IPS door de selectie van billinggegevens die zij wekelijkse ontvangt van BU CS en door de rechtstreekse toegang tot een aantal informatiesystemen van KPN zelf in staat is te controleren of haar klantgegevens corresponderen met die van KPN. Sommige gegevens worden door BU IPS voorafgaand aan het indienen van een order reeds geautomatiseerd gecontroleerd. In geval van retournering van de order door BU CS wegens een foutmelding, kan BU IPS de fout herstellen door rechtstreeks de informatiesystemen te raadplegen. BU IPS behoeft daartoe geen andere bronnen te raadplegen of telefonisch contact met de helpdesk van BU CS op te nemen.
Verweerder heeft gesteld dat door dit verschil BU IPS bevoordeeld wordt ten opzichte van de andere aanbieders van xDSL, omdat die bij het invullen van hun orders gebruik moeten maken van minder actuele bronnen en daardoor minder accuraat in staat zijn juiste orders bij BU CS in te dienen.
Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken met betrekking tot het orderingsproces concludeert de rechtbank dat alle aanbieders van xDSL, zonodig met gebruikmaking van de helpdesk van BU CS, kunnen beschikken over de gegevens die nodig zijn om een volledige en juiste - dat wil zeggen gegevens die overeenkomen met die van BU CS - order te plaatsen bij BU CS.
Met het bieden van deze helpdeskfunctie wordt naar het oordeel van de rechtbank aan de andere marktpartijen een faciliteit geboden die in voldoende mate gelijkwaardig is aan de aan BU IPS geboden faciliteit, mits deze helpdeskfunctie zodanig functioneert dat de andere partijen binnen een redelijke termijn van de benodigde informatie worden voorzien. Of dit zo is, is niet onderzocht door verweerder. Indien het juist is dat - zoals KPN heeft gesteld en door verweerder is betwist - in geval van een foutmelding met gebruikmaking van de helpdesk binnen één dag een gecorrigeerde order kan worden ingediend kan niet gezegd worden dat er van bevoordeling van BU IPS sprake is geweest, in die zin dat KPN andere marktpartijen faciliteiten zou onthouden die deze marktpartijen nodig hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden xDSL-diensten te kunnen verlenen. Indien de door KPN beschreven procedure, inclusief de gestelde termijn, door KPN op juiste wijze is weergegeven, kan niet gezegd worden dat de levering van de wholesaledienst ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk niet onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden geschied.
Hieruit volgt dat verweerder ten onrechte een overtreding van de in artikel 6.9, in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw en artikel 3, tweede lid, van de Verordening neergelegde non¬discriminatieverplichting heeft aangenomen, althans onvoldoende heeft onderzocht of daarvan sprake was.
(…) "
4. Het hoger beroep van OPTA
OPTA heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
4.1 OPTA wijst erop dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft geconcludeerd dat (1) ontbundelde toegang is aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 Tw (oud), (2) dat de vier informatiesystemen en de wekelijkse selectie van gegevens uit de databestanden van KPN zijn aan te merken als bijbehorende faciliteiten in de zin van Verordening 2887/2000 en (3) de non-discriminatieverplichting derhalve op grond van artikel 6.9 juncto 6.5 Tw (oud) en Verordening 2887/2000 van toepassing is op de toegang tot de gegevens die op het orderformulier moeten worden ingevuld in de vier informatiesystemen en de wekelijkse selectie van gegevens uit de databestanden van KPN.
4.2 Volgens OPTA heeft de rechtbank evenwel op onjuiste wijze getoetst aan het non-discriminatiebeginsel. In artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 is onder meer bepaald dat de aangemelde exploitanten aan de ontvangers faciliteiten leveren die "gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen".
4.3 Zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld, staat voorop, aldus OPTA, dat de vier informatiesystemen en de wekelijkse selectie van gegevens uit de databestanden van KPN zijn aan te merken als een bijbehorende faciliteit in de zin van Verordening 2887/2000. Volgens OPTA blijkt uit het enkele feit dat een faciliteit wordt geboden reeds dat een aanbieder daartoe toegang moet verkrijgen om onder billijke concurrentievoorwaarden diensten te kunnen verlenen. Het niet verlenen van de dienst is op zichzelf al discriminatoir.
4.4 Ook indien na vaststelling dat sprake is van een bijbehorende faciliteit als bedoeld in artikel 2, onder i, van Verordening 2887/2000, apart zou moeten worden getoetst aan het discriminatieverbod van artikel 3, tweede lid, van deze verordening, moet de conclusie volgens OPTA zijn, dat KPN het verbod heeft overtreden. De rechtbank heeft dan ook een te soepele toetsingsmaatstaf gehanteerd nu zij heeft getoetst of de faciliteiten voor de marktdeelnemers en voor KPNs eigen afnemer, Business Unit Internet Protocol Services (hierna: BU IPS), "in voldoende mate gelijkwaardig zijn", hetgeen volgens de rechtbank kan worden ingevuld door te bezien of de marktpartijen door de helpdesk van de leverancier van de desbetreffende wholesale xDSL-dienst, Business Unit Carrier Services (hierna: BU CS), "binnen een redelijke termijn" van de voor een correcte order benodigde informatie worden voorzien. Dit is volgens OPTA een andere maatstaf, dan die welke is neergelegd in artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000, die inhoudt dat gelijkwaardige faciliteiten tegen dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen worden geleverd.
4.5 Aan dit laatste is in onderhavig geval niet voldaan, betoogt OPTA. Dit blijkt reeds uit het feit dat de faciliteit (vier informatiesystemen en de wekelijkse selectie van gegevens uit de databestanden van KPN) wel aan BU IPS en niet aan (alle) andere afnemers van de wholesaledienst wordt geboden. Het verschil tussen een opvraagbaar digitaal gegeven en een gegeven dat eerst via een telefonisch contact (in mondelinge vorm) kan worden verkregen is essentieel. OPTA wijst in dit verband op de door haar in de nrs. 23 en 24 van het primaire besluit en p. 4 van het boeterapport opgenomen vergelijking tussen de faciliteiten die BU IPS daarbij ter beschikking staan en de faciliteiten waarover de andere aanbieders kunnen beschikken.
4.6 De rechtbank is ten onrechte geheel voorbijgegaan aan dit onderzoek door OPTA naar de verschillen tussen de faciliteiten. Dat er een telefonische helpdesk bestaat, die binnen één dag een antwoord kan geven, kan volgens OPTA niet als gelijkwaardig worden beschouwd aan rechtstreekse, geautomatiseerde toegang tot informatiesystemen en tot een wekelijkse selectie van billinggegevens uit databestanden van KPN. BU IPS, die over laatstgenoemde faciliteiten beschikt, hoeft niets op te vragen, maar andere aanbieders wel. Daardoor kan BU IPS (1) gegevens automatisch invullen en controleren, (2) gegevens zo nodig zélf, voorafgaand aan het plaatsen van een order, handmatig in systemen controleren zonder tussenkomst van BU CS en (3) in geval van uitval van de order de gegevens zélf – wederom zonder tussenkomst van BU CS – handmatig in systemen achterhalen en verbeteren. Dit levert een aanzienlijke kostenbesparing op voor BU IPS ten opzichte van de andere aanbieders, omdat zij de benodigde gegevens zelf, en deels automatisch, kan achterhalen waardoor zij haar orders met aanzienlijk minder moeite en kosten in één keer foutloos kan inschieten bij BU CS. Daarnaast heeft BU IPS zodoende de mogelijkheid om, indien de order niet foutloos is, met aanzienlijk minder moeite en kosten een geretourneerde order te verbeteren. Dit is niet te vergelijken met een telefonische vraag aan de helpdesk van BU CS, waarop binnen een dag een antwoord wordt gegeven. OPTA wijst er hierbij op, dat ook KPN, blijkens p. 10-11 van het verslag van de hoorzitting van 18 juni 2003, het belang van een snelle en foutloze indiening van een order onderschrijft. De rechtbank is volgens OPTA ten onrechte voorbijgegaan aan het belang van de verschillen in kostenbesparingsmogelijkheden, als gevolg waarvan men in onderhavig geval niet kan spreken van gelijkwaardige faciliteiten. Los van deze verschillen, kan geen sprake zijn van gelijkwaardigheid tussen een termijn van één dag om een gegeven te verkrijgen en een termijn van enkele minuten om alle noodzakelijke gegevens in systemen te achterhalen.
4.7 Dat de helpdesk van BU CS geen gelijkwaardige faciliteit is blijkt volgens OPTA ook nog uit de omstandigheid dat KPN zich nergens in de procedure heeft beroepen op deze antwoord-binnen-één-dag-functie. Met uitzondering van nr. 47 in de pleitnota van KPN op de zitting van de rechtbank, heeft de eventuele gelijkwaardigheid van de helpdesk van BU CS in de procedure in het geheel geen rol gespeeld. Hieraan kan niet afdoen het standpunt van KPN, dat er geen of slechts een beperkt concurrentieel nadeel voor de andere aanbieders zou zijn, aangezien dit aspect niet ziet op de gelijkwaardigheid van de faciliteiten, maar op de ernst van de overtreding. De rechtbank is dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, doordat de helpdesk niet door KPN is aangevoerd, maar slechts in antwoord op een vraag van de rechtbank ter zitting ter sprake is gekomen.
4.8 OPTA heeft ten aanzien van de hoogte van de boete gewezen op het volgende: (-) het wettelijke maximum ten tijde van het primaire besluit was € 450.000,--; (-) de boete inzake het collocatietarief voor BBned, die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 17 mei 2006 (AWB 05/716, www.rechtspraak.nl, LJN AX7232) was € 180.000,-- en is door het College in stand gelaten; deze zaak had eveneens betrekking op overtreding van het discriminatieverbod, maar die was qua omvang en ernst minder erg dan de onderhavige overtreding, onder meer omdat het bij deze overtreding niet slechts gaat om het bevoordelen van een concurrent, maar om het bevoordelen van een eigen bedrijfsonderdeel van KPN; (-) de onderhavige boete ligt grofweg tussen deze bedragen in; (-) in het primaire boetebesluit is tevens gekeken naar het aantal ADSL-aansluitingen dat KPN op 1 december 2002 leverde (283.340) en naar het tarief dat KPN daarna voor een validatie per order in de MIP 15-dienst rekende, ook aan BU IPS (€ 1,11). Het gaat er bij deze laatste getallen niet om, dat OPTA de hoogte van de boete nauwkeurig heeft willen berekenen, maar het kan de overtreding wel in perspectief zetten. Samengevat is de hoogte gebaseerd op (-) de ernst van het gegeven dat KPN haar eigen bedrijfsonderdeel heeft bevoordeeld zonder die voordelen te gunnen aan haar concurrenten, (-) waardoor de omstandigheden op de retailmarkt tussen KPN en de andere aanbieders verschilden en de concurrentie is geschaad, (-) de lange duur van de overtreding van 1 juni 2000 tot 1 december 2002, (-) het gegeven dat de overtreding de beginfase van de markt voor ADSL-diensten betreft, en, als boeteverlagende omstandigheid, (-) het gegeven dat KPN de overtreding door middel van MIP 15 heeft beëindigd.
4.9 OPTA heeft voorts verwezen naar de inmiddels door haar opgestelde Boetebeleidsregels van 29 juli 2005 (Stcrt. 2005, nr. 145). Daarin is overtreding van het discriminatieverbod als een – in abstracto – zeer zware overtreding aangemerkt (categorie I). Daarnaast wordt in de beleidsregels aan de hand van een aantal omstandigheden bepaald wat in concreto de ernst van de overtreding is. Het gaat dan om de mate waarin de concurrentie is geschaad (in het onderhavig geval is volgens OPTA aannemelijk dat dit aanzienlijk is), de levensfase waarin de markt verkeert (in dit geval de ontwikkelingsfase), de marktmacht van de overtreder (in dit geval groot) en de mate van onomkeerbaarheid van de gevolgen (in dit geval betrekkelijk hoog, omdat het eenvoudiger is de eindgebruikers die nog een aanbieder moeten kiezen vast te leggen, dan eindgebruikers die al voor een aanbieder hebben gekozen tot een overstap te bewegen). De conclusie van OPTA, dat het gaat om een zeer ernstige overtreding en dat van andere boeteverlagende omstandigheden niet is gebleken, is volgens OPTA dan ook in overeenstemming met de Boetebeleidsregels.
4.10 In aanvulling op hetgeen OPTA ter motivering van de hoogte van de boete reeds naar voren heeft gebracht, stelt zij voorts dat KPN ten onrechte heeft bepleit dat op OPTA de plicht zou rusten om exact te becijferen in hoeverre KPN haar concurrenten heeft benadeeld en zichzelf bevoordeeld. Uit de jurisprudentie van het College inzake boetes van de NMa volgt, dat dit niet is voorgeschreven en dat de boete alleen in verhouding dient te staan tot de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Er kan dan ook niet in het economisch bestuursrecht simpelweg worden aangesloten bij een berekening van het nadeel, maar een boete zal voldoende hoog moeten zijn om te voorkomen dat ondernemingen het risico willen nemen dat door hen begane overtredingen worden ontdekt en te bewerkstelligen dat zij dus in het vervolg van overtredingen af zien. Dit wordt volgens OPTA ook onderstreept in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg.
5. Het standpunt van KPN in hoger beroep
KPN heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
5.1 Ten aanzien van de informatie waarop het onderhavige geding betrekking heeft, stelt KPN in de eerste plaats dat de gegevens waartoe BU IPS toegang had vaak niet afkomstig waren uit de (gereguleerde) wholesale-dienstverlening, maar uit de retail-dienstverlening. Onder verwijzing naar artikel 6.5 Tw (oud) en artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 en het besluit van de NMa van 21 mei 2003 inzake Pretium Telecom B.V. en KPN Telecom B.V., stelt KPN dat de non-discriminatieverplichting daarop niet van toepassing is. Daarbij was lang niet alle informatie waartoe BU IPS toegang had, nodig om ADSL-orders te verwerken. Ook kon de bulk van de benodigde gegevens bij de klant worden opgevraagd, zoals naam, adres, telefoonnummer etc. Volgens KPN was slechts in uitzonderingssituaties de informatie die bij een klant kon worden opgevraagd niet voldoende voor het correct inschieten van een order, bijvoorbeeld wanneer een klant niet alle gegevens (juist) had ingevuld. In die gevallen kon de aanbieder vaak met behulp van openbare bronnen als de telefoongids, de telefoonrekening van KPN, postcodeboeken en routeplanners, de order zelf aanvullen en alsnog inschieten bij BU CS. In een zeer enkel geval kon het voorkomen dat de gegevens in de systemen van BU CS afweken van de "reguliere" gegevens, bijvoorbeeld indien het postadres afweek van het adres waarop de aansluiting was geregistreerd. In dergelijke gevallen was aanvullende informatie van KPN nodig die kon worden verkregen via de telefonische helpdesk. Aan het feit dat ook de eigen BU IPS in dergelijke gevallen contact met de helpdesk moest opnemen, is OPTA geheel voorbijgegaan, aldus KPN. Voorts heeft OPTA volgens KPN ten onrechte niet onderzocht hoe vaak aanvullende informatie nodig was, zodat de suggestie dat dit voor een groot aantal orders het geval was, niet is onderbouwd. Evenmin heeft OPTA onderzocht of aannemelijk gemaakt dat het gebruik van de telefonische helpdesk inderdaad hogere kosten opleverde, nog afgezien van het feit dat ook BU IPS daarvan gebruik moest maken. Daarentegen heeft BU IPS juist aanzienlijke kosten moeten maken om haar orderingsproces zodanig professioneel in te richten dat zo veel mogelijk onjuiste orders werden voorkomen. Verder wijst KPN erop dat de andere aanbieders nooit ter zake een geschilaanvraag bij OPTA hebben ingediend en evenmin heeft OPTA aan KPN op grond van Verordening 2887/2000 opgedragen haar referentieaanbod voor ontbundelde toegang aan te passen, in die zin, dat KPN ook bepaalde informatiediensten moest verstrekken.
5.2 Ten onrechte stelt OPTA volgens KPN in hoger beroep dat het concurrentiële nadeel dat de andere aanbieders zouden hebben geleden, geen relevante omstandigheid zou vormen bij de vraag of sprake is van gelijkwaardige faciliteiten. De non-discriminatieverplichting van artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 ziet op ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten. En daarvan is sprake indien het gaat om (i) faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang, (ii) waartoe een ontvanger toegang moet hebben om (iii) onder billijke concurrentievoorwaarden die diensten te kunnen aanbieden. Volgens KPN is derhalve geen sprake van bijbehorende faciliteiten, indien geen sprake is van een noemenswaardig concurrentienadeel. Daarbij heeft KPN, onder druk van OPTA, de informatiedienst MIP 15 in de markt gezet teneinde een einde te maken aan de vermeende overtreding. Deze dienst vindt weinig aftrek onder alternatieve aanbieders en alleen BU IPS maakt veel gebruik van deze dienst en, in mindere mate, Novaxess. KPN leidt hieruit af dat de alternatieve aanbieders kennelijk in staat zijn en waren om zonder deze dienst onder billijke concurrentievoorwaarden te concurreren met KPN. Dat, zoals OPTA heeft betoogd, de andere aanbieders niet op de hoogte zouden zijn van het concurrentienadeel, snijdt geen hout, aldus KPN, gelet op de publicatie van OPTA in haar huisblad Connecties over onderhavige vermeende overtreding.
5.3 Volgens KPN heeft OPTA de aangevallen uitspraak niet goed gelezen. KPN erkent dat de rechtbank heeft geoordeeld dat ontbundelde toegang is aan te merken als bijzondere toegang in artikel 6.9 Tw (oud), maar daarmee heeft de rechtbank nog niet geoordeeld dat alle gegevens uit de vier informatiesystemen en de wekelijkse selectie van gegevens uit de databestanden van KPN zijn aan te merken als bijbehorende faciliteiten. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt daarentegen dat alleen de gegevens die (i) niet via de klant kunnen worden opgevraagd en (ii) ook niet via openbare bronnen beschikbaar zijn als bijbehorende faciliteiten zouden moeten worden aangemerkt. KPN heeft reeds in haar beroepschrift uitvoerig toegelicht waarom het discriminatieverbod van Verordening 2887/2000 alleen ziet op die gegevens die noodzakelijk zijn om onder billijke concurrentievoorwaarden diensten te kunnen verlenen.
5.4 KPN had in eerste instantie tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld, omdat zij het niet eens was met het daarin vervatte oordeel van de rechtbank dat ontbundelde toegang een vorm van bijzondere toegang is. Dit hoger beroep heeft KPN ingetrokken naar aanleiding van de uitspraak van het College van 18 januari 2006 (AWB 04/1178, www.rechtspraak.nl, LJN AV0524). Dit neemt volgens KPN echter niet weg, dat de norm die voortvloeit uit artikel 6.5 juncto 6.9 Tw (oud) niet volledig gelijk is aan die van artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000. In dit verband is volgens KPN van belang dat OPTA pas in een later stadium, namelijk pas in het boeterapport, ook artikel 6.5 juncto 6.9 Tw (oud) aan de overtreding ten grondslag heeft gelegd en niet alleen Verordening 2887/2000. Dit is volgens KPN gedaan, omdat OPTA anders niet in staat zou zijn om een boete op te leggen ten aanzien van de periode vóór 5 oktober 2001. Ten aanzien van dit temporele aspect heeft KPN, met name ter zitting, nog het volgende naar voren gebracht.
5.4.1 Uit de uitspraak van het College van 13 juli 2006 (AWB 05/844, 05/849 en 05/853, www.rechtspraak.nl, LJN AY3822) blijkt volgens KPN dat uit de samenloop van artikel 6.9 Tw (oud) en Verordening 2887/2000 volgt, dat dit artikel sinds de inwerkingtreding van deze verordening en van artikel 6.10 Tw (oud) geen rol meer speelt, aangezien in beginsel een specifieke wetsbepaling van latere datum een algemene wetsbepaling van eerdere datum opzij zet. Daarnaast overwoog het College in deze uitspraak dat uit het overgangsrecht van artikel 6.10 Tw (oud) voortvloeit dat OPTA gedurende de periode van 31 december 2000 – de datum tot wanneer de wet terugwerkende kracht heeft – tot 5 oktober 2001 – de datum waarop artikel 6.10 Tw (oud) met terugwerkende kracht in werking trad – niet de bevoegdheid had om ter zake van de overtreding van dit artikel een last onder dwangsom op te leggen. Volgens KPN betekent dit dat OPTA evenmin de bevoegdheid bezat om gedurende deze periode van terugwerkende kracht een boete op te leggen.
5.4.2 KPN maakt op grond van het voorgaande onderscheid tussen drie periodes: (i) van 23 juni 2000 tot 31 december 2000, (ii) van 31 december 2000 tot 5 oktober 2001 en (iii) van 5 oktober 2001 tot 1 december 2002. Ten aanzien van periode i speelt de vraag of sprake is van overtreding van artikel 6.5 juncto 6.9 Tw (oud). Ten aanzien van periode ii staat volgens KPN genoegzaam vast dat OPTA niet bevoegd was een boete op te leggen en ten aanzien van periode iii moet, gelet op het lex specialis-karakter van Verordening 2887/2000, de vraag worden beantwoord of sprake is van overtreding van artikel 3, tweede lid, van deze verordening.
5.4.3 Ten aanzien van periode i voert KPN aan dat verdedigbaar is, zoals het College heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 19 april 2006 (AWB 05/590, www.rechtspraak.nl, LJN AW6155), dat de plicht om te voldoen aan een redelijk verzoek om bijzondere toegang zich ook uitstrekt tot diensten die noodzakelijk zijn om de gevraagde bijzondere toegang te realiseren. In onderhavig geval is daarvan evenwel geen sprake, nu uitvoerig door KPN is toegelicht dat de benodigde informatie voor het inschieten van orders bij de klant zelf of uit openbare informatiebronnen of uit het informatiesysteem MIP 12 verkregen kon worden, zodat toegang tot de vier informatiesystemen en de wekelijkse selectie van gegevens niet noodzakelijk was voor het verlenen van bijzondere toegang.
5.4.4 Ten aanzien van periode ii heeft KPN, als hierboven uiteengezet, beargumenteerd dat OPTA niet bevoegd was een boete op te leggen op grond van artikel 6.10 Tw (oud), dat aan artikel 6.9 Tw (oud) derogeerde.
5.4.5 Ten aanzien van periode iii, overtreding van artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000, heeft OPTA volgens KPN niet aangetoond dat sprake is van bijbehorende faciliteiten die nodig zijn om onder billijke concurrentievoorwaarden diensten te kunnen verlenen. KPN heeft immers aangevoerd dat de alternatieve aanbieders voor de NAW-gegevens niet afhankelijk zijn van KPN. Wat betreft de infrastructuur-gegevens is er volgens KPN geen bewijs dat de alternatieve aanbieders niet op gelijke wijze zijn behandeld als BU IPS, nu niet in geschil is dat in bijna alle gevallen binnen maximaal één werkdag een antwoord door de helpdesk werd gegeven en dat ook BU IPS regelmatig contact met de helpdesk opnam zonder dat zij daarbij sneller werd geholpen. OPTA heeft naar deze aspecten onvoldoende onderzoek gedaan. Daarom is ook nog steeds in geschil, aldus KPN, of het verschil tussen een opvraagbaar digitaal gegeven en een gegeven dat eerst via een telefonisch contact met de helpdesk kan worden verkregen, een essentieel verschil is. In ieder geval volgt uit artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 dat KPN niet verplicht is om alternatieve aanbieders exact dezelfde voorzieningen te verschaffen, maar dat het voldoende is indien gelijkwaardige voorzieningen worden verschaft.
5.5 KPN ontkent voorts dat de telefonische helpdesk-functie met antwoord binnen één dag niet gelijkwaardig is aan een rechtstreekse, geautomatiseerde toegang tot informatiesystemen en een wekelijkse verstrekking van billinggegevens. Dat er sprake was van gelijkwaardige omstandigheden blijkt ook uit de geringe belangstelling voor de dienst MIP 15. Verder ontkent KPN dat zij aanzienlijke kostenbesparingen verwezenlijkte vanwege de verstrekking van de wekelijkse selectie van billinggegevens. De opmerkingen in het verslag van de hoorzitting, waarop OPTA heeft gewezen, zien op de zogeheten prevalidatiediensten (zoals MIP 15), die deels al vóór het primaire besluit beschikbaar waren. Indien deze diensten inderdaad zulke kostenbesparingsmogelijkheden met zich meebrachten, zou van MIP 15 veel meer gebruik worden gemaakt. Hoewel KPN erkent dat zij de helpdesk op zichzelf niet expliciet eerder in de procedure heeft aangevoerd, heeft KPN wel steeds aangevoerd dat ontbrekende informatie altijd bij KPN kon worden opgevraagd. Voorts heeft OPTA in het geheel niet onderbouwd op welke wijze het gedrag van KPN zou hebben geleid tot schadelijke gevolgen.
5.6 Mocht het College tot het oordeel komen dat KPN een overtreding heeft begaan, dan stelt KPN subsidiair dat haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Volgens KPN is er geen kenbare, voldoende duidelijke en ondubbelzinnig omschreven delictsomschrijving op grond waarvan het KPN duidelijk had moeten zijn dat het niet-aanbieden van de dienst MIP 15 een overtreding zou opleveren, hetgeen op grond van jurisprudentie van het EHRM wel is vereist. In dit verband heeft OPTA dan ook ten onrechte nagelaten een nadere invulling te geven aan open begrippen als "discriminatie" en "bijzondere toegang", bijvoorbeeld door middel van beleidsregels, zoals OPTA wel heeft gedaan bij "kostenoriëntatie" en "aanmerkelijke marktmacht". De beleidsregels inzake "ontbundelde toegang" verschaffen geen duidelijkheid over de te leveren bijbehorende faciliteiten. KPN heeft voorts verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad inzake fiscale boetes, waaruit blijkt dat geen boete wordt opgelegd wanneer een normadressaat zich te goeder trouw op een bepaalde interpretatie van de wet kan beroepen. Analoog aan deze jurisprudentie kan in onderhavig geval worden geoordeeld dat KPN geen verwijt treft.
5.7 Voor wat betreft de door KPN onderscheiden periode iii, heeft KPN overeenkomstig artikel 6.2 Tw (oud) afschriften van ontbundelde toegang-overeenkomsten bij OPTA gedeponeerd. OPTA heeft zich ten aanzien van de in die overeenkomsten opgenomen informatiediensten nooit op het standpunt gesteld dat deze in strijd zouden zijn met het discriminatieverbod, terwijl OPTA daartoe wel gehouden was op grond van artikel 6.2, tweede lid, Tw (oud). Gelet hierop, en nu OPTA ook geen wijzigingen ter zake van dit onderwerp in het referentieaanbod heeft opgelegd, waar zij op grond van artikel 4, tweede lid, van Verordening 2887/2000 bevoegd toe was, mocht KPN ervan uitgaan dat haar referentieaanbod in overeenstemming was met de wet. Daarbij waren KPN en de marktpartijen in ieder geval vanaf mei 2002 bezig om een informatiedienst te ontwikkelen die later MIP 15 zou worden.
5.8 Ten aanzien van de door KPN onderscheiden periode i, wijst KPN er voorts op dat de andere DSL-aanbieders zich gedurende de "boeteperiode" succesvol in de markt hebben kunnen plaatsen. Hieruit kan men tevens concluderen dat de MIP 15-dienst niet kan worden aangemerkt als een essentiële faciliteit. Ook kon uit de beleidsregels van OPTA inzake ontbundelde toegang niet worden afgeleid aan welke verplichting KPN diende te voldoen. Daarbij blijkt uit de omstandigheid dat 90% van de huidige afname van MIP 15 door BU IPS plaatsheeft, dat de andere aanbieders de dienst niet nodig hebben om te kunnen concurreren. Dit geldt te meer, nu de andere aanbieders nooit een verzoek om levering van MIP 15 hebben gedaan of een verzoek om geschilbeslechting ter zake hebben ingediend. Meer subsidiair volgt uit het voorgaande dat sprake is van afwezigheid van alle schuld of hooguit dat sprake is van onachtzaamheid.
5.9 De duur van de overtreding is volgens KPN door OPTA onjuist vastgesteld. Niet alleen was OPTA ten tijde van de door KPN onderscheiden periode ii niet bevoegd, ook is de einddatum onjuist vastgesteld. Reeds vanaf medio september 2002 is MIP 15 bij wijze van pilot beschikbaar gesteld. Gedurende de proefperiode, die liep tot 1 december 2002, was alle informatie al beschikbaar via een besloten gedeelte van de website van KPN.
5.10 Ten aanzien van de ernst van de overtreding stelt KPN zich op het standpunt dat daarvoor moet worden gekeken naar de mate waarin de overtreding de concurrentie of de belangen van eindgebruikers heeft geschaad. OPTA heeft evenwel geen onderzoek gedaan naar schade van concurrenten en geen causaal verband aangetoond tussen die schade en het ontbreken van de MIP 15-dienst. Dit is met name onterecht omdat OPTA steeds aan heeft gegeven dat het om een ernstige of zeer ernstige overtreding gaat. Volgens KPN geldt hetgeen in het voorgaande over de verwijtbaarheid is gesteld, tevens voor de ernst van de overtreding. Daarbij heeft KPN er op gewezen dat de voor het inschieten van orders benodigde informatie gewoon beschikbaar was door middel van het uitvraagproces, openbare bronnen of de helpdesk. De andere aanbieders konden dus ook zonder MIP 15 orders inschieten. Verder is de verklaring, dat KPN betere prestaties behaalde bij het inschieten van orders in belangrijke mate te danken aan de investeringen die KPN bereid is geweest te doen om een zorgvuldig – daardoor minder snel en kostbaarder – uitvraagproces in te richten. Dat andere aanbieders kozen voor een trial and error-principe – met als gevolg een hoger percentage foutmeldingen – bevestigt dat KPN een bewuste keuze heeft gemaakt voor een zorgvuldig uitvraagproces. Uit de gegevens van OPTA blijkt dat andere aanbieders met een goed functionerend uitvraagproces een zeer lage foutmarge hadden. Daarbij komt, dat veel andere aanbieders zich richtten op de zakelijke markt en daarom om nieuwe aansluitingen verzochten, hetgeen de kans op fouten groter maakt dan in de consumentenmarkt, waar het vaak om bestaande aansluitingen gaat en de kans op fouten dus kleiner is. Tot slot heeft KPN erop gewezen dat de foutmeldingen bij Versatel voor 20% te wijten zijn aan "MDF en/of Sipstift onjuist", terwijl de Sipstift nu juist valt binnen het domein van Versatel, aangezien daarmee wordt bedoeld het punt waarop de aansluiting tussen de infrastructuren van KPN en Versatel plaatsheeft.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 In onderhavig geschil moet het College beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat OPTA aan KPN niet een boete mocht opleggen ter zake van de overtreding van het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 6.5, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 6.9, tweede lid, Tw (oud) en zoals neergelegd in artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 zonder nader te hebben onderzocht of de telefonische helpdesk van BU CS niet een voldoende gelijkwaardige faciliteit vormt voor de aan BU IPS ter beschikking gestelde informatie en informatiesystemen.
6.2 Voordat aan beantwoording van deze vraag wordt toegekomen, gaat het College eerst in op de stellingen van KPN, dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de norm zoals die voortvloeit uit artikel 6.5, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 6.9 Tw enerzijds en de norm van artikel 3, tweede lid, van Verordening 2887/2000 anderzijds en dat OPTA niet bevoegd was voor de in paragraaf 5.5.1 bedoelde periode ii een boete op te leggen.
6.2.1 Wat betreft de inhoud en reikwijdte van het volgens OPTA in onderhavig geval overtreden discriminatieverbod, stelt het College mede onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 januari 2006 voorop, dat niet (meer) in geschil is dat ontbundelde toegang een vorm is van bijzondere toegang, als bedoeld in artikel 6.9 Tw (oud). Het College vindt, gelet hierop, geen grond aanwezig voor het oordeel dat, zoals KPN heeft betoogd, het discriminatieverbod dat in de Tw (oud) is neergelegd een andere inhoud of reikwijdte zou hebben dan het verbod dat is neergelegd in Verordening 2887/2000. Naar het oordeel van het College kan geen materieel verschil worden aangewezen tussen enerzijds diensten die noodzakelijk zijn om bijzondere toegang – waaronder ontbundelde toegang – te realiseren en die aan andere aanbieders onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden moeten worden aangeboden en anderzijds faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang en waartoe een andere aanbieder toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden diensten te kunnen verlenen en welke faciliteiten gelijkwaardig moeten zijn aan die welke aan de eigen of geassocieerde ondernemingen worden geleverd en wel op dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijn. Gelet hierop, bestaat geen aanleiding om het discriminatieverbod niet op gelijke wijze in te vullen.
6.2.2 Ten aanzien van de door KPN betwiste bevoegdheid van OPTA in periode ii, overweegt het College dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet ontbundelde toegang blijkt, dat het in artikel III van deze wet neergelegde verbod van terugwerkende kracht er op is gericht om te voorkomen dat onbevoegd handelen van OPTA met betrekking tot de periode van vóór de inwerkingtreding van de Wet ontbundelde toegang, na de inwerkingtreding alsnog achteraf en met terugwerkende kracht als bevoegd moet worden beschouwd (TK 2000-2001, 27 695, B, p. 2 en nr. 3, p. 3). Dit verbod doet evenwel, zo volgt eveneens uit de wetsgeschiedenis, op geen enkele wijze afbreuk aan de bevoegdheden die OPTA reeds had vóór de inwerkingtreding van Verordening 2887/2000 (TK 2000-2001, 27 695, nr. 5, p. 3). Gelet hierop, kunnen naar het oordeel van het College noch de Wet ontbundelde toegang noch artikel 6.10 Tw (oud) afdoen aan de bevoegdheid die OPTA had om het discriminatieverbod van artikel 6.5, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 6.9 Tw te handhaven, welk verbod tevens ziet op ontbundelde toegang. Er kan dan ook geen sprake zijn van het achteraf helen van een bevoegdheidsgebrek. In de uitspraak van 13 juli 2006 waarop KPN zich heeft beroepen, was een andere situatie aan de orde. Daarin speelde de vraag of OPTA een last onder dwangsom aan KPN mocht opleggen in verband met overtreding van de verplichting om ontbundelde toegang te leveren "tegen kostengeoriënteerde tarieven". Het College overwoog dat met ingang van 31 december 2000 de bevoegdheid van OPTA daartoe uitsluitend aan de hand van artikel 6.10 Tw (oud) dient te worden beoordeeld, en dat artikel 6.9 Tw (oud) vanaf die datum "in dit verband" geen rol meer speelt. Daarom beoordeelde het College dat verweerders besluit "inzake de tarieven die KPN (…) in rekening heeft gebracht" in periode ii, niet in stand kon blijven.
In het thans voorliggende geval is daarentegen niet de verplichting tot kostengeoriënteerde tarieven, bepaald bij artikel 6.10, derde lid, Tw (oud), aan de orde, maar de verpichting, voorzien in artikel 6.9 juncto 6.5 Tw (oud), om bijzondere toegang te bieden onder non-discriminatoire voorwaarden. Daarom is van een strijd tussen artikel 6.10 Tw (oud) en andere bepalingen, waar het College in de uitspraak van 13 juli 2006 van is uitgegaan, in het voorliggende geval geen sprake. De conclusie is dat het beroep van KPN op die uitspraak faalt.
6.2.3 Gelet op het voorgaande, heeft gedurende de gehele periode dat volgens OPTA sprake is geweest van een overtreding een bevoegdheidsgrondslag voor OPTA bestaan om een boete ter zake van de overtreding van het verbod op discriminatie op te leggen. De andersluidende stellingen van KPN worden niet onderschreven.
6.3 OPTA heeft in hoger beroep aangevoerd, dat de rechtbank weliswaar terecht de aan BU IPS beschikbaar gestelde informatie en informatiesystemen als bijbehorende faciliteiten heeft aangemerkt, doch ten onrechte heeft geoordeeld dat de helpdesk van BU CS in voldoende mate daaraan gelijkwaardig is. KPN heeft hiertegen ingebracht, dat OPTA de aangevallen uitspraak in dit opzicht onjuist leest, nu de rechtbank uitsluitend heeft overwogen dat alleen gegevens die niet via de klant kunnen worden opgevraagd of in openbare bronnen kunnen worden opgezocht als bijbehorende faciliteiten moeten worden aangemerkt en volgens KPN is daarvan in onderhavig geval geen sprake omdat de andere aanbieders – mede gelet op de helpdesk van BU CS – deze faciliteiten niet nodig hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden diensten te kunnen verlenen.
6.3.1 Het College stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting vast, dat het voor het correct indienen van een order noodzakelijk is om te beschikken over de gegevens, zoals deze bekend zijn in de systemen van BU CS. Indien de gegevens uit de openbare bronnen of van de factuur van de klant niet overeenstemmen met de gegevens van BU CS, wordt de order onder vermelding van een foutcode teruggestuurd. In dit verband acht het College voorts van belang dat KPN ter zitting heeft erkend dat de gegevens zoals die uit openbare bronnen of uit de factuur van de klant blijken, kunnen verschillen van de gegevens zoals deze in de systemen van BU CS staan vermeld, omdat bijvoorbeeld de houder van het telefoonnummer en de contractant van KPN niet dezelfde zijn, omdat het aansluitadres en het factuuradres verschillen of omdat er in de periode tussen de factuur en het indienen van de order wijzigingen hebben plaatsgevonden als gevolg van verhuizing en dergelijke. Dit betekent dat de juistheid van de voor een correcte order benodigde gegevens uiteindelijk uitsluitend kan worden geverifieerd aan de hand van de bij BU CS bschikbare gegevens. Het College is, gelet hierop, van oordeel dat een dienst die een aanbieder toegang geeft tot de gegevens zoals die in de systemen van BU CS staan vermeld, een bijbehorende faciliteit is, die nodig is om de dienst te kunnen afnemen.
6.3.2 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan voorts worden geconcludeerd, dat met het ter beschikking stellen van de wekelijks aangeleverde billinggegevens en het verschaffen van toegang tot vier informatiesystemen het voor BU IPS mogelijk is geweest om de door de klant aangeleverde gegevens voorafgaand aan de indiening van de order automatisch te valideren en zo nodig automatisch of handmatig te corrigeren aan de hand van de gegevens zoals die stonden vermeld in de systemen die BU CS gebruikt. Voorts kon BU IPS aan de hand van deze informatie en informatiesystemen bepaalde fouten in de order zelf achteraf herstellen, zonder tussenkomst van de helpdesk van BU CS. Doordat BU IPS kon beschikken over gegevens die alleen bekend zijn bij BU CS terwijl de andere aanbieders alleen konden beschikken over gegevens van hun klanten en openbare bronnen, kon zij sneller en succesvoller orders bij BU CS plaatsen dan de andere aanbieders en daarnaast sneller en beter eventuele fouten herstellen. Dat, zoals KPN heeft betoogd, de andere aanbieders door een efficiënter uitvraagproces van hun klanten op eigen kracht eenzelfde kwaliteit als BU IPS zouden kunnen behalen, volgt het College niet, omdat het nu juist gegevens betreft waarvan de juistheid niet kan worden geverifieerd aan de hand van openbare bronnen of de klantfactuur, maar uitsluitend aan de hand van de gegevens waarover alleen KPN beschikt. Naar het oordeel van het College staat dan ook vast, dat BU IPS, zoals OPTA heeft gesteld, in staat is geweest om een constante betere kwaliteit van ordering – en daarmee zowel een kostenbesparing als een kwalitatief betere dienstverlening aan de eindgebruiker – te bereiken dan de concurrende aanbieders, hetgeen overigens ook door BU IPS zelf is erkend blijkens het verslag van de hoorzitting van 18 juni 2003. Anders dan KPN heeft betoogd, is aldus sprake van onbillijke concurrentievoorwaarden voor de andere aanbieders, die niet op gelijke wijze kosten konden besparen en/of dezelfde kwaliteit konden behalen.
6.3.3 Anders dan de rechtbank heeft overwogen, vloeit uit het voorgaande naar het oordeel van het College voorts voort, dat OPTA zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een essentieel verschil tussen de aan BU IPS ter beschikking gestelde faciliteiten enerzijds en de helpdesk van BU CS anderzijds. Het College acht in dit verband van belang dat BU IPS – doordat zij direct en automatisch toegang had tot de noodzakelijke gegevens– een veel grotere kans had om foutcodes te voorkomen voorafgaande aan het indienen van een order en daarnaast dat BU IPS, indien toch een foutcode werd gegeven, zelf de fout kon herstellen, terwijl andere aanbieders op geen enkele wijze hun orders voorafgaand konden controleren en achteraf niet zelf, maar uitsluitend en geheel via de helpdesk van BU CS fouten konden herstellen. Het College ziet niet in hoe OPTA met meer onderzoek een andere conclusie zou kunnen bereiken. De rechtbank heeft naar het oordeel van het College onvoldoende gewicht toegekend aan het belang van een snelle, foutloze ordering door een aanbieder, zonder afhankelijk te zijn van een derde.
6.3.4 De conclusie uit het voorgaande moet zijn, dat KPN, door haar eigen retailonderdeel een dienst te verschaffen welke noodzakelijk was voor de afname van ontbundelde toegang en door deze dienst – of een daarmee qua functionaliteit gelijkwaardige dienst als MIP 15 – niet aan de andere aanbieders aan te bieden, in strijd handelde met de op haar rustende verplichting om haar ontbundelde toegangsdiensten op non-discriminatoire wijze aan te bieden aan andere aanbieders. OPTA was derhalve bevoegd om KPN wegens overtreding van artikel 6.5, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 6.9, tweede lid, Tw (oud) en met artikel 3, tweede lid, van de Verordening 2887/2000 een boete op te leggen.
6.3.5 De andersluidende stellingen van KPN kunnen aan dit oordeel niet afdoen. Zo slaagt het betoog van KPN, dat de gegevens waartoe BU IPS toegang had afkomstig zijn uit retaildiensten zodat ze niet onder de verplichtingen inzake onderhavige wholesaledienst vallen, niet, omdat de desbetreffende gegevens binnen KPN zijn gebruikt en toegankelijk gemaakt ten behoeve van de wholesaledienst ontbundelde toegang, waardoor deze gegevens eveneens onderdeel van de wholesaledienst ontbundelde toegang zijn geworden. Ook de omstandigheid, dat ook BU IPS zonodig gebruik maakt van de helpdesk van BU CS en dat BU IPS in die gevallen gelijk wordt behandeld als de andere aanbieders kan niet aan het voorgaande afdoen. Die omstandigheid neem niet weg dat BU IPS voordelen geniet als hierboven uiteengezet, die maken dat gebruik van de helpdesk van BU CS (ten minste) beperkt kan worden. Voorts maakt een discriminatoire behandeling door de helpdesk van BU CS geen onderdeel uit van de door OPTA geconstateerde en beboete overtreding. Dat, zoals KPN heeft gesteld, achteraf is gebleken dat er weinig belangstelling is van andere aanbieders voor de dienst MIP 15, heeft op zichzelf ook geen betrekking op de vraag of terecht door OPTA is vastgesteld dat in de periode vóór het aanbieden van de dienst MIP 15 sprake was van een overtreding van het discriminatieverbod. Daarvoor is ook niet nodig dat OPTA achteraf vaststelt hoe vaak precies door BU IPS gegevens zijn gecontroleerd, gevalideerd en gecorrigeerd, omdat de overtreding bestaat uit het niet-aanbieden van een gelijkwaardige dienst. Tot slot is niet van belang dat andere aanbieders niet eerder om een met MIP 15 vergelijkbare dienst hebben gevraagd of nooit ter zake een geschil aanhangig hebben gemaakt, aangezien voor hen – noch OPTA – kenbaar kon zijn dat slechts met de invoering van een dergelijke dienst dezelfde gegevens konden worden verkregen als met de voor BU IPS beschikbare interne systemen van KPN.
6.4 Vervolgens dient, mede in het licht van de door KPN in beroep en hoger beroep aangevoerde argumenten, de vraag te worden beantwoord of OPTA in onderhavig geval in redelijkheid van haar bevoegdheid om een boete op te leggen gebruik heeft kunnen maken.
6.4.1 KPN heeft aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, omdat de norm volgens haar niet volstrekt ondubbelzinnig omschreven is. Evenmin heeft OPTA ooit duidelijk gemaakt dat KPN een informatiedienst als MIP 15 in haar referentieaanbod had moeten opnemen. Uit de succesvolle ontwikkeling van de marktaandelen van de andere partijen blijkt voorts volgens KPN dat deze aanbieders geen nadeel hebben ondervonden van het ontbreken van een dergelijke dienst, hetgeen ook wordt bevestigd door het feit dat MIP 15 voornamelijk door BU IPS wordt afgenomen.
6.4.2 Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat voor KPN niet duidelijk kon zijn wat onder de termen "discriminatie" en de bij "bijzondere toegang" te leveren bijbehorende faciliteiten valt. KPN heeft in dit verband gesteld dat OPTA ter zake een beleidsregel had moeten opstellen, maar het ontbreken van een dergelijke beleidsregel kan in onderhavig geval naar het oordeel van het College geen reden vormen waarom KPN niet had kunnen en moeten begrijpen dat het aanbieden van een faciliteit ten behoeve van een wholesaledienst aan het eigen retailonderdeel zonder een gelijkwaardige faciliteit aan de andere afnemers van dezelfde wholesaledienst aan te bieden als een discriminatoire gedraging wordt aangemerkt. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het College voor wat moet worden begrepen onder bij bijzondere toegang behorende faciliteiten die onder het discriminatieverbod vallen. Van KPN kan in redelijkheid worden verwacht dat zij begrijpt dat toegang tot de gegevens die alleen bij BU CS bekend zijn en die een voorwaarde vormen voor een correcte order, een faciliteit is die noodzakelijk is om de dienst ontbundelde toegang af te nemen. Nu hierover bij KPN geen onduidelijkheid kon bestaan, kan een eventuele andersluidende interpretatie door KPN van de desbetreffende voorschriften naar het oordeel van het College niet als een interpretatie te goeder trouw worden aangemerkt, nog afgezien van de omstandigheid dat KPN haar interpretatie aan OPTA had kunnen voorleggen teneinde zekerheid daaromtrent te verkrijgen. Wat betreft het betoog van KPN, dat zij niet wist dat zij in overtreding was omdat OPTA nooit naar aanleiding van het referentieaanbod aan KPN duidelijk heeft gemaakt dat een dergelijke dienst daarin ten onrechte niet was opgenomen, geldt dat OPTA een dergelijke aanwijzing niet had kunnen geven nu zij niet op de hoogte was van de aan BU IPS ter beschikking gestelde faciliteiten. Dat andere aanbieders zich toch succesvol hebben kunnen ontwikkelen op de markt, doet aan de constatering van de overtreding niet af. OPTA hoeft ook niet aan te tonen dat KPN door haar handelen haar concurrenten poogde te benadelen. Overigens kan ook niet meer worden achterhaald hoe de marktaandelen zich hadden ontwikkeld indien de andere aanbieders wel vanaf het begin de beschikking hadden gehad over dezelfde faciliteiten als BU IPS. De overige argumenten die KPN ter zake van de verwijtbaarheid heeft aangevoerd zijn reeds besproken in het vorenoverwogene en kunnen naar het oordeel van het College evenmin slagen.
6.4.3 Gelet op het voorgaande, ziet het College aanleiding voor het oordeel dat KPN de overtreding kan worden verweten. Ook overigens valt niet in te zien dat OPTA, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid KPN ter zake van de haar verweten overtreding een boete op te leggen.
6.5 Vervolgens dient het College te beoordelen of de hoogte van de boete, die door OPTA is vastgesteld op
€ 375.000,--, evenredig is aan de ernst, de duur en de mate van verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding.
6.5.1 OPTA heeft in het primaire besluit ten aanzien van de hoogte van de boete met name overwogen dat door de overtreding het belang van het bevorderen van de concurrentie op de lokale toegangsmarkt is geschaad en dat dit is gebeurd gedurende de beginfase van de Nederlandse markt waardoor de overtreding juist grote gevolgen heeft gehad in verband met het verwerven van marktaandeel. De ernst en de duur (van 23 juni 2000 tot 1 december 2002) van de overtreding rechtvaardigen volgens OPTA een boete waarvan de hoogte dicht in de buurt van het wettelijk maximum van
€ 450.000,-- ligt. Als boeteverlagende omstandigheid heeft OPTA in aanmerking genomen dat KPN door het in de markt zetten van de dienst MIP 15 een belangrijke stap heeft genomen om de overtreding te beëindigen. OPTA heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat onderhavige overtreding uitsluitend door KPN kan worden gepleegd, aangezien zij de enige is die de norm kan overtreden, zodat bij de bepaling van de hoogte van de boete geen aansluiting kan worden gezocht bij een vaste gedragslijn in vergelijkbare gevallen. Voorts heeft OPTA beargumenteerd waarom een kwantificering van het door KPN met de overtreding behaalde voordeel niet goed mogelijk is. In de beslissing op bezwaar van 12 november 2003 heeft OPTA de hoogte van de boete, alsmede de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, gehandhaafd.
6.5.2 KPN heeft in dit verband aangevoerd dat, naast de in haar ogen ten onrechte gedurende periode ii opgelegde boete, de einddatum door OPTA onjuist is vastgesteld, omdat KPN al in september 2002 de dienst MIP 15 als proef is begonnen. Daarnaast stelt KPN dat OPTA ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de mate waarin de overtreding de concurrentie of de belangen van de eindgebruikers heeft geschaad, terwijl dit causaal verband volgens KPN, met name gelet op het feit dat voor andere aanbieders voldoende andere mogelijkheden bestonden om zelf aan hun gegevens te komen, van belang is. Dit had te meer op OPTA's weg gelegen nu KPN een ernstige tot zeer ernstige overtreding wordt verweten.
6.5.3 Het College ziet geen aanleiding, zoals hierboven is overwogen, te oordelen dat de door KPN onderscheiden periode ii buiten de periode van de overtreding zou moeten vallen. Voorts ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding al zou zijn beëindigd door het bij wijze van proef aanbieden van de dienst MIP 15, omdat de dienst in de proefperiode beperkt is aangeboden en bovendien uit de aard van de zaak nog niet als betrouwbare, gelijkwaardige faciliteit kon worden aangemerkt, waardoor nog steeds sprake was van overtreding van het discriminatieverbod, dat vereist dat een gelijkwaardige faciliteit aan een ieder wordt aangeboden. Gelet hierop, heeft OPTA terecht de gehele periode van 23 juni 2000 tot 1 december 2002 als beboetbare periode aangemerkt. Ook het betoog van KPN, dat de concurrentiebelangen of de belangen van de eindgebruikers maar beperkt zijn geschaad, omdat de andere aanbieders andere mogelijkheden hadden om aan de benodigde gegevens te komen, gaat, gelet op hetgeen hierboven reeds is overwogen, niet op.
6.5.4 Voorzover KPN heeft gesteld dat OPTA onvoldoende heeft gemotiveerd dat de overtreding als ernstig tot zeer ernstig dient te worden aangemerkt – hetgeen volgens OPTA reden is om een boete dicht bij het wettelijk maximum op te leggen – is dit naar het oordeel van het College niet geheel zonder grond. Het College wijst er in dit verband in de eerste plaats op, dat ten tijde van het opleggen van de boete door OPTA nog geen beleid was opgesteld en – blijkens de tekst van het primaire besluit – (nog) geen vaste gedragslijn bestond ter zake van het vaststellen van de hoogte van boetes. Het College ziet daarom aanleiding om in onderhavig geval acht te slaan op andere, naar het oordeel van het College vergelijkbare gevallen, met name de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 17 mei 2006. In die zaak had OPTA een boete opgelegd wegens discriminatie door KPN inzake het periodiek collocatietarief voor ontbundelde toegang. De boete was gematigd tot 40% van het wettelijk maximum (€ 180.000,--). In die zaak was sprake van een ernstige overtreding (discriminatieverbod), maar omdat KPN direct de gevolgen van de overtreding had ingeperkt en het geringe bedragen gedurende een niet al te lange periode betrof, bestond volgens OPTA toch aanleiding om te matigen. Het College heeft in de uitspraak van 17 mei 2006 deze boete in stand gelaten en ook de door OPTA gegeven motivering voor de hoogte daarvan.
6.5.5 Het College acht het geraden in dit geval daarbij aan te sluiten. Dit brengt met zich dat het College weliswaar onderhavige overtreding, mede gelet op de ontwikkelingsfase van de markt en de positie van KPN daarop, met OPTA van niet geringe betekenis acht, zodat het opleggen van een forse boete zonder meer is gerechtvaardigd, maar dat niettemin in onderhavig geval aanleiding bestaat de boete te matigen. Voor het College is onvoldoende duidelijk geworden waarom onderhavige overtreding met een zo veel hogere boete zou moeten worden bestraft dan de overtreding van het discriminatieverbod in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 17 mei 2006. Het verschil in de hoogte van de boete in onderhavige zaak en de uitspraak van 17 mei 2006, is naar het oordeel van het College te groot om te kunnen worden gerechtvaardigd door de stelling dat niet kan of hoeft te worden aangegeven wat precies het voordeel voor KPN is geweest dan wel het nadeel voor de concurrenten van KPN, terwijl dit aspect duidelijk wel een rol heeft gespeeld in de uitspraak van 17 mei 2006, waar in het desbetreffende boetebesluit expliciet in overweging is genomen dat het om relatief geringe bedragen gedurende een beperkte periode ging. Naar het oordeel van het College is het in het kader van bestraffende sancties van belang, dat de relevante kwantitatieve en kwalitatieve factoren, die tezamen de hoogte van een boete kunnen bepalen, voor marktpartijen in voldoende mate duidelijk zijn zodat ook de globale hoogte van de boete die zij kunnen verwachten bij het begaan van een overtreding voorzienbaar is. Bij de bepaling van de hoogte van de boete in onderhavig geval, stelt het College vast dat de overtreding van het discriminatieverbod, mede gelet op de door OPTA naar voren gebrachte omstandigheden, ernstiger is dan die welke heeft geleid tot de uitspraak van 17 mei 2006. Derhalve bestaat aanleiding een hogere boete op te leggen dan in die zaak. Het College meent dat een boete van € 240.000,-- in dit geval gepast is.
6.5.6 Het College overweegt ten overvloede dat bij voorgaande overwegingen buiten beschouwing blijft de boetesystematiek zoals OPTA die heeft neergelegd in de Boetebeleidsregels van 2005 alsmede de daarin opgenomen categorisering van overtredingen. Voorgaande overwegingen vloeien immers voort uit het ontbreken van een voor marktpartijen kenbare categorisering op grond waarvan door hen vooraf kon worden ingeschat welke gedragingen met welke boeten konden worden bestraft.
6.6 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van OPTA gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep van KPN gegrond. Het College zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien en de boete vaststellen op
€ 240.000,--.
6.7 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966,-- op basis van twee punten voor het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 322,-- per punt, waarbij een factor 1,5 is toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een zware zaak. Voor een veroordeling van de in hoger beroep gemaakte kosten ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep van KPN gegrond;
- vernietigt het in beroep bestreden besluit van 12 november 2003, voorzover daarbij de bij besluit van 11 maart 2003
opgelegde boete is gehandhaafd;
- bepaalt de hoogte van de boete op € 240.000,-- (zegge: tweehonderdveertigduizend euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het besluit van 12 november 2003, voorzover het is vernietigd;
- veroordeelt OPTA in de door KPN voor de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966,00
(zegge: negenhonderdzesenzestig euro);
- bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 232,00 (zegge:
tweehonderdtweeëndertig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 september 2007.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande