ECLI:NL:PHR:2022:810

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04150

Zitting9 september 2022

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

T-Mobile Netherlands B.V.(hierna: ‘Tele2’)

tegen

KPN B.V.(hierna: ‘KPN’)

INHOUDSOPGAVE

Pag.

Rnr.

Feiten

……………………………………………………………………..

Procesverloop

…………….…………………………………………….

Eerste aanleg

…...………………………………………………………..

2.1

Tussentijds hoger beroep

…………………………………………….…

2.8

Tussentijds cassatieberoep

……………………………………………

2.14

Bespreking van het cassatiemiddel

…..……………………………….

I – onderdeel 1: verjaring

……………………………………………….

3.2

II – onderdelen 2 en 3: Zon

……………………………………………..

3.59

III – onderdeel 4: boeteregeling

..………………………………………

3.82

IV – onderdeel 5: schadevergoeding in geschilperiode 1

…………..

3.102

V – onderdeel 6: schadevergoeding in geschilperiode 2

…………….

3.11

VI – onderdeel 7: varia

…………………………………………………..

3.118

Conclusie

………………………………………………………………...

Het draait in dit tussentijds cassatieberoep om een geschil tussen Tele2 en KPN dat betrekking heeft op de markt voor breedband internettoegangsdiensten via ADSL in de periode van 2000 tot en met 1 september 2003. KPN beschikt als rechtsopvolgster van staatsbedrijf PTT over een fijnmazig koperen aansluitnetwerk (het ‘vaste net’) dat alle woningen en bedrijven in Nederland met een wijkcentrale verbindt. In het kader van de eind jaren negentig van de vorige eeuw ingezette liberalisering van de telecomsector voorzag de telecommunicatiewetgeving in verschillende vormen van (gedeelde) toegang tot het aansluitnetwerk van KPN voor concurrenten van KPN, zoals Tele2.

Tele2 is van mening dat KPN haar heeft gehinderd in het verwerven van een sterke positie op de markt van breedbandinternet door haar te laat gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk te geven. Ook verwijt Tele2 KPN dat, nadat toegang was gegeven, gedurende twee jaar sprake was van diverse (technische en operationele) problemen. Dit alles heeft volgens Tele2 ertoe geleid dat zij sterk in haar concurrentiepositie is gehinderd en door toedoen van KPN meer dan € 250 miljoen schade heeft geleden.

Het hof Den Haag heeft, nadat de rechtbank Rotterdam tussentijds hoger beroep had opengesteld, geoordeeld dat een aanzienlijk deel van de vorderingen van Tele2 op KPN is verjaard. Tegen deze verjaringsoordelen komt Tele2 in deze cassatieprocedure op. Ook richt Tele2 klachten tegen het oordeel van het hof dat Tele2 geen recht heeft op schadevergoeding in verband met een voormalige deelneming van haar, onder meer omdat Tele2 naar het oordeel van het hof alleen vergoeding van schade kan vorderen die zij zelf heeft geleden en in dit geval geen aanleiding is voor vergoeding van afgeleide schade. Tele2 ageert daarnaast tegen het oordeel van het hof dat een tussen KPN en Tele2 overeengekomen boeteregeling eraan in de weg staat dat Tele2 recht heeft op schadevergoeding van KPN in verband met tekortkomingen waarvoor de boeteregeling geldt. Tevens richt Tele2 klachten tegen oordelen van het hof omtrent (de wijze van begroting van) de schade van Tele2. Ten slotte is een aantal procesrechtelijke klachten aan de orde.

1.Feiten

1.1

Het feitenrelaas in deze conclusie is lang. Dat komt onder meer doordat Tele2 in cassatie opkomt tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan diverse (stuitings)brieven van Tele2. Om die uitleg in cassatie op begrijpelijkheid te kunnen toetsen, heb ik de brieven waarop Tele2 een beroep doet voor zover nodig integraal weergegeven. Ook heb ik geciteerd uit een aantal overeenkomsten en regelingen tussen KPN en Tele2, omdat Tele2 klaagt over de uitleg, betekenis en gevolgen die het hof aan die overeenkomsten en regelingen heeft toegekend.

1.2

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.3

Eiseres tot cassatie, T-Mobile Netherlands B.V., is de rechtsopvolgster van Tele2 Nederland B.V. (hierna ook: ‘Tele2’). VersaPoint N.V. is een rechtsvoorgangster van Tele2 en duid ik hierna eveneens aan als ‘Tele2’. Tot 1 januari 2008 was de naam van Tele2 Versatel Nederland B.V. (hierna ook: ‘Tele2’).

1.4

KPN beschikt, als rechtsopvolgster van het voormalige staatsbedrijf PTT, over een fijnmazig koperen aansluitnetwerk dat eindgebruikers (woningen en bedrijven) met wijkcentrales verbindt. In de wijkcentrales staan hoofdverdelers – ook wel het
Main Distribution Framegenoemd, MDF – vanwaar aansluitlijnen lopen tot het aansluitpunt bij de eindgebruiker thuis.

1.5

Op 30 juni 2000 hebben KPN en Tele2 onder meer een “
Overeenkomst inzake MDF Access Services” gesloten (hierna: de ‘MDF 2000’).^[2]In de MDF 2000 zijn KPN en Tele2 de voorwaarden overeengekomen waaronder KPN aan Tele2 toegang tot haar aansluitnetwerk biedt. Op grond van de MDF 2000 heeft Tele2 zogenoemde ‘volledig ontbundelde toegangsdiensten’ van KPN afgenomen. Dit betekent dat KPN tegen betaling aan Tele2 toegang verleent tot de hoofdverdelers (de MDF) en Tele2 kan gebruikmaken van de aansluitlijnen van KPN die lopen vanaf de hoofdverdelers tot het aansluitpunt bij de eindgebruiker thuis. De MDF 2000 is op 1 juli 2000 in werking getreden.

1.6

Bij brief van 29 juni 2000 – door partijen ook wel aangeduid als de
side letterbij de MDF 2000 – heeft Tele2 zich het recht voorbehouden om (onderdelen van) de MDF 2000 ter toetsing voor te leggen aan “
de bevoegde instantie”. Tele2 heeft verder onder meer het volgende bezwaar tegen de MDF 2000 geformuleerd:^[3]

“(…)

Shared Access

Marktpartijen inclusief Versatel/VersaPoint hebben diverse malen om een dienst met de functionaliteit van line-sharing gevraagd. In de contractbesprekingen met marktpartijen van 11 april j.l. geeft KPN nogmaals aan dat de contracten voor Collocatie en MDF Access Services line sharing uitsluit. KPN Telecom heeft vooralsnog geen aanbod voor een dergelijke dienst aan marktpartijen doen toekomen. Op welke termijn een dergelijke dienst daadwerkelijk ter beschikking zal komen, is derhalve nog volstrekt onduidelijk.

(…).”

1.7

De
side lettersluit af met de volgende alinea:

“(…)

Het zal u hiermee duidelijk zijn dat bijgaande contracten door VersaPoint onder protest zijn ondertekend. VersaPoint stelt KPN Telecom aansprakelijk voor alle te lijden en geleden schade door de genoemde handelswijze van KPN Telecom en VersaPoint zal niet schromen deze schade op KPN Telecom te verhalen.

(…).”

1.8

In juli 2000 heeft een aantal marktpartijen (hierna ook: de ‘alternatieve aanbieders’) een gezamenlijk verzoek aan KPN gedaan tot verlening van zogenoemde ‘gedeelde toegang’ tot het aansluitnetwerk van KPN (ook wel aangeduid als: ‘line sharing’). Het was de alternatieve aanbieders erom te doen dat zij via het aansluitnetwerk van KPN internettoegang aan hun klanten konden leveren, terwijl over datzelfde netwerk separaat (door KPN) vaste telefonie kon blijven worden geleverd. KPN is met de marktpartijen in overleg getreden of en zo ja, op welke wijze, dit zou kunnen en moeten worden bewerkstelligd.

1.9

Op 5 juli 2000 heeft Tele2 zich tot de toenmalige toezichthouder op de telecommunicatiemarkten gewend, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: ‘OPTA’).^[4]Tele2 klaagde zowel over de problematische levering van de volledig ontbundelde toegang op het aansluitnetwerk van KPN (zoals geregeld in de MDF 2000) als over het ontbreken van een aanbod van KPN voor gedeelde toegang (
line sharing) op het aansluitnetwerk van KPN.^[5]

1.1

Op 14 november 2000 heeft Tele2 onder meer het volgende aan OPTA geschreven:^[6]

“(…)

Daarnaast meld ik dat VersaPoint momenteel in gesprek is met KPN over de line sharing problematiek, hetgeen tot gevolg heeft dat VersaPoint het onderdeel van het verzoekschrift ten aanzien van line sharing hierbij intrekt.

(…).”

1.11

In maart en april 2001 heeft KPN een technische proef uitgevoerd om een gedeelde toegangsdienst voor de alternatieve aanbieders te testen. Het gaat daarbij om de zogenoemde ASL-variant,^[7]waarbij (kort gezegd) de alternatieve aanbieder verantwoordelijk is voor de zogenoemde splitters die moeten worden geplaatst om splitsing van een lijn te kunnen regelen.

1.12

In april 2001 hebben KPN en Tele2 een “
Pilotovereenkomst inzake Shared Access” gesloten, op grond waarvan Tele2 op beperkte schaal gedeelde toegangsdiensten van KPN kon afnemen.^[8]Het pilotproject heeft gelopen van mei tot en met augustus 2001. Per 1 september 2001 heeft KPN de gedeelde toegangsdienst landelijk beschikbaar gesteld.

1.13

Op 12 februari 2002 hebben KPN en Tele2 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin zij een regeling hebben getroffen voor geschillen die zijn ontstaan ter zake van de uitvoering van onder meer de MDF 2000 (hierna: ‘de VSO’). De VSO bevat ook afspraken over een boeteregeling:^[9]

“(…)

Artikel 1

Partijen komen het volgende overeen:

(…)

1.9
MDF Access / nummerporteringen

a) Ter zake van de doorlooptijd van de behandeling door KPN van aanvragen voor individuele MDF-lijnen en de daarmee verband houdende nummerporteringen is KPN doende om in overleg met de betrokken marktpartijen en OPTA een standaard boeteregeling vast te stellen die KPN voornemens is per 1 april 2002 aan de markt aan te bieden. De uitgangspunten van deze boeteregeling zijn neergelegd in
b) Als onderdeel van de totale regeling is KPN bereid om aan Versatel, in aanvulling op de onder (a) bedoelde boeteregeling, het recht te geven om gedurende de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003 aan KPN een boete in rekening te brengen indien gedurende die periode het overeengekomen kwaliteitsniveau van de leverbetrouwbaarheid (KPI 5) in enige kalendermaand niet wordt gerealiseerd, tenzij Versatel ervan overtuigd is dat zulks niet aan KPN toerekenbaar is. Deze boete bedraagt:
…).”

1.14

Bij brief van 8 maart 2002, met als onderwerp “
Problemen met line sharing orders”, heeft Tele2 het volgende aan KPN geschreven:^[10]

“(…)

Uit het bovenstaande mag blijken dat:

1) Vrijwel alle aan Versatel gedane beloften door KPN geschonden worden. Men weet bovendien in de meeste gevallen niet eens waar men over praat.

2) KPN structureel niet reageert op de door Versatel bij KPN ingeschoten verzoeken, in welk verband dan ook, om informatie en statussen

Dat 1) en 2) van toepassing zijn op alle KPN-geledingen en echelons waar Versatel getracht heeft haar problemen onder de aandacht te brengen

Uit het bovenstaande blijkt overduidelijk de wanprestatie van KP[N]. Versatel heeft van deze gang van zaken ernstige bedrijfsschade ondervonden. Versatel sommeert KPN hierbij dan ook om
voor maandag 11 maart 12.00 uur:

1) Versatel duidelijk inzicht te geven in de verschillende splitterbankproblemen die de oorzaak zijn en waren van deze problematiek (zie KPN mail van 22 februari 2002)

2) Alle ASL-leverproblemen opgelost te hebben voor de locaties zoals Versatel die heeft aangemeld in haar laatste mails van 20 februari en 5 maart te weten: (...)

3) Een garantie af te geven dat Versatel per 11 maart 2002 op alle colocaties waar zij ASL bij KPN afneemt, geen splitterbankproblemen, KANVAS-problemen of andere (administratieve) problemen meer zal ondervinden.

Indien wij de onder 1 tm 3 gevraagd[e] informatie niet of niet tijdig van u ontvangen, achten wij

ons vrij om zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen. OF zullen we KPN in gebreke stellen

(…).”

1.15

Op 28 maart 2002 heeft een overleg tussen KPN en Tele2 plaatsgevonden. De daaropvolgende dag, op 29 maart 2002, heeft KPN het volgende aan Tele2 geschreven:^[11]

“(…)

Overleg VSTL-KPN 28 maart 2002

In overleg tussen VersaTel en KPN is afgesproken om op 28 maart om 21.00 uur een overleg te laten plaatsvinden. De reden voor dit overleg was dat VersaTel zich ernstige zorgen maakt over de leveringen van MDF Access. (...)

Tijdens het overleg bleek echter dat VersaTel geenszins de bedoeling had om de operationele problemen zoals die op dit moment door VersaTel ervaren worden te bespreken. Voorstellen van KPN om de lopende escalaties, alsmede structurele verbeteringen in het leverproces, te bespreken werden alle van tafel geveegd. VersaTel weigerde zelfs de operationele problemen zoals die door VersaTel ervaren worden toe te lichten.

VersaTel was slechts van zins om te praten over een mogelijke schadeclaim verbonden aan de leverperformance van MDF Access over de periode die ligt vóór 1 april 2002. Deze stellingname was voor KPN geheel nieuw en bovendien niet eerder aangekondigd. Over uw opmerkingen met betrekking tot een mogelijke schadeclaim zullen wij ons nader beraden. Over de periode ná 1 april 2002 gaf VersaTel aan zich geen enkele zorgen te maken over het operationele proces, omdat in de nog te tekenen Service Level Agreement afspraken worden gemaakt over de financiële consequenties van de wederzijdse performance.

KPN hecht er desalniettemin aan om aan te geven op welke wijze de door VersaTel aangemerkte incidenten worden opgelost, alsmede om aan te geven welke structurele verbeteringen worden doorgevoerd. In het vervolg van deze brief zal hier nader op in worden gegaan.

Status Escalaties

(...)

Problemen levering ASL (splitterbank probleem)

In de brief dd. 7 maart 2002 met als onderwerp “Problemen levering ASL” heeft (…) (VSTL) aangegeven dat VSTL leveringsproblemen van ASL diensten ervaart op 9 locaties (het zogenaamde “splitterbank probleem”). In de mail dd. 15 maart 2002 van (…) (VersaTel) worden aan deze lijst van locaties nog 2 toevoegingen gedaan. Hierbij wil ik u graag bevestigen dat de ASL leveringsproblemen op de 11 locaties opgelost zijn. (...)

(…)

Walk Through Aalsmeer

Naar aanleiding van het verzoek van VersaTel om een fysieke collocatie te Aalsmeer, heeft KPN u geïnformeerd dat er in de desbetreffende nummercentrale geen ruimte voor fysieke collocatie aanwezig is. KPN heeft VersaTel een alternatief geboden in de vorm van een
street cabinet. Volgens KPN maakt dit alternatief namelijk een dienstverlening mogelijk, die functioneel en kwalitatief gelijk is aan de dienstverlening die bij fysieke collocatie geboden kan worden. (...).

(…).”

1.16

Op 1 april 2002 zijn twee nieuwe overeenkomsten tussen KPN en Tele2 in werking getreden. Het gaat om een nieuwe “
Overeenkomst inzake MDF Access Services” (hierna: de ‘MDF 2002’) en een “
(Aanvullende) Overeenkomst Service niveaus voor MDF Access Services” (hierna: de ‘SLA ordering & levering’).

1.17

In de MDF 2002 zijn partijen wederom de voorwaarden overeengekomen waaronder KPN aan Tele2 toegang tot haar aansluitnetwerk biedt.^[12]Anders dan in de MDF 2000, kan Tele2 op grond van de MDF 2002 niet alleen volledig ontbundelde toegangsdiensten van KPN afnemen, maar ook gedeelde toegang (
line sharing).

1.18

De SLA ordering & levering ziet op de zogenoemde ‘service niveaus’ die gelden voor de ordering en levering van individuele orders en de gevolgen indien deze service niveaus niet worden gehaald. Het gaat bijvoorbeeld om de reactietermijn van KPN naar aanleiding van een individuele order, de levertermijnen en de hersteltermijnen. Ook is in de SLA ordering & levering een regeling getroffen ter zake van de medewerking die Tele2 moet leveren om het voor KPN mogelijk te maken om de vereiste service niveaus te kunnen leveren. Daartoe zijn in Bijlage 1 bij de overeenkomst zogenoemde
Key Performance Indicators(hierna: ‘KPI’s’) beschreven.

1.19

De “
Beschrijving van Toevoeging op het Referentie Aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet” van 28 maart 2002 (hierna ook: de ‘Beschrijving’) maakt onderdeel uit van de SLA ordering & levering. In de Beschrijving is onder meer bepaald welke consequenties er per KPI zullen gelden in geval van onderpresteren. Voor een aantal tekortkomingen van KPN zijn partijen een boeteregeling overeengekomen. De Beschrijving vermeldt ter zake van de boetes onder meer het volgende:^[13]

“
7. Consequenties bij onderperformance per KPI

Inleiding

(...)
Een consequentie van onderprestatie kan een financiële vorm hebben met het karakter van een boete (met als doel de leverancier te stimuleren om het afgesproken prestatieniveau te halen) of het karakter van een vergoeding voor geleden schade (met als doel de door de afnemer geleden schade te vergoeden). In dit aanbod is een zogenaamde boeteregeling opgenomen.

(...)

Hierna zal per KPI uitgewerkt worden wat het effect van onderpresteren is om vervolgens invulling te geven aan de consequentie ervan.

KPI 1: Tijdige reactie van KPN op aanvraag van individuele lijnorder naar aanbieder.

(...)

Consequentie

In geval van het niet halen van het overeengekomen prestatieniveau zal er voor elke te laat geaccepteerde order een bedrag van EUR 4,00 per werkdag betaalbaar gesteld worden waarbij een maximum gehanteerd wordt van EUR 24,00. Deze financiële compensatie heeft het karakter van een boete.

(...)

KPI 4: Levertijd. Het percentage van de orders dat een gecommitteerde plandatum heeft die op of binnen de normlevertijd ligt.

(...)

Consequentie

Indien het prestatieniveau niet gehaald wordt zal de consequentie zijn dat KPN de Afnemer een boete betaalt. De boete is afhankelijk van het aantal werkdagen dat de plandatum afwijkt van de wensdatum of normlevertijd (met een maximum van 30 dagen). Hierbij wordt de volgende staffel gehanteerd.

(...)

(…) indien de actuele prestatie 95% bedraagt zal geen compensatie worden uitgekeerd.

KPI 5: Leverbetrouwbaarheid (nakomen van de afspraak). De feitelijke levering vindt plaats op de gecommitteerde plandatum.

(…)

Consequentie

Indien het prestatieniveau niet gehaald wordt zal de consequentie zijn dat KPN de Afnemer een boete betaalt. (…).”

Deze boeteregeling is vrijwel gelijkluidend aan de in de VSO opgenomen boeteregeling (randnummer 1.13 hiervoor).

1.2

Bij brief van 2 april 2002 heeft Tele2 het volgende aan KPN geschreven, in reactie op de brief van 29 maart 2002 van KPN (randnummer 1.15 hiervoor):^[14]

“Hierdoor reageren wij op uw brief van 29 maart jl. betreffende het gesprek van 28 maart jl. over de escalaties en leveringen van MDF access services door KPN aan Versatel.

In dit gesprek, door Versatel aangevraagd, hebben wij aangegeven dat Versatel nu ruim een jaar met KPN in gesprek is over een verbetering van het leverings process van MDF access services. Versatel stelt vast dat dit overleg in het afgelopen jaar geleid heeft tot allerlei wijzigingen van KPN in het proces en de betrokken deelnemers, doch niet heeft geleid tot een waarneembare verbetering van de performance. Op 26 maart vindt wederom een bespreking plaats tussen KPN en Versatel over uitstaande escalaties van niet geleverde en niet-correct geleverde lijnen. (...)

Het is nu voor Versatel meer dan duidelijk dat het overleg traject met KPN wat Versatel over de afgelopen 15 maanden gevolgd heeft, niet het beoogde gevoel van urgentie bij KPN teweeg brengt. Escalaties van orders waarbij klanten van Versatel al maanden wachten op de levering van een lijn, blijven bij KPN nog rustig een week liggen. Voor Versatel is de maat echt vol (...).

Op 28 maart is wat Versatel betreft het ook niet meer opportuun om van KPN te horen hoe ze nu denken aan de SLA tegemoet te gaan komen. (...)

Op die bijeenkomst vraagt Versatel daarom aan KPN om verder in te gaan op de wijze waarop KPN denkt Versatel tegemoet te komen in de geleden schade. De leveringsverplichting en de wijze waarop KPN dat gaat invullen is voor Versatel in deze bijeenkomst niet opportuun nu (...) de norm opgesteld is in de SLA en waarvoor KPN verantwoording zal moeten afleggen aan de daartoe bevoegde instanties. Versatel deelt KPN onomwonden mee dat indien KPN daar geen mogelijkheden toe ziet, dat Versatel op andere wijze de schade op KPN zal verhalen.

Dat Versatel overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode 1 juli 2000- 1 april 2002 mag voor KPN geen ver[r]assing zijn. Wij wijzen in deze op de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen. Als voorbeeld dat [betrokkene 1] daar ook persoonlijk van op de hoogte is voegen we nog een gedeelte van een Email door ons gezonden aan [betrokkene 1] op 7 februari 2001 (…):

... In de taskforce MDF access van 23januari jl. is KPN vervolgens gevraagd naar de vorderingen die KPN op dit gebied geboekt had. KPN nam als aktiepunt op zich om hierop terug te komen op 6 februari 2001. Gisteren gaf KPN te kennen dat zij voor 28 februari 2001 met haar standpunt zou komen, hetgeen het gevolg was van de afwezigheid van een KPN-medewerker die op vakantie is. Het is volstrekt onacceptabel dat KPN zo met een issue omgaat wat van zo’n groot belang is voor marktpartijen. Het feit dat marktpartijen u een redelijk verzoek hebben toegestuurd, u in het FIST gevraagd hebben om met een standpunt te komen (een actiepunt dat is toegezegd om na te komen) en u bovendien een volledig plan tot implementatie hebben overhandigd wil zeggen dat een snelle implementatie van het verzoek zoals door marktpartijen gedaan, een zeer hoge prioriteit heeft. Door uw reactie wederom 3 weken op te schuiven, berokkent u de marktpartijen grote schade.

Om verdere schade door vertraging van KPN zijde te voorkomen, verzoek ik u alsnog van uiterlijk deze week het standpunt zoals dit was toegezegd voor 6 februari jl. aan marktpartijen mee te delen…

“Versatel meent in het bovenstaande duidelijk te hebben aangegeven dat Versatel uitermate ontevreden is over de wijze waarop KPN in het afgelopen jaar met de gerechtvaardigde belangen van Versatel is omgesprongen. Tevens heeft Versatel aangegeven dat haar observatie nu is dat op het moment dat Versatel superieuren van de huidige contactpersonen heeft ingelicht, opeens blijkt dat ruim 65% van de problemen binnen 24 uur wel kunnen worden opgelost. Daaruit blijkt voor Versatel zonneklaar dat KPN zich in de afgelopen maanden niet ten volle heeft ingespannen om de problemen voor Versatel op te lossen. Daarnaast heeft Versatel KPN altijd voor de volle 100% ingelicht over de mogelijkheid dat indien Versatel schade leidt [lees: lijdt, A-G], deze schade op KPN te zullen verhalen.

(…).”

1.21

Bij brief van 8 april 2002, met als onderwerp “
Problemen met line sharing orders”, heeft KPN het volgende aan Tele2 geschreven, in reactie op de brief van 8 maart 2002 van Tele2 (randnummer 1.14 hiervoor):^[15]

“Naar aanleiding van uw brief d.d. 7 maart 2002 [bedoeld zal zijn: 8 maart 2002, A-G] inzake bovengenoemd onderwerp hebben er inmiddels diverse overleggen plaatsgevonden tussen Versatel en KPN over de genoemde problematiek en de oorzaken daarvan. In aansluiting daarop wil ik door middel van dit schrijven namens KPN reageren op enkele van de in uw brief naar voren gebrachte punten.

Status

In uw brief heeft u aangegeven dat de leveringsproblemen van ASL diensten door splitterbankproblemen de volgende locaties betreft: (...). In de mail d.d. 15 maart 2002 van (…) (Versatel) zijn aan deze lijst nog twee locaties toegevoegd: (...). Hierbij wil ik u nogmaals bevestigen dat de ASL leveringsproblemen op deze locaties opgelost zijn. (…).

Probleem omschrijving

Bij ASL orders wordt een splitter gebruikt om voice- en dataverkeer te splitsen. Hiertoe wordt een verbinding gemaakt tussen twee zogenaamde ‘stiften’ (B-stift en D-stift). De beide stiften moeten op elkaar aansluiten – zowel fysiek als administratief – om levering van ASL diensten mogelijk te maken.

Bij de oplevering van B- en D-kabels wordt een Protocol van Oplevering (PvO) door KPN en Versatel getekend voor acceptatie. Het PvO bevat de administratieve gegevens van de B- en D-stiften en de koppeling. Deze gegevens zijn door KPN in het administratieve systeem (KANVAS) ingevoerd (softwarematige koppeling). De fysieke koppeling van de beide kabels vindt plaats in het Telco domein en wordt door Versatel uitgevoerd.

Bij afwijkingen tussen (1) de administratieve gegevens van Versatel en KPN of (2) de administratieve koppeling en de fysieke koppeling, ontstaan er problemen bij de ordering van ASL. Deze problemen worden in [de] praktijk “splitterbank probleem” genoemd.

(1) administratieve gegevens KPN

Tussen december 2001 en maart 2002 heeft er een nieuwe release plaatsgevonden van het administratieve systeem van KPN (KANVAS). Als gevolg hiervan is er op enkele locaties een probleem ontstaan met betrekking tot de koppelgegevens. (...) Door middel van verschillende download vergelijkingen is het administratie systeem geschoond.

(2) Vergelijking administraties Versatel en KPN

Ondanks de hierboven genoemde schoning is in maart gebleken dat de problemen met betrekking tot de ASL leveringen zich op enkele locaties nog steeds voordeden. Bij de analyse van de problemen per locatie is komen vast te staan dat de administraties zoals ze door KPN en Versatel worden gehanteerd niet op elkaar aansluiten. (...)

(…) KPN heeft haar administratie op de vier afwijkende locaties eveneens hieraan aangepast. Daarmee zijn ook deze problemen opgelost.

(...)

Ordering ASL

In de periode tussen 1 december 2001 en 28 februari 2002 zijn circa 70 orders ingediend door Versatel op de in deze brief genoemde locaties, waarvan er circa 15 zijn afgewezen met een
blockingcode(...) die zou kunnen duiden op het splitterbank probleem. Daarnaast heeft Versatel circa 10 orders ‘unclean’ aangeleverd (b.v.: gebruikersadres onjuist), waardoor de orders conform de overeengekomen procedure zijn afgewezen.

Actie

Om problemen in de toekomst te voorkomen, stelt KPN op alle overige locaties een preventief onderzoek in. Hierbij worden de betreffende administraties van VersaTel en KPN vergeleken aan de hand van de gegevens in het Protocol van Oplevering. (…)

(...).”

1.22

Bij brief van 23 april 2002, met als onderwerp “
Escalaties en leveringen MDF Access”, heeft KPN het volgende aan Tele2 geschreven, in reactie op de brief van 2 april 2002 van Tele2 (randnummer 1.20 hiervoor):^[16]

“(…)

Schadeclaim

In uw brief gaat u verder nog in op het ook tijdens het overleg op 28 maart jl. kenbaar gemaakte voornemen van Versatel om een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 – 1 april 2002. Versatel onderbouwt haar stellingen terzake van de vermeende wanprestatie van KPN en de schade die Versatel meent als gevolg daarvan te hebben geleden echter op geen enkele wijze. Kennelijk dient KPN voetstoots aan te nemen dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de met Versatel gesloten overeenkomst inzake MDF Access en dat de schade is geleden. Vanzelfsprekend kan KPN zich daarin niet vinden (...). Hoewel KPN zich er van bewust is dat zich in de praktijk problemen hebben voorgedaan die niet in alle gevallen konden worden opgelost binnen de termijn die Versatel wenselijk zou achten, betwist zij dat haar dienaangaande iets kan worden verweten. (…).”

1.23

Bij brief van 8 mei 2002 heeft Tele2 het volgende aan KPN geschreven:^[17]

“(…)

1. De gang van zaken rond het vaststellen van het verslag van het operationeel overleg tussen medewerkers van Versatel en KPN op 26 maart jl. vinden wij bijzonder merkwaardig. (...)

2. Uw opmerkingen over de inspanningen die KPN zich getroost om de leveringsprocessen te verbeteren kunnen wij niet op hun juistheid beoordelen en laten we daarom geheel voor uw eigen rekening. Wij gaan ervan uit dat de SLA/KPI’s KPN tot verbeteringen zullen aanzetten. Ons vertrouwen dat er op korte termijn nu wel verbetering moet gaan plaatsvinden komt daar uit voort.

3. Echter Versatel stelt vast dat KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is sinds de levering van MDF access diensten/LLS. KPN is daar door Versatel bi-lateraal en door andere marktpartijen in multilateraal overleg (…) bij herhaling op gewezen. Tevens heeft Versatel u in vorige correspondentie er al op gewezen dat Versatel niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen.

4. Het is Versatel duidelijk dat KPN over de afgelopen periode onvoldoende gedaan heeft voor de verbetering van de processen. Hieronder slechts een voorbeeld ter illustratie:

(...)

Naast de bovengenoemde voorbeelden kunnen wij nog diverse andere voorbeelden geven o.a. op het gebied van het leveren van collocaties en andere noodzakelijke faciliteiten waardoor Versatel haar op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen en waarbij KPN naar onze mening toerekenbaar tekort geschoten is. (...).”

1.24

Vanaf november 2002 heeft Tele2 diverse malen boetefacturen aan KPN gezonden, omdat, volgens Tele2, KPN sinds 2002 niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de MDF-overeenkomsten, de SLA ordering & levering en de VSO.^[18]Tussen KPN en Tele2 is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van deze boetes.

1.25

Op 14 februari 2003 heeft OPTA een besluit genomen op een verzoek van Tele2 om op locatie Aalsmeer collocatiefaciliteiten^[19]te verkrijgen die gelijkwaardig zijn met de faciliteiten die KPN aan haar eigen bedrijfsonderdeel MxStream aanbiedt.^[20]OPTA heeft geconstateerd dat sprake is van discriminerend handelen door KPN bij de beoordeling van aanvragen voor inpandige collocatie. Zij heeft KPN gelast om binnen drie weken, dus uiterlijk op 7 maart 2003, alsnog een ruimte in haar gebouw in Aalsmeer geschikt te maken voor de plaatsing van apparatuur van Tele2.

1.26

Op 7 augustus 2003 hebben Tele2 en KPN een “
(Aanvullende) Overeenkomst Service niveaus voor service & instandhouding MDF-Diensten” gesloten (hierna: de ‘SLA service & instandhouding).^[21]De overeenkomst is op 1 september 2003 in werking getreden.

1.27

Bij brief van 2 april 2007 heeft Tele2 het volgende aan KPN geschreven:^[22]

“Onderwerp

Stuiting van schadeclaim MDF dienstverlening

Op 3 april 2002 [bedoeld zal zijn: 2 april 2002, A-G] hebben wij u per brief laten weten dat Versatel KPN aansprakelijk stelt voor de geleden en nog te lijden schade voor de slechte dienstverlening van KPN inzake de levering van MDF diensten. (...)

(…)

Versatel houdt KPN ten volle aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie inzake de MDF overeenkomst tot aan het moment dat KPN in staat is conform de SLA te leveren. U dient deze brief dan ook op te vatten als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring, een en ander in de zin van artikel 3:310 en Pro 317 BW.

(...).”

1.28

Op 13 september 2007 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het ‘CBb’) geoordeeld dat (een
business unit) van KPN in strijd heeft gehandeld met het discriminatieverbod^[23]door, kort gezegd, haar informatiesystemen niet aan alternatieve aanbieders beschikbaar te stellen:^[24]

“6.3.2 (…) Naar het oordeel van het College staat dan ook vast, dat BU IPS, zoals OPTA heeft gesteld, in staat is geweest om een constante betere kwaliteit van ordering – en daarmee zowel een kostenbesparing als een kwalitatief betere dienstverlening aan de eindgebruiker – te bereiken dan de concurrerende aanbieders, hetgeen overigens ook door BU IPS zelf is erkend (...). Anders dan KPN heeft betoogd, is aldus sprake van onbillijke concurrentievoorwaarden voor de andere aanbieders die niet op gelijke wijze kosten konden besparen en/of dezelfde kwaliteit konden behalen.”

1.29

Bij brief van 18 december 2007 heeft Tele2 het volgende aan KPN geschreven:^[25]

“Onderwerp

Stuiting van schadeclaim MDF dienstverlening

(...)

In aansluiting op onze brief van 2 april 2007 met betrekking tot de stuiting van de schade geleden als gevolg door wanprestatie door KPN betreffende de MDF overeenkomst berichten wij u als volgt.

Inmiddels is tot in de hoogste instantie vast komen te staan dat KPN zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan discriminatoir gedrag wat de ontwikkeling van de DSL dienstverlening van Versatel als directe concurrent van KPN, in hoge mate belemmerd heeft (LJN BB4250, 13 september 2007). De achterstand die Versatel daardoor ten opzichte van KPN heeft opgelopen heeft Versatel niet meer kunnen inhalen.

Versatel houdt KPN ten volle aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van een onrechtmatige daad door KPN. U dient deze brief dan ook op te vatten als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring van een vordering op KPN als gevolg van de geleden schade ten gevolge van een onrechtmatige daad, een en ander in de zin van artikel 3:310 en Pro 317 BW.

(...). ”

1.3

Bij brief van 2 april 2012 heeft Tele2, onder verwijzing naar haar eerdere brieven van 2 april 2002, 2 april 2007 en 18 december 2007, het volgende aan KPN geschreven:^[26]

“(…)

Versatel houdt KPN nog steeds ten volle aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie betreffende de MDF overeenkomst tot aan het moment dat KPN in staat is conform de SLA te leveren. U dient deze brief dan ook op te vatten als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring, een en ander in de zin van artikel 3:310 en Pro 317 BW.

(…).”

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Op 3 juni 2014 heeft KPN Tele2 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Nadat Tele2 een reconventionele vordering had ingesteld, heeft de rechtbank een deel van de reconventionele vordering van Tele2 gesplitst en als afzonderlijke zaak behandeld.^[27]Over deze afgesplitste zaak gaat het onderhavige cassatieberoep.

2.2

Nadat de rechtbank op 10 juni 2015 een tussenvonnis had gewezen,^[28]heeft Tele2 haar eis gewijzigd. Voor zover in cassatie nog van belang vordert Tele2 na haar eiswijziging kort gezegd het volgende:

- een verklaring voor recht dat KPN in de periode 2000-2003 onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld door niet op tijdige, deugdelijke en non-discriminatoire wijze gedeelde toegang te verlenen aan Tele2 c.q. op onrechtmatige wijze te verhinderen dat Tele2 een positie kon opbouwen op de DSL-markt;^[29]

- een verklaring voor recht dat KPN in de periode 2000-2003 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de MDF-overeenkomsten en/of een op haar rustende loyaliteitsverplichting;

- KPN te veroordelen tot betaling van ruim € 250 miljoen ter vergoeding van de schade die Tele2 heeft geleden als gevolg van de schending door KPN van de hiervoor genoemde verplichtingen jegens Tele2; en

- KPN te veroordelen tot vergoeding van alle overige schade die Tele2 heeft geleden, nader op te maken bij staat.

2.3

Tele2 heeft de normschending door KPN – het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang en het gebrekkig leveren van die toegang – onderverdeeld in de volgende drie (deels elkaar overlappende) perioden:^[30]

Periode

Datum

Verwijt

Eerste periode

1 jan 2000 – 1 sept 2001

Leveringsweigering: KPN leverde in het geheel geen gedeelde toegang aan Tele2.

Tweede periode

1 sept 2001 – 1 sept 2002

Ordering en levering: op papier bood KPN een mogelijkheid tot afname van gedeelde toegang, maar feitelijk was geen sprake van een functioneel en non-discriminatoir afneembaar aanbod gedeelde toegang.

Derde periode

1 sept 2001 – 1 sept 2003

Service en instandhouding: afspraken over het niveau van dienstverlening (servicelevels van gedeelde toegangslijnen) ontbraken. Pas met de inwerkingtreding van de SLA service & instandhouding per 1 september 2003 was sprake van een voor Tele2 afneembaar en non-discriminatoir aanbod gedeelde toegang.

De rechtbank heeft deze onderverdeling overgenomen in het tussenvonnis dat zij op 1 februari 2017 heeft gewezen (rov. 4.2.).^[31]

2.4

KPN heeft onder meer betoogd dat de schadevergoedingsvorderingen van Tele2 zijn verjaard. Naar aanleiding van dat verweer heeft de rechtbank geoordeeld dat een deel van de vorderingen van Tele2 is verjaard en dat KPN voor het overige ermee rekening heeft moeten houden dat Tele2 nog een schadevergoedingsvordering zou instellen wegens het geheel niet leveren van gedeelde toegang dan wel het gebrekkig leveren daarvan:^[32]

-
De periode van 1 januari 2000 tot 1 juli 2000: verjaard. Volgens de rechtbank zien de brieven van Tele2 van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor) en 8 mei 2002 (randnummer 1.23 hiervoor) slechts op de periode vanaf 1 juli 2000, de datum dat de MDF 2000 in werking is getreden (randnummer 1.5 hiervoor). Tele2 heeft geen stuitingshandeling verricht die betrekking heeft op de periode vóór 1 juli 2000, waardoor dit deel van de vorderingen van Tele2 is verjaard.^[33]

-
De periode van 1 juli 2000 tot eind 2003: niet verjaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Tele2 met haar brief van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor) de verjaring gestuit van haar schadevergoedingsvordering voor zover deze betrekking heeft op, kort gezegd, het gebrekkige order- en leveringsproces en de problemen met de service en instandhouding van het aansluitnet.^[34]Met de brief van 2 april 2002 en de brief van 8 mei 2002 (randnummer 1.23 hiervoor) heeft Tele2 ook de verjaring van de vordering gestuit voor zover deze betrekking heeft op het geheel niet leveren van gedeelde toegang.^[35]Met haar brieven van 2 april 2007 (randnummer 1.27 hiervoor) en 2 april 2012 (randnummer 1.30 hiervoor) heeft Tele2 de verjaring van deze vorderingen opnieuw gestuit.^[36]

2.5

KPN heeft ook betoogd dat Tele2 geen recht heeft op schadevergoeding, omdat de VSO en de SLA ordering & levering boeteregelingen bevatten en niet is overeengekomen dat Tele2 daarnáást recht heeft op schadevergoeding. De rechtbank heeft geoordeeld dat de boeteregelingen niet in de weg staan aan de schadevergoedingsvordering van Tele2. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de boeteregelingen slechts overeengekomen als een prikkel tot nakoming en staat art. 6:92 lid 2 BW Pro daarom niet aan de schadevergoedingsvordering van Tele2 in de weg.^[37]

2.6

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat KPN in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de MDFovereenkomsten.^[38]De rechtbank heeft bepaald dat een deskundigenbericht zal worden ingewonnen om (de omvang van) de schade van Tele2 te bepalen. De te benoemen deskundige dient te onderzoeken welk marktaandeel Tele2 had kunnen behalen, indien zij in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 geen belemmering als gevolg van de wanprestatie van KPN had ondervonden bij het werven van klanten voor haar DSL-breedbanddiensten.^[39]

2.7

Na het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft KPN de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep te mogen instellen. Bij vonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen.^[40]

Tussentijds hoger beroep

2.8

KPN is bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van (onder meer) het tussenvonnis van 1 februari 2017 van de rechtbank. Tele2 heeft incidenteel appel ingesteld.

2.9

Op 2 juli 2019 heeft het hof een eerste tussenarrest gewezen (hierna: ‘Tussenarrest I’)^[41]en op 6 juli 2021 een tweede (hierna: ‘Tussenarrest II’ en tezamen met Tussenarrest I ‘de bestreden tussenarresten’).^[42]Hoewel het hof op een aantal punten tot andere beslissingen is gekomen dan de rechtbank, heeft het hof in Tussenarrest II het tussenvonnis van 1 februari 2017 van de rechtbank bekrachtigd. Ook het hof is immers, net als de rechtbank, van oordeel dat deskundige voorlichting over de hoogte van de schade van Tele2 noodzakelijk is (rov. 6.2 van Tussenarrest II). Het hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov. 7. van Tussenarrest II).

2.1

In cassatie komt Tele2 op tegen een aanzienlijk deel van de rechtsoverwegingen van het hof. Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie geef ik (al) deze rechtsoverwegingen niet hier (bij het procesverloop) integraal weer. Ik volsta op dit punt met een beknopte samenvatting van de in cassatie relevante oordelen van het hof, waarna de in cassatie bestreden rechtsoverwegingen integraal terugkomen bij de bespreking van het cassatiemiddel (paragraaf 3 hierna).

2.11

De verjaringsoordelen van het hof kunnen als volgt schematisch worden weergegeven:^[43]

Periode

Datum

2.12
Verwijt

2.13
Oordeel

Eerste periode

1 jan 2000 – 1 sept 2001

2.14 Volgens Tele2 leverde KPN in het geheel geen gedeelde toegang, ondanks herhaaldelijke, redelijke verzoeken van Tele2 daartoe. KPN leverde via haar eigen bedrijfsonderdeel (MxStream) wél ADSL-diensten.

2.15 Verjaard: 1 jan tot 1 juli 2000^[44]

2.16 Niet verjaard: 1 juli 2000 tot 1 sept 2001^[45]

Tweede periode

1 sept 2001 – 1 sept 2002

2.17
Het ‘brede verwijt’. Volgens Tele2 leverde KPN weliswaar gedeelde toegang, maar zij deed dat op ernstig gebrekkige wijze. Daardoor was er feitelijk geen sprake van een functioneel aanbod tot gedeelde toegang, laat staan van een aanbod dat gelijkwaardig was aan wat KPN zichzelf bood. Op 1 april 2002 is weliswaar de SLA ordering & levering in werking getreden, waarin de levering door KPN beter werd geregeld, maar het heeft tot 1 september 2002 geduurd voordat KPN alle problemen onder controle kreeg.

2.18 Verjaard^[46]

2.19
Deelverwijt a. Tele2 had geen toegang tot alle informatiesystemen van KPN.

2.20 Verjaard^[47]

2.21
Deelverwijt b. Er was sprake van een trage afhandeling van correct geplaatste orders, die vaak op onterechte gronden werden afgewezen.

2.22 Niet verjaard^[48]

2.23
Deelverwijt c. Het splitterbankprobleem.

2.24 Verjaard^[49]

2.25
Deelverwijt d. Onterechte afwijzing van collocatieverzoeken en vertraging in het afhandelen van deze verzoeken.

2.26 Verjaard^[50]

Derde periode

1 sept 2001 – 1 sept 2003

2.27 Volgens Tele2 heeft zij schade geleden als gevolg van het feit dat er tot september 2003 geen goede afspraken waren over het niveau van dienstverlening van KPN ter zake van het oplossen van storingen. Pas met de inwerkingtreding van de SLA service & instandhouding op 1 september 2003 is dit probleem opgelost.

2.28 Verjaard^[51]

2.12

Naast zijn oordelen omtrent verjaring heeft het hof – voor zover in cassatie nog van belang – het volgende geoordeeld:

-
Geschilperiode 1: KPN heeft gedurende de periode van begin juli 2000 tot 1 september 2001 niet voldaan aan haar wettelijke verplichting om gedeelde toegang aan Tele2 aan te bieden en onrechtmatig jegens Tele2 gehandeld door niet binnen een redelijke termijn te voldoen aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang. Het hof heeft in het midden gelaten vanaf welk moment dit onrechtmatig handelen plaatsvond, omdat KPN hoe dan ook jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen en het niet voldoen aan het verzoek om gedeelde toegang niet tot méér of andere schade heeft geleid.^[52]

-
Geschilperiode 1: Tele2 kan alleen vergoeding van de schade vorderen die zij zelf heeft geleden en niet van de schade die Zon Nederland N.V. (hierna: ‘Zon’) heeft geleden, een vennootschap in het kapitaal waarvan Tele2 destijds 90% van de aandelen hield.. De omstandigheid dat Zon op 31 december 2004 met Tele2 is gefuseerd, maakt dit niet anders, want daarmee zijn de vorderingen van Zon niet met die van Tele2 “
versmolten”. Tele2 heeft geen vordering ingesteld die ziet op verminderde waarde van de aandelen in het kapitaal van Zon en Tele2 heeft haar betoog in dit kader ook niet (tijdig) onderbouwd, nog daargelaten dat een dergelijke vordering op het bepaalde in het arrest
Poot/ABP^[53]zou afstuiten.^[54]

-
Geschilperiode 2: in de periode vanaf 1 september 2001 stonden KPN en Tele2 in een contractuele verhouding met elkaar, maar zij hebben geen specifieke afspraken gemaakt over door KPN na te leven termijnen en serviceniveaus. Dit betekent echter niet dat op dit punt voor KPN geen verplichtingen golden. KPN heeft onrechtmatig ten opzichte van Tele2 gehandeld door vanaf 1 september 2001 geen zogenoemd ‘referentieaanbod’ te publiceren, met daarin vermelding van de geldende termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes. De overeenkomst tussen KPN en Tele2 bevatte zodoende in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 een leemte, die moet worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de (op 1 april 2002 in werking getreden) SLA ordering & levering en het daarbij behorende boeteregime.^[55]

-
Geschilperiode 2: in de VSO en de SLA ordering & levering is een boeteregeling opgenomen voor het geval dat, kort gezegd, KPN orders niet tijdig afhandelt. Niet is gebleken dat partijen daarbij hebben beoogd om af te wijken van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW Pro. KPN is dus – naast de verschuldigde boete – geen schadevergoeding aan Tele2 verschuldigd. Dit geldt slechts voor de verwijten die Tele2 KPN maakt in het kader van de tijdige afhandeling van orders. Het beroep van Tele2 op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft het hof verworpen.^[56]

2.13

Als gezegd (randnummer 2.9 hiervoor), heeft het hof – ondanks dat het tot een aantal andere beslissingen is gekomen dan de rechtbank – het tussenvonnis van 1 februari 2017 van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.

Tussentijds cassatieberoep

2.14

Bij procesinleiding van 6 oktober 2021 heeft Tele2 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de bestreden tussenarresten. KPN voert verweer. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Tele2 bestaat uit zeven onderdelen en ziet op de volgende onderwerpen:

(i)
onderdeel 1: verjaring;

(ii)
onderdelen 2 en 3: de voormalige deelneming van Tele2, Zon;

(iii)
onderdeel 4: de boeteregeling;

(iv)
onderdeel 5: schadevergoeding in geschilperiode 1;

(v)
onderdeel 6: schadevergoeding in geschilperiode 2; en

(vi)
onderdeel 7: varia.

I Onderdeel 1: verjaring

3.2

Dit onderdeel valt uiteen in dertien subonderdelen met klachten. Ik beoordeel de klachten in onderstaande volgorde:

-
subonderdelen 1.1. en 1.2.: algemene klachten;

-
subonderdeel 1.3.: geschilperiode 1;

-
subonderdeel 1.9.: deelverwijt a in geschilperiode 2;

-
subonderdelen 1.10. en 1.11.: deelverwijten c en d in geschilperiode 2;

-
subonderdelen 1.4. tot en met 1.8.: het ‘brede verwijt’ in geschilperiode 2; en

-
subonderdelen 1.10., 1.12. en 1.13.: voortbouwklachten.

3.3

Bij de beoordeling van alle verjaringsoordelen van het hof staat de volgende maatstaf voor stuiting voorop. Deze maatstaf heeft het hof in rov. 3.3 van Tussenarrest I geformuleerd en is als zodanig in cassatie – terecht^[57]– niet bestreden:

“
Verjaring – algemeen

3.3

Tele2 heeft KPN’s beroep op verjaring weersproken met de stelling dat de verjaring is gestuit. Met
grief 2 in incidenteel appelstelt Tele2 de maatstaf voor stuiting aan de orde. Hierover overweegt het hof als volgt. Op grond van art. 3:317 BW Pro wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij de beoordeling of een mededeling aan deze eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Onder omstandigheden kan betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Ook feiten en omstandigheden die nadien hebben plaatsgevonden kunnen medebepalend zijn voor de uitleg van de mededeling. Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Wel is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren. Het hof zal bij de beoordeling van het beroep op stuiting van de verjaring deze maatstaf aanhouden. (…).”

3.4

Tele2 pleit in haar schriftelijke toelichting nog wel voor een verduidelijking door Uw Raad van deze stuitingsmaatstaf.^[58]Volgens Tele2 mag aan een stuitingshandeling wel de eis worden gesteld dat deze een voldoende duidelijke waarschuwing bevat voor de schuldenaar, zodat deze in staat is het bewijsmateriaal met betrekking tot het relevante feitencomplex te bewaren, maar kan van de schuldeiser niet worden verwacht dat hij in de stuitingsbrief al aangeeft op welke (feitelijke) gedraging van de schuldenaar, binnen het relevante feitencomplex, de eventuele toekomstige vordering precies zal zijn gebaseerd.^[59]Voor een dergelijke ‘verduidelijking’ zie ik echter geen grond. Zoals KPN terecht naar voren brengt,^[60]kan juist wanneer zich gedurende een langdurige samenwerking tussen partijen veel en diverse problemen voordoen, mogelijk pas voor de schuldenaar kenbaar zijn welk recht op nakoming met een stuitingshandeling wordt voorbehouden als (in meer of mindere mate) door de schuldeiser wordt geëxpliciteerd op welke (feitelijke) gedraging de stuiting betrekking heeft. Een meer algemeen geformuleerde waarschuwing dat de verjaring wordt gestuit van rechtsvorderingen die voortvloeien uit of samenhangen met een bepaald feitencomplex (bijvoorbeeld een overeenkomst op grond waarvan een partij diverse verplichtingen heeft), is in dergelijke gevallen niet altijd voldoende.

Subonderdelen 1.1. en 1.2.: algemene klachten

3.5

In
subonderdeel 1.1.klaagt Tele2 dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de stuitingsvraag tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van een reeks afzonderlijke gebeurtenissen of verwijten, die ieder op zichzelf moeten worden bezien. Volgens Tele2 is de vraag of een schriftelijke mededeling stuitende werking heeft, en voor welke vorderingen, een kwestie van uitleg, waarbij alle relevante omstandigheden in onderling verband moeten worden beschouwd. Tele2 betoogt dat de door haar genoemde klachten en problemen onmiskenbaar voorbeelden zijn van dezelfde normschending door KPN, te weten het niet verschaffen van een functioneel en afneembaar aanbod voor nondiscriminatoire gedeelde toegang in de periode 2000-2003. Het is volgens Tele2 daarom niet relevant, althans niet beslissend of KPN steeds bekend was met alle losse onderliggende (deel)problemen.

3.6

De klachten falen.

3.7

De vorderingen die Tele2 jegens KPN heeft ingesteld zijn veelomvattend en omvangrijk. Tele2 vordert onder meer schadevergoeding van meer dan € 250 miljoen van KPN, omdat KPN onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen door geen functioneel en afneembaar aanbod voor non-discriminatoire gedeelde toegang te verlenen in de periode 2000-2003. Tele2 heeft de normschending door KPN zelf in drie periodes onderverdeeld, waarbij Tele2 KPN voor elke periode een ander verwijt maakt (randnummer 2.3 hiervoor). Het is – mede omdat Tele2 KPN per periode een ander verwijt maakt – niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof per periode en per verwijt heeft beoordeeld of de vorderingen van Tele2 zijn verjaard.

3.8

Binnen geschilperiode 2 – lopend van 1 september 2001 tot 1 september 2002 – is sprake van een verdere onderverdeling en heeft het hof aanleiding gezien om per (door Tele2 omschreven) deelverwijt te onderzoeken of de verjaring van de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering is gestuit. Het hof heeft deze aanpak in Tussenarrest I als volgt gemotiveerd:

“
Verjaring – geschilperiode 2

5.3 KPN heeft (…) betoogd dat voor stuiting een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk is zodat zij kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en tegen welke vorderingen KPN zich dus eventueel heeft te verweren. Volgens KPN tracht Tele2 zich aan deze eis te onttrekken door alle klachten in geschilperiode 2 samen te nemen en te rangschikken onder de vage noemer van het ontbreken van een “functioneel en afneembaar” aanbod (oftewel: “het brede verwijt”). Tele2 is daarentegen van mening dat de deelverwijten verschijningsvormen zijn van het “brede verwijt” dat Tele2 maakt.

5.4 Het hof is met KPN van oordeel dat het op de weg van Tele2 ligt om in haar stuitingsbrieven op een voor KPN voldoende duidelijke wijze te omschrijven op welke punten KPN volgens haar toerekenbaar tekortschiet. Denkbaar is dat er zoveel steekhoudende verwijten aan het adres van KPN worden gemaakt dat dit de conclusie rechtvaardigt dat KPN zodanig tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst dat dit gelijk te stellen is met de (in geschilperiode 1 bestaande) situatie dat KPN geen gedeelde toegang aanbood. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om per (door Tele2 omschreven) deelverwijt te onderzoeken of de verjaring van de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering is gestuit, waarbij zal worden begonnen met deelverwijt b. Afsluitend zal worden ingegaan op de verjaring van het “brede verwijt”. Het hof zal in het bijzonder beoordelen of de brieven van 2 april 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 een stuitingshandeling behelzen ter zake van de verjaring van de vorderingen die voortvloeien uit een of meerdere deelverwijten en de vordering die voortvloeit uit het brede verwijt.”

3.9

Ook deze aanpak van het hof is op zichzelf bezien niet onjuist of onbegrijpelijk. Het algemene verwijt dat Tele2 KPN in geschilperiode 2 maakt – het aanbod van KPN was dermate gebrekkig dat het niet functioneel en afneembaar was – is veelomvattend. Niet voor niets heeft het hof het algemene verwijt in geschilperiode 2 het ‘brede verwijt’ genoemd. Dit brede verwijt is, naar ik begrijp, de resultante van een viertal specifieke (kern)verwijten die Tele2 KPN in geschilperiode 2 maakt. Het aanbod gedeelde toegang van KPN was niet functioneel en afneembaar (het ‘brede verwijt’), omdat (i) Tele2 geen toegang had tot de informatiesystemen van KPN, (ii) de doorlooptijden van de orders lang waren, (iii) sprake was van het zogenoemde splitterbankprobleem en (iv) verzoeken tot collocatie vertraagd werden behandeld en werden afgewezen. Tele2 heeft elk van deze (kern)gebreken in afzonderlijke paragrafen van haar memorie van antwoord toegelicht.^[61]Gelet op de onderlinge verschillen tussen deze (kern)gebreken – elk (kern)gebrek houdt in zekere zin een afzonderlijke beweerdelijke tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van KPN in – is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof per deelverwijt heeft onderzocht of de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering van Tele2 is verjaard. Uit het feit dat het hof vervolgens nog afzonderlijk heeft beoordeeld of de schadevergoedingsvordering van Tele2 ten aanzien van het overkoepelende ‘brede verwijt’ is verjaard, blijkt bovendien dat het hof heeft onderkend dat de vier deelverwijten niet slechts op zichzelf staand moeten worden beoordeeld, maar ook tezamen genomen en in onderling verband beschouwd.

3.1

In
subonderdeel 1.2.betoogt Tele2 dat het hof bij de uitleg van de stuitingsbrieven de regulatoire context van het geschil heeft miskend en daarom onjuiste dan wel onvoldoende gemotiveerde oordelen heeft gegeven. Volgens Tele2 was KPN bekend met de regulatoire achtergrond van de tekortkomingen en onrechtmatige daden die haar worden verweten, welke achtergrond bijdraagt aan de conclusie dat KPN moest begrijpen dat de stuitingsbrieven betrekking hebben op vergoeding van de schade die Tele2 door die tekortkomingen en onrechtmatige daden heeft geleden.

3.11

De klachten falen. Zoals het hof in rov. 3.3 van Tussenarrest I heeft overwogen (randnummer 3.3 hiervoor), dient bij de beoordeling of een mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval, waarbij onder omstandigheden mede betekenis kan toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Het betreft hier de context van en de omstandigheden rondom de
mededeling, niet de context van en de omstandigheden rondom
het geschilwaaruit de rechtsvordering is ontstaan of
de aard van de rechtsvorderingwaarvan de verjaring al dan niet is gestuit. Dat zou immers betekenen dat de stuitingsmaatstaf verschilt al naar gelang het soort rechtsvordering waarvan de verjaring moet worden gestuit. In de redenering van Tele2: indien het gaat om een rechtsvordering die is ontstaan uit de schending van bekende, dwingendrechtelijke regulatoire normen, zou sneller sprake zijn van stuiting van de verjaring van die rechtsvordering. Dit verschil in de beoordeling van een stuitingsmededeling blijkt nergens uit, lijkt mij onjuist en bovendien onwenselijk, gelet op de hanteerbaarheid van de stuitingsregeling en de rechtszekerheid.

Subonderdeel 1.3.: geschilperiode 1

3.12

Geschilperiode 1 beslaat ruim anderhalf jaar en loopt van begin 2000 tot 1 september 2001. In Tussenarrest I heeft het hof, net als de rechtbank, geoordeeld dat de vordering van Tele2 over de periode van 1 januari tot 1 juli 2000 is verjaard, maar over de periode van 1 juli 2000 tot 1 september 2001 niet is verjaard:

“
Verjaring – geschilperiode 1

(…)

4.3 Beoordeeld moet worden of de brieven van 29 juni 2000, 2 april 2002, 8 mei 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 een stuitingshandeling behelzen.

• De brief van 29 juni 2000

4.4 De
brief van 29 juni 2000is een “side letter” bij MDF 2000 (…). Tele2 klaagt in deze brief over de wijze waarop MDF 2000 tot stand is gekomen en over de onwil van KPN om te onderhandelen over de contractsvoorwaarden. Tele2 schrijft dat zij bereid was MDF 2000 te ondertekenen om te voorkomen dat KPN de dienstverlening zou staken. Zij behoudt zich echter het recht voor de overeenkomst aan de bevoegde instantie voor te leggen. Ook stelt zij KPN aansprakelijk (…) voor alle te lijden en geleden schade. Tele2 heeft haar belangrijkste bezwaren tegen de handelwijze in de brief samengevat, waaronder haar bezwaar dat KPN gedurende de contractsbesprekingen heeft geweigerd gedeelde toegang aan te bieden en vooralsnog geen aanbod heeft gedaan.

4.5 Tele2 heeft kort daarop, op 5 juli 2000, bij OPTA en NMa een verzoekschrift ingediend tot geschilbeslechting (…). Het verzoekschrift ziet onder meer op de weigering van KPN om gedeelde toegang aan te bieden. Volgens Tele2 is sprake van leveringsweigering, althans vertraging in de levering van gedeelde toegang. Tele2 heeft verzocht om KPN op te dragen een volledig aanbod tot gedeelde toegang te doen, binnen twee maanden na het door OPTA/NMa te nemen besluit.

4.6 KPN is in diezelfde periode (zomer 2000) in overleg getreden met Tele2 en andere telecomaanbieders over het aanbieden van gedeelde toegang. Op 14 november 2000 heeft Tele2 haar klacht bij OPTA/NMa met betrekking tot de gedeeld[e] toegang ingetrokken, op de grond dat zij met KPN in overleg was over gedeelde toegang (…).

4.7 Op basis van het voorafgaande is het hof van oordeel dat de brief van 29 juni 2000 moet worden opgevat als brief waarmee Tele2 zich het recht op schadevergoeding voorbehoudt – voor het verleden en voor de toekomst – ter zake van haar klacht dat KPN geen gedeelde toegang tot KPN’s aansluitnetwerk wilde verstrekken. KPN heeft dat redelijkerwijs uit deze brief moeten afleiden, te meer nu Tele2 enkele dagen later bij OPTA/NMa een verzoek heeft ingediend om KPN te gelasten een aanbod tot gedeelde toegang te doen. Dat Tele2 dit geschilpunt later weer heeft ingetrokken vanwege de lopende onderhandelingen, maakt dat niet anders.

• De brieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002

4.8 De
brief van 2 april 2002(…) dateert van vlak na het sluiten van MDF 2002 en SLA ordering & levering. De levering van gedeelde toegang had op dat moment al een aanvang genomen, namelijk vanaf 1 september 2001.

4.9 De brief vangt aan met een klacht (…) over de kwaliteit van de levering van gedeelde toegang. Verder maakt de brief melding van tekortkomingen van KPN in “het afgelopen jaar” (dat wil zeggen vanaf april 2001) dan wel in “de afgelopen 15 maanden” (dat wil zeggen vanaf november 2000). Ook wordt vermeld dat Tele2 overweegt een schadeclaim in te dienen “over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 – 1 april 2002”. Verder verwijst Tele2 in haar brief van 2 april 2002 naar een e-mail van 7 februari 2001, die zij gedeeltelijk citeert. In die email klaagt Tele2 erover dat het onacceptabel is dat KPN haar toezegging om met een standpunt over de implementatie (naar het hof begrijpt: van gedeelde toegang) drie weken uitstelt wegens de vakantie van een medewerker.

4.10 Naar het oordeel van het hof heeft KPN op grond hiervan moeten begrijpen dat Tele2 aankondigde dat KPN rekening ermee moest houden dat Tele2 aanspraak zou maken op schadevergoeding over de periode vanaf 1 juli 2000, dat wil zeggen vanaf (ongeveer) het moment dat de onderhandelingen over gedeelde toegang daadwerkelijk een aanvang namen. KPN heeft de brief overigens ook op die manier begrepen, zoals volgt uit haar conclusie van dupliek (nr. 3.46 e.v.). Verder heeft KPN redelijkerwijs moeten begrijpen dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 (ook) refereerde aan haar verwijt dat KPN geruime tijd had geweigerd gedeelde toegang aan te bieden. Het enkele feit dat de brief niet expliciet vermeldt dat Tele2 zich in dit verband beroept op onrechtmatige daad en/of schending van toegangs- en non-discriminatieverplichting, doet daar niet aan af. Met de verwijzing naar de e-mail van 7 februari 2001 heeft Tele2 voldoende duidelijk gemaakt dat zij de mening was toegedaan dat KPN de onderhandelingen over gedeelde toegang op onaanvaardbare wijze had vertraagd. Gecombineerd met de in de brief genoemde periode vanaf 1 juli 2000 (het moment waarop de onderhandelingen van start gingen) en het feit dat Tele2 KPN al eerder aansprakelijk had gesteld voor het niet leveren van gedeelde toegang, heeft KPN moeten begrijpen dat Tele2 zich op het standpunt stelde dat KPN gedurende de gehele periode van 1 juli 2000 tot 1 september 2001 haar verplichting had verzaakt om te komen met een aanvaardbaar aanbod voor gedeelde toegang.

4.11 De brief van 2 april 2002 maakt geen melding van de periode 1 januari tot 1 juli 2000. Tele2 heeft aangevoerd dat KPN niettemin heeft moeten begrijpen dat zij zich ook ter zake van die periode het recht op schadevergoeding voorbehield. Dit volgt volgens haar uit het slot van de brief van 2 april 2002 in samenhang met de (hiervoor besproken) brief van 29 juni 2000. Het hof verwerpt deze stelling. Aan het eind van de brief van 2 april 2002 kondigt Tele2 weliswaar aan dat zij KPN “altijd voor de volle 100% heeft ingelicht over de mogelijkheid” dat zij haar schade op KPN zal verhalen, maar KPN heeft uit die passage niet behoeven te begrijpen dat Tele2 daarbij mede het oog had op de verwijten ter zake van de periode 1 januari tot 1 juli 2000; de desbetreffende alinea gaat immers over de problemen die Tele2 “in het afgelopen jaar” heeft ondervonden en over het verwijt dat KPN zich “in de afgelopen maanden” niet voldoende heeft ingespannen om die problemen op te lossen.

4.12 Verder heeft Tele2 een beroep gedaan op
de brief van 8 mei 2002(…). Deze brief gaat, naar het oordeel van het hof, over de wijze waarop KPN uitvoering gaf aan haar verplichting om gedeelde toegang te leveren, en niet over haar aanvankelijke weigering om deze dienst aan te bieden, laat staan dat KPN uit deze brief, in samenhang met de brief van 2 april 2002, heeft moeten begrijpen dat Tele2 de verjaring van haar vordering over de periode januari tot juli 2000 wilde stuiten. Voor de vraag of de verjaring van de vordering die is gebaseerd op het eerste verwijt is gestuit, legt deze brief dus geen gewicht in de schaal.

• De brieven van 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012

4.13 De
brief van 2 april 2007refereert aan de brief van (naar het hof begrijpt:) 2 april 2002 en is zonder meer aan te merken als een stuitingshandeling. De
brief van 18 december 2007(…) refereert aan de brief van 2 april 2007 en is eveneens aan te merken als stuitingshandeling. In de
brief van 2 april 2012refereert Tele2 aan de brieven van 2 april 2002 en 2 april 2007. Ook deze brief moet worden aangemerkt als een stuitingsbrief.

• Slotsom – verjaring geschilperiode 1

4.14 De slotsom van het voorafgaande is dat grief 1 in incidenteel appel waarin Tele2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard, faalt. De grieven 2 tot en met 4 in principaal appel zijn ongegrond voor zover deze zien op geschilperiode 1. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat de vordering van Tele2 over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard en de vordering over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 niet.”

3.13

In
subonderdeel 1.3.klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het te zware eisen heeft gesteld aan de mededelingen die Tele2 aan KPN heeft gedaan. Volgens Tele2 had het hof niet van haar mogen verlangen dat zij specifiek melding zou maken van de periode van 1 januari tot 1 juli 2000.

3.14

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de eis heeft gesteld dat Tele2 specifiek melding moest maken van de periode van 1 januari tot 1 juli 2000. Het hof heeft enkel – begrijpelijkerwijs – overwogen dat de (stuitings)brief van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor) slechts betrekking heeft op de periode vanaf 1 juli 2000, omdat Tele2 in die brief melding maakt van tekortkomingen van KPN “
in het afgelopen jaar” (dus vanaf april 2001) en “
over de afgelopen 15 maanden” (dus vanaf januari 2001^[62]) en in de brief staat vermeld dat Tele2 “
overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 – 1 april 2002”.

3.15

Volgens Tele2 is het oordeel van het hof ten aanzien van geschilperiode 1 temeer onjuist, en bovendien onvoldoende gemotiveerd, nu het hof bij de uitleg van de brief van 2 april 2000 de brieven van 29 juni 2000 en 8 mei 2002 niet heeft betrokken. In het licht van die brieven had KPN volgens Tele2 moeten begrijpen dat Tele2 in haar brief van 2 april 2002 mede het oog had op de verwijten die zagen op de periode van 1 januari tot 1 juli 2000.

3.16

Ook deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft de brief van 29 juni 2000 (de
side letter) en de brief van 8 mei 2002 wél betrokken bij de uitleg van de brief van 2 april 2002. Dit blijkt uit rov. 4.11 van Tussenarrest I, waarin het hof de stelling van Tele2 heeft verworpen dat KPN uit het slot van de brief van 2 april 2002, in samenhang met de brief van 29 juni 2000 (de
side letter), heeft moeten begrijpen dat Tele2 zich ook ter zake van de periode van 1 januari tot 1 juli 2000 het recht op schadevergoeding voorbehield. Het blijkt voorts uit rov. 4.12 van Tussenarrest I, waarin het hof heeft overwogen dat KPN uit de brief van 8 mei 2002, in samenhang met de brief van 2 april 2002, niet heeft hoeven begrijpen dat Tele2 haar vordering over de periode van januari tot juli 2000 wilde stuiten.

3.17

In subonderdeel 1.3. klaagt Tele2 tot slot dat het onvoldoende begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de brief van 2 april 2002 geen stuitende werking heeft ten aanzien van de verjaring van de vordering van Tele2 over de periode van 1 januari tot 1 juli 2000. Het hof heeft in rov. 5.17 van Tussenarrest I immers vastgesteld dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 “
haar ongenoegen[heeft]
geuit over het feit dat zij (te) lang heeft moeten wachten tot KPN gedeelde toegang ter beschikking stelde aan de overige marktpartijen.”

3.18

Deze klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat de (stuitings)brief van 2 april 2002 slechts betrekking heeft op de periode vanaf 1 juli 2000. Gelet op het gestelde in die brief (randnummer 3.14 hiervoor), is die overweging niet onbegrijpelijk. Met het oog op deze beperkte temporele reikwijdte van de brief van 2 april 2002 moet ook het in de brief (en in rov. 5.17 van Tussenarrest I) genoemde verwijt van Tele2 – dat zij te lang op gedeelde toegang heeft moeten wachten – worden bezien binnen het tijdsbestek waarop de brief betrekking heeft, dus de periode vanaf 1 juli 2000.

Subonderdeel 1.9.: geschilperiode 2 – deelverwijt a

3.19

Geschilperiode 2 sluit aan op geschilperiode 1, beslaat precies een jaar en loopt van 1 september 2001 tot 1 september 2002. In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard, voor zover die ziet op deelverwijt a in geschilperiode 2:

“
Verjaring – geschilperiode 2

(…)

• Deelverwijt a

5.7 Deelverwijt a houdt kort gezegd in dat Tele2 niet over toegang tot de informatie-systemen van KPN beschikte en dat het als gevolg daarvan voor haar moeilijker was om de orders op de juiste wijze bij KPN aan te leveren. Het hof constateert dat in de
brief van 2 april 2002niet over dit probleem wordt geklaagd. In de
brief van 18 december 2007is een dergelijke klacht wel te lezen. (…)

(…)

5.10 (…) De verjaringstermijn is beginnen te lopen op het moment dat Tele2 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Tele2 dient voldoende zekerheid te hebben dat de schade is veroorzaakt door onrechtmatig (discriminatoir) handelen van KPN. Nu KPN zich op verjaring beroept, rust op haar de bewijslast dat Tele2 de bedoelde bekendheid al voor 18 december 2002 bezat.

(…)

5.14 Naar het oordeel van het hof blijkt uit het vorenstaande dat Tele2 ergens tussen juli 2001 en juli 2002 ervan op de hoogte is geraakt dat er ten behoeve [van] Mxstream toegang bestond tot KPN-informatiesystemen, waar zij geen toegang toe had, dat die informatie-systemen het mogelijk maakten om het orderproces soepeler te laten verlopen, dat het informatiesysteem KANVAS haar orderkwaliteit kon verhogen, maar dat KPN haar daar (op dat moment) geen toegang toe bood. Tele2 moet zich ervan bewust zijn geweest dat zij schade leed als gevolg van het feit dat zij geen toegang tot KANVAS had. Ook moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat KPN discriminatoir handelde door haar deze toegang niet te verlenen. Dit brengt mee dat de verjaring ter zake van dit deelverwijt uiterlijk in juli 2002 is gaan lopen. De met dit deelverwijt a samenhangende vordering was dus al verjaard op 18 december 2007. Grief 1 in principaal appel is gegrond.”

3.2

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn beslissing ten aanzien van deelverwijt a:

“
3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen

(…)

3.2 Heeft de brief van 8 mei 2002 de verjaring gestuit en zou het oordeel van het hof over de verjaring anders moeten luiden als de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 in de beoordeling worden betrokken?

(…)

-
Verjaring van de vordering ter zake van deelverwijt (a)

3.2.13

Deelverwijt (a) betreft de gebrekkige toegang van Tele2 tot de informatiesystemen (KANVAS) van KPN, waardoor Tele2 werd bemoeilijkt om de orders op een juiste wijze bij KPN aan te leveren. Het hof heeft in het tussenarrest geconstateerd dat in de brief van 2 april 2002 niet over dit probleem wordt geklaagd, maar dat in de brief van 18 december 2007 een dergelijke klacht wel is te lezen. Verder heeft het hof geoordeeld dat de verjaring ter zake van dit deelverwijt (a) uiterlijk in juli 2002 is gaan lopen. De met dit deelverwijt samenhangende vordering was dus al verjaard op 18 december 2007 (rov. 5.7 en 5.14). Als de brief van 8 mei 2002 zou moeten worden gezien als een stuitingsbrief ter zake van deelverwijt (a), dan had een volgende stuiting vijf jaar later moeten plaatsvinden. In de stuitingsbrief van 2 april 2007 (…) wordt uitsluitend gerefereerd aan de stuitingsbrief van 3 april 2002 (bedoeld zal zijn: de stuitingsbrief van 2 april 2002). Van Tele2 had mogen worden verwacht dat zij in de opvolgende stuitingsbrieven duidelijk zou vermelden ter zake van welke vorderingen zij de verjaring opnieuw wenste te stuiten. Zij heeft in de brief van 2 april 2007 echter geen melding gemaakt van de (hernieuwde) stuiting van de vorderingen die vermeld zijn in de brief van 8 mei 2002. De met deelverwijt (a) samenhangende vordering is dus verjaard.

3.2.14

Dat in de brief van 8 maart 2002 door Tele2 melding wordt gemaakt van KPN’s informatiesysteem KANVAS, maakt dat niet anders. Naar het hof begrijpt gaat het in deze brief niet om de toegankelijkheid van dit informatiesysteem, maar veeleer om het feit dat een nieuwe release van KANVAS mede had geleid tot de splitterbankproblemen.”

3.21

In
subonderdeel 1.9.klaagt Tele2 dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.7 van Tussenarrest I heeft geconstateerd dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 niet klaagt over het probleem dat zij geen toegang heeft tot de informatiesystemen van KPN. Volgens Tele2 had het hof bij de uitleg van de brief van 2 april 2002 de verdere context moeten betrekken, waaronder de brieven van 8 maart, 29 maart, 8 april en 8 mei 2002.

3.22

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat niet blijkt dat het hof bij zijn verjaringsoordelen over deelverwijt a de in rov. 3.3 van Tussenarrest I geformuleerde stuitingsmaatstaf (randnummer 3.3 hiervoor) op onjuiste wijze heeft toegepast.

3.23

De motiveringsklacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geconstateerd dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor) niet klaagt over het probleem dat zij geen toegang heeft tot de informatiesystemen van KPN. Dat Tele2 daarover niet klaagt, heeft Tele2 immers zelf ook geconstateerd in haar brief van 18 december 2007 (randnummer 1.29 hiervoor). In die brief verwijst Tele2 namelijk naar haar eerdere brief van 2 april 2007 (randnummer 1.27 hiervoor), die op haar beurt weer verwijst naar de brief van 2 april 2002 van Tele2, waarin zij de verjaring heeft gestuit van haar schadevergoedingsvorderingen ter zake van “
wanprestatie” door KPN betreffende de MDF-overeenkomst. In de brief van 18 december 2007 schrijft Tele2 dat KPN zich “
daarnaast” – dus náást de in de brieven van 2 april 2002 en 2 april 2007 genoemde wanprestatie van KPN – schuldig heeft gemaakt aan discriminatoir gedrag door haar informatiesystemen niet beschikbaar te stellen, waardoor Tele2 KPN aansprakelijk houdt voor de schade die zij lijdt als gevolg van “
een onrechtmatige daad” door KPN. Duidelijk is dus dat – óók in de ogen van Tele2 – de brief van 18 december 2007 betrekking heeft op andersoortige verwijten aan het adres van KPN dan de brieven van 2 april 2002 en 2 april 2007. De brieven van 8 maart, 29 maart, 8 april en 8 mei 2002, waarnaar Tele2 in dit subonderdeel verwijst, maken dit niet anders.

Subonderdelen 1.10. en 1.11.: geschilperiode 2 – deelverwijten c en d

3.24

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard, voor zover die ziet op deelverwijten c en d in geschilperiode 2:

“
Verjaring – geschilperiode 2

(…)

• Deelverwijten c en d

5.15 De brief van 2 april 2002 maakt geen melding van de deelverwijten c (splitter-banken) en d (collocatie). De daarop volgende brieven doen dat evenmin. Stuiting van de verjaring van de vorderingen die samenhangen met deze tekortkomingen/dit onrechtmatig handelen heeft dus niet plaatsgevonden.”

3.25

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn beslissing ten aanzien van deelverwijten c en d:

“
3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen

. (…)

(…)

-
Verjaring van de vordering ter zake van deelverwijten (c) en (d)

3.2.15

Ter zake van de deelverwijten (c) en (d) (verwijten omtrent splitterbanken, respectievelijk collocatie) heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat de brief van 2 april 2002 hiervan geen melding maakt en dat de daarop volgende brieven dat evenmin doen (rov. 5.15). Al aangenomen dat in de brief van 8 mei 2002 de verjaring van de met deze verwijten samenhangende vorderingen wordt gestuit, moet binnen vijf jaar wederom een stuiting plaatsvinden. Die zou dan hebben moeten plaatsvinden in de brief van 2 april 2007. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 3.2.13 is vermeld.

3.2.16

Het hof verwerpt ook de stelling van Tele2 dat het, gelet op de context [van] de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002, voor KPN duidelijk moet zijn geweest dat Tele2 daarin de verjaring van de vorderingen ter zake van de deelverwijten (c) en (d) wenste te stuiten.

3.2.17

Wat betreft de splitterbanken (deelverwijt (c)) geldt het volgende. Het is juist dat partijen voorafgaand aan de brief van 2 april 2002 uitvoerig hebben gecorrespondeerd over de splitterbankproblemen. Ook daarna, in de brief van 8 april 2002, gaat KPN in op de splitterbankproblematiek. Maar daarmee is nog niet gezegd dat KPN heeft moeten begrijpen dat de stuitingsbrief ook zag op de verjaring van eventuele vorderingen ter zake van deze problematiek. Gezien de veelheid van problemen tussen partijen had het op de weg van Tele2 gelegen uitdrukkelijk te vermelden dat haar brief van 2 april 2002 ook op de splitterbankproblematiek zag en dat zij ook de verjaring ter zake van een “splitterbank-vordering” wenste te stuiten. KPN gaat in haar brieven weliswaar uitvoerig in op de splitterbankproblematiek, maar daaruit blijkt niet dat KPN zich ervan bewust was dat (…) Tele2 meende ter zake een vordering op KPN te hebben en al helemaal niet dat Tele2 de verjaring van die vordering had gestuit. De brieven van KPN zijn (op dit punt) veeleer op te vatten als een reactie op de brief van 8 maart 2002 van Tele2, waarin Tele2 (onder meer) verzoekt om duidelijkheid over de splitterbankproblematiek. Die duidelijkheid heeft KPN in de daarop volgende brieven kennelijk proberen te verschaffen.

3.2.18

Hetzelfde heeft te gelden voor de collocatieproblemen (deelverwijt (d)). Het hof verwijst naar de vorige rechtsoverweging.”

3.26

Subonderdeel 1.10.bevat allereerst een voortbouwklacht die ik in randnummer 3.53 hierna beoordeel (tezamen met de andere voortbouwklachten).

3.27

Verder klaagt Tele2 in
subonderdelen 1.10. en 1.11., kort gezegd, dat de oordelen van het hof ten aanzien van deelverwijten a, c en d onjuist zijn dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Volgens Tele2 heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met de brief van 8 mei 2002 bij de uitleg van de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 2 april 2007.

3.28

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat niet blijkt dat het hof bij zijn oordelen over deelverwijten a, c en d de in rov. 3.3 van Tussenarrest I geformuleerde stuitingsmaatstaf (randnummer 3.3 hiervoor) op onjuiste wijze heeft toegepast.

3.29

De motiveringsklacht faalt ten aanzien van deelverwijt a. Ik verwijs naar hetgeen ik in randnummer 3.23 hiervoor heb uiteengezet.

3.3

De motiveringsklacht slaagt echter ten aanzien van deelverwijten c en d. Naar mijn mening is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat KPN niet heeft moeten begrijpen dat de stuitingsbrief van 2 april 2002 ook zag op de verjaring van vorderingen ter zake van de splitterbank- en collocatieproblematiek en dat KPN zich niet ervan bewust was dat Tele2 meende in dit verband een vordering op Tele2 te hebben en al helemaal niet dat Tele2 de verjaring van die vordering had gestuit (rov. 3.2.17 van Tussenarrest II).

3.31

Vast staat dat partijen voorafgaand aan de brief van 2 april 2002 en daarna uitvoerig hebben gecorrespondeerd over de splitterbankproblemen (deelverwijt c) en de collocatieproblemen (deelverwijt d) (rov. 3.2.17 en 3.2.18 van Tussenarrest II, in cassatie onbestreden). Dit blijkt ook uit de brief van 8 maart 2002 van Tele2, waarover het hof heeft overwogen dat die hoofdzakelijk concrete operationele verwijten van Tele2 aan het adres van KPN bevat op het gebied van onder meer “
de splitterbanken” en “
collocaties” (rov. 3.2.7 van Tussenarrest II). Evenmin in geschil is dat zowel de splitterbankproblemen als de collocatieproblemen problemen betreffen rondom de uitvoering van de MDF-overeenkomsten.

3.32

In de brief van 2 april 2002 (randnummer 1.20 hiervoor), die gaat over de levering van MDF access services, heeft Tele2 aan KPN te kennen gegeven dat zij overweegt om wegens de wanprestatie van KPN een schadeclaim in te dienen, waarbij Tele2 heeft gewezen op “
de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen.” De brief van 8 maart 2002, waarin Tele2 KPN dus uitdrukkelijk heeft gewezen op de splitterbank- en collocatieproblemen bij de uitvoering van de MDF-overeenkomsten, dateert van slechts een krappe maand vóór de brief van 2 april 2002. Ik meen dan ook dat KPN wél heeft moeten begrijpen dat de stuitingsbrief van 2 april 2002 óók zag op de verjaring van eventuele vorderingen ter zake van de splitterbank- en collocatieproblematiek en dat KPN zich wél ervan bewust heeft moeten zijn dat Tele2 meende in dit verband een vordering op Tele2 te hebben en de verjaring van die vordering stuitte. De brief van 8 mei 2002 (randnummer 1.23 hiervoor) draagt hieraan bij, want ook daarin heeft Tele2 erop gewezen dat zij niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen, die Tele2 heeft geleden als gevolg van de ernstige wijze waarop KPN in gebreke is gebleven bij de levering van MDF access diensten, waarbij Tele2 de problemen op het gebied van “
het leveren van collocaties” en “
andere noodzakelijke faciliteiten” expliciet heeft benoemd.

3.33

De overweging van het hof in rov. 3.2.17 van Tussenarrest II, dat Tele2 gezien de veelheid aan problemen tussen partijen “
uitdrukkelijk” in haar brief van 2 april 2002 had moeten vermelden dat haar brief/stuiting ook op de splitterbank- en collocatieproblematiek zag, is in die zin onbegrijpelijk dat ook zonder een dergelijke uitdrukkelijke vermelding een stuitingsbrief een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar (in dit geval KPN) kan inhouden, dat hij ermee rekening moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldeiser (Tele2) ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. In dit geval heef Tele2 in haar brief van 2 april 2002 verwezen naar de eerdere correspondentie tussen partijen. In die correspondentie – nota bene in een brief die dateert van nog geen vier weken vóór de brief van 2 april 2002 en die ook ziet op de problemen in de uitvoering van de MDF-overeenkomsten – worden de splitterbank- en collocatieproblemen wél expliciet benoemd. Ook de brief van 8 mei 2002 benoemt de problemen op het gebied van “
het leveren van collocaties” en “
andere noodzakelijke faciliteiten” uitdrukkelijk. Deze brief dateert van ná de brief van 2 april 2002, maar kleurt de brief van 2 april 2002 wel nader in, omdat beide brieven min of meer dezelfde mededeling aan KPN inhouden (te weten: er is sprake van een ernstige wanprestatie bij de uitvoering van de MDF-overeenkomsten en Tele2 zal de schade die zij hierdoor lijdt op KPN verhalen).

3.34

Ik acht het eveneens onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.2.17 van Tussenarrest II betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat uit de brieven van KPN niet blijkt dat zij zich ervan bewust was dat Tele2 meende een vordering op KPN te hebben in verband met de splitterbank- en collocatieproblemen en dat Tele2 die vordering had gestuit. Het zal immers eerder uitzondering dan regel zijn dat een partij in haar eigen communicaties tot uitdrukking brengt dat zij zich van een dergelijke stuiting bewust is. Dat KPN in haar brieven, aldus het hof, duidelijkheid heeft proberen te verschaffen omtrent de door Tele2 naar voren gebrachte splitterbank- en collocatieproblematiek, toont wat mij betreft juist aan dat KPN wist dat Tele2 ook ten aanzien van deze onderwerpen meende dat KPN tekortschoot in de nakoming van de MDF-overeenkomsten.

3.35

Het voorgaande maakt dat het oordeel van het hof – dat geen stuiting heeft plaatsgevonden van de verjaring van de vorderingen die samenhangen met de splitterbankproblematiek (deelverwijt c) en de collocatieproblemen (deelverwijt d) – wat mij betreft niet kan standhouden.

Subonderdelen 1.4.-1.8.: geschilperiode 2 – het ‘brede verwijt’

3.36

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat de vordering van Tele2 is verjaard voor zover die is gebaseerd op het ‘brede verwijt’ ter zake van geschilperiode 2:

“
Verjaring – geschilperiode 2

(…)

• Het “brede verwijt”

5.16 Dan resteert de stelling van Tele2 dat alle deelverwijten tezamen moeten worden genomen omdat het in wezen steeds om hetzelfde verwijt gaat, namelijk dat KPN feitelijk geen functioneel en afneembaar toegang heeft verleend en/of dat de verleende toegang niet gelijkwaardig was aan de gedeelde toegang die KPN aan haar bedrijfsonderdeel Mxstream leverde.

5.17 Het hof overweegt als volgt. In de
brief van 2 april 2002wordt – als gezegd – de verjaring van de vordering die is gebaseerd op deelverwijt b (de te trage afhandeling van orders) gestuit. Ook heeft Tele2 in die brief haar ongenoegen geuit over het feit dat zij (te) lang heeft moeten wachten tot KPN gedeelde toegang ter beschikking stelde aan de overige marktpartijen. Het hof heeft op grond hiervan geconcludeerd dat Tele2 de verjaring van de vordering ter zake van geschilperiode 1 (vanaf 1 juli 2000) (...) [heeft] is gestuit (zie rov. 4.2-4.14). Naar het oordeel van het hof bevat de brief van 2 april 2002 geen (voldoende) duidelijk verwijt dat de dienstverlening van KPN in geschilperiode 2 zo gebrekkig is dat Tele2
om die redenin wezen (…) geen functionele en afneembare toegang is verschaft. (…)

(…)

5.18 KPN heeft deze brief ook niet behoeven te begrijpen als een verwijt als hiervoor geformuleerd en heeft die brief ook niet op die manier begrepen. Het hof verwijst in dit verband naar KPN’s brief van 23 april 2002, waarin KPN reageert op de brief van 2 april 2002. (…)

(…)

5.19 Het had op de weg van Tele2 gelegen nader te verduidelijken op welke verwijten en tekortkomingen de in de brief van 2 april 2002 bedoelde schadevergoedingsvordering zag. Meer in het bijzonder, had Tele2 kenbaar moeten maken dat zij zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het – op de gecombineerde deelverwijten terug te voeren – niet verstrekken van functionele en afneembare toegang. De brief voldoet dan ook niet aan het vereiste dat de vordering zodanig is omschreven dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Ook Tele2’s vordering gebaseerd op dit brede verwijt is dus verjaard.”

3.37

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet van deze beslissing teruggekomen:

“
3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen

(…)

-
Verjaring van de vordering ter zake van het ‘brede verwijt’

3.2.4

In het tussenarrest heeft het hof ter zake van geschilperiode 2 overwogen dat het op de weg van Tele2 ligt om in haar stuitingsbrieven op een voor KPN voldoende duidelijke wijze te omschrijven op welke punten KPN volgens haar toerekenbaar tekortschiet. Daarbij is denkbaar – zo wordt in het tussenarrest overwogen – dat er zoveel steekhoudende verwijten aan het adres van KPN worden gemaakt dat dit de conclusie rechtvaardigt dat KPN zodanig tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst dat dit gelijk te stellen is met de (in geschilperiode 1 bestaande) situatie dat KPN geen gedeelde toegang aanbood (rov. 5.4). Dit heeft het hof aangeduid als het ‘brede verwijt’.

3.2.5

Het hof heeft in het tussenarrest verder geoordeeld dat KPN de brief van 2 april 2002 niet heeft behoeven te begrijpen als een stuitingsbrief ter zake van het ‘brede verwijt’ en dat KPN die brief ook niet op die manier heeft begrepen. Het hof heeft daarbij verwezen naar een brief van 23 april 2002 van KPN, welke brief dit oordeel ondersteunt (rov. 5.18).

3.2.6

Tot slot heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat het destijds op de weg van Tele2 had gelegen nader te verduidelijken op welke verwijten en tekortkomingen de in de brief van 2 april 2002 bedoelde schadevergoedingsvordering zag. Meer in het bijzonder, had Tele2 kenbaar moeten maken dat zij zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het – op de gecombineerde deelverwijten terug te voeren – niet verstrekken van functionele en afneembare toegang. De brief van 2 april 2002 voldoet dan ook niet aan het vereiste dat de vordering zodanig is omschreven dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Ook Tele2’s vordering gebaseerd op dit brede verwijt is dus verjaard, aldus het hof in het tussenarrest (rov. 5.19).

3.2.7

Naar het oordeel van het hof wordt dit niet anders wanneer de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002, 8 april 2002 en 8 mei 2002 in ogenschouw worden genomen. De brief van 8 maart 2002 bevat hoofdzakelijk concrete operationele verwijten van Tele2 aan het adres van KPN. Het gaat om leveringsproblemen, problemen met de splitterbanken, KANVAS en collocaties. De brief bevat een concrete termijn waarbinnen die problemen volgens Tele2 moeten zijn opgelost. Tele2 maakt in die brief geen melding van een klacht die inhoudt dat de levering zo slecht is, dat deze gelijk moet worden gesteld met het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang. Laat staan dat Tele2 een schadevergoedingsvordering in het vooruitzicht stelt die op die klacht wordt gebaseerd.

3.2.8

Uit de stukken volgt dat er op 28 maart 2002 een bespreking heeft plaatsgevonden. KPN verkeerde in de veronderstelling dat er tijdens die bespreking over de oplossing van operationele problemen zou worden gesproken. In haar brief van 29 maart 2002 uit zij haar verbazing dat Tele2 wilde praten over een schadevergoeding over de periode tot april 2002. KPN heeft in de brief van 29 maart 2002 getracht de concrete (operationele) verwijten die Tele2 in de brief van 8 maart 2002 had gemaakt, te weerleggen. Ook de brief van 8 april 2002 van KPN aan Tele2 bevat voornamelijk een toelichting op de wijze waarop KPN heeft getracht de diverse operationele problemen op te lossen.

3.2.9

De stuitingsbrief van 2 april 2002 vormt een reactie op de brief van 29 maart 2002 van KPN. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat in deze brief de verjaring van de vordering ter zake van deelverwijt (b) in geschilperiode 2 is gestuit, maar niet de verjaring van de overige vorderingen ter zake van geschilperiode 2. Ter zake van het ‘brede verwijt’ geven de brieven van 8 maart, 29 maart 2002 en 8 april 2002 naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding om van dit oordeel terug te komen. Gezien de veelheid van verwijten van Tele2 aan het adres van KPN, had het op de weg van Tele2 gelegen duidelijk en schriftelijk onder woorden te brengen dat zij KPN verweet dat er zoveel verwijten aan het adres van KPN konden worden gemaakt, dat de situatie in de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 gelijkgesteld kan worden met geschilperiode 1. Dit geldt te meer nu KPN blijkens haar brief van 29 maart 2002 in de veronderstelling verkeerde dat het Tele2 erom te doen was om de operationele problemen op te lossen en dus verbaasd was dat Tele2 alleen wilde praten over een schadeclaim over de periode tot 1 april 2002. Als het Tele2 er toen werkelijk om te doen was om over de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 een schadevergoedingsvordering op grond van het ‘brede verwijt’ bij KPN in te stellen, had zij dat – gezien de opstelling van KPN – op ondubbelzinnige wijze moeten doen.

3.2.10

Het hof acht in dat verband van belang dat KPN – anders dan in geschilperiode 1 – vanaf 1 september 2001 wél gedeelde toegang aan Tele2 leverde, zodat Tele2 niet zonder meer erop mocht rekenen dat KPN uit de brief van 2 april 2002 zou begrijpen dat (kort gezegd) Tele2 zich (ook) het recht op nakoming van de vordering ter zake van het brede verwijt voorbehield. Uit de brief van 8 april 2002 blijkt ook niet dat KPN de stuitingsbrief van 2 april 2002 zo heeft opgevat. Uit de brief van 8 april 2002 volgt veeleer dat KPN meende dat het Tele2 er in feite om ging de verjaring van eventuele vorderingen die verband hielden met bepaalde operationele problemen die er bestonden bij de levering van gedeelde toegang, te stuiten.

3.2.11

De brief van 8 mei 2002 van Tele2 maakt dit oordeel niet anders. In die brief schrijft Tele2 dat “KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is sinds de levering van MDF access diensten/LLS” en dat Tele2 “niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen”. Het hof leest in deze brief niet dat Tele2 de vordering ter zake van het ‘brede verwijt’ wenst te stuiten.

3.2.12

Tele2 heeft dan ook niet voldaan aan het vereiste dat het voor KPN kenbaar is dat Tele2 de op het ‘brede verwijt’ gebaseerde vordering bedoelde te stuiten in de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002, ook niet als daarbij de context van de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 wordt betrokken. Daartoe is immers in ieder geval vereist dat Tele2 de vordering zodanig omschrijft dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Dat heeft zij ter zake van het ‘brede verwijt’ niet gedaan.”

3.38

In
subonderdeel 1.4.klaagt Tele2 kort gezegd dat de oordelen van het hof onjuist zijn, omdat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de inhoud van de stuitingsbrief van 8 april 2002. Het hof had niet van Tele2 mogen verlangen dat zij nader zou preciseren op welke verwijten, tekortkomingen en schadevergoedingsvorderingen haar brief precies zag. Voor een succesvolle stuiting is immers voldoende dat de mededeling van Tele2 zodanig duidelijk is dat KPN moet kunnen begrijpen in verband met welk feitencomplex schadevergoeding wordt gevorderd.

3.39

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft vereist dat Tele2 haar vordering zodanig omschrijft dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren (rov. 5.19 van Tussenarrest I). Nadere preciseringen heeft het hof niet verlangd. Het hof heeft dus de juiste maatstaf aangelegd (zie in dit kader ook rov. 3.3 van Tussenarrest I, randnummer 3.3 hiervoor).

3.4

De klacht in
subonderdeel 1.5.bouwt voort op subonderdeel 1.4. en mist derhalve ook feitelijke grondslag (zie tevens randnummer 3.28 hiervoor).

3.41

In
subonderdeel 1.6.klaagt Tele2 dat het onjuist is dat het hof in rov. 3.2.9 van Tussenarrest II heeft overwogen dat Tele2 “
op ondubbelzinnige wijze” duidelijk had moeten maken dat zij over de periode tot 1 april 2002 een schadevergoedingsvordering wilde instellen ter zake van het ‘brede verwijt’. Het begrip “
ondubbelzinnig” heeft volgens Tele2 slechts betrekking op het feit dat de aangesproken partij (KPN in dit geval) moet kunnen begrijpen dat de schuldeiser (Tele2) zijn recht op nakoming voorbehoudt, en dus niet op de mate waarin duidelijk moet zijn welke verwijten er precies wel en niet onder de stuiting vallen.

3.42

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Met de woorden “
op ondubbelzinnige wijze” heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Tele2 op niet mis te verstane wijze aan KPN duidelijk had moeten maken (in de brief van 2 april 2002) welk recht op nakoming zij voorbehield. Uit de woorden kan niet worden afgeleid, zoals Tele2 betoogt, dat het hof heeft vereist dat Tele2 duidelijk maakte welke exacte verwijten onder de stuiting vallen.

3.43

In
subonderdeel 1.7.betoogt Tele2 aan de hand van vijf klachten (onder a. tot en met e.) dat het hof zijn oordeel ten aanzien van het ‘brede verwijt’ onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

3.44

Onder a.klaagt Tele2 dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het noemen van een veelheid aan verwijten voor Tele2 zou meebrengen dat zij zou moeten preciseren waar al die verwijten (in onderlinge samenhang) toe leiden. De klachten en problemen, waarover partijen voortdurend hebben gediscussieerd, zijn immers onmiskenbaar allemaal voorbeelden van dezelfde normschending van KPN: het niet verlenen van een functioneel en afneembaar aanbod voor non-discriminatoire gedeelde toegang.
Onder b.voegt Tele2 daaraan toe dat niet valt in te zien dat KPN beter begrip zou hebben gehad van de inhoud van de verwijten die haar konden worden gemaakt, indien Tele2 louter zou hebben gemeld dat tijdens geschilperiode 2 geen sprake was van een afneembaar aanbod voor gedeelde toegang. De omstandigheid dat Tele2 voorbeelden van verwijten heeft gegeven, maakt volgens Tele2 niet dat de stuiting
nietziet op (verjaring van) de vordering terzake van de verwijten die Tele2 niet noemt.

3.45

De klachten falen. Tele2 lijkt te betogen dat het verwijt dat een dienst (ernstig) gebrekkig wordt geleverd, overeenkomt met het verwijt dat een dienst feitelijk in het geheel niet wordt geleverd. Dit laatstgenoemde verwijt zou dan het logische gevolg zijn van of voortvloeien uit het eerstgenoemde verwijt, waardoor het laatstgenoemde verwijt niet kenbaar zou hoeven worden gemaakt. Deze redenering gaat echter niet op, omdat het (ernstig) gebrekkig leveren van een dienst niet hoeft te betekenen dat die dienst feitelijk in het geheel niet wordt geleverd. Sterker nog, dat zal meestal niet het geval zijn. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds het (wél door Tele2 geuite) verwijt van Tele2 dat de dienstverlening door KPN (ernstig) gebrekkig was en anderzijds het (niet door Tele2 geuite) verwijt dat de gebrekkige dienstverlening in feite erop neerkwam dat KPN de dienst in het geheel niet leverde.

3.46

Onder c. en d.betoogt Tele2 dat uit de bespreking op 28 maart 2002, waarin Tele2 alleen wilde praten over een schadeclaim, en de brieven van 2 april en 8 mei 2002 blijkt dat het Tele2 om méér te doen was dan het oplossen van operationele problemen. Volgens Tele2 heeft het hof deze omstandigheden onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel meegenomen.

3.47

De klachten falen. Het feit dat het Tele2 om méér te doen was dan het oplossen van operationele problemen, maakt nog niet dat KPN heeft moeten begrijpen dat Tele2 zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang.

3.48

Onder e.betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.2 tot en met 5.20 van Tussenarrest I – inhoudende dat de brief van 2 april 2002 stuitende werking heeft ten aanzien van deelverwijt b – onverenigbaar is met het oordeel van het hof in rov. 5.6 van Tussenarrest I, inhoudende dat de brief van 2 april 2002 een schadevergoedingsaanspraak aankondigt “
meer in het bijzonder” wegens deelverwijt b. Uit deze formulering volgt volgens Tele2 dat de brief van 2 april 2002 op meerdere tekortkomingen zag.

3.49

De klacht faalt. Met de woorden “
meer in het bijzonder” heeft hof niet gedoeld op meerdere (van elkaar te onderscheiden) tekortkomingen, maar heeft het hof kennelijk willen specificeren dat de KPN verweten tekortkomingen zien op de problemen met de trage afhandeling van geplaatste orders.

3.5

In
subonderdeel 1.8.klaagt Tele2 dat het hof in rov. 3.2.11 van Tussenarrest II onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom de brief van 8 mei 2002 geen verandering brengt in het oordeel van het hof dat Tele2 de verjaring ten aanzien van het ‘brede verwijt’ niet heeft gestuit. In die brief staat namelijk dat Tele2 “
diverse andere tekortkomingen” kan noemen waardoor zij haar “
op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen” (randnummer 1.23 hiervoor).

3.51

Ook deze klacht faalt. Als gezegd (randnummer 3.45 hiervoor), staat het (ernstig) gebrekkig leveren van een dienst niet per definitie gelijk aan het feitelijk in het geheel niet leveren van de dienst. Ook niet “
niet volledig” kunnen ontwikkelen van eigen dienstverlening is (heel) wat anders dan het “
volledig niet” kunnen ontwikkelen van dienstverlening. Het feit dat de brief van 8 mei 2002 vermeldt dat Tele2 nog diverse andere tekortkomingen kan noemen, maakt dus niet dat KPN daaruit heeft moeten begrijpen dat Tele2 zich het recht voorbehield om een vordering in te stellen wegens het in het geheel niet leveren van functionele en afneembare gedeelde toegang.

Subonderdelen 1.10., 1.12. en 1.13.: voortbouwklachten

3.52

Subonderdeel 1.10.bouwt voort op de rechtsklachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.6. Tele2 betoogt op grond van die subonderdelen dat het onjuist is als in de oordelen van het hof ligt besloten dat de brief van 8 mei 2002 niet als een stuitingshandeling ter zake van de deelverwijten a, c en/of d kan worden gezien.

3.53

Deze klacht faalt/mist feitelijke grondslag, omdat de rechtsklachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.6. falen/feitelijke grondslag missen (randnummers 3.6, 3.11, 3.14, 3.16, 3.39 en 3.42 hiervoor).

3.54

In
subonderdeel 1.12.klaagt Tele2 dat de oordelen van het hof in rov. 3.5, 3.6 en 4.22 van Tussenarrest I niet in stand kunnen blijven indien een of meer van de klachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. slaagt.

3.55

In rov. 3.5 en 3.6 van Tussenarrest I heeft hof geoordeeld over een (theoretische) verrekenmogelijkheid van Tele2. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom dit oordeel van het hof gelet op de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. niet in stand kan blijven. In zoverre faalt de klacht. De voortbouwklacht faalt ook voor zover die betrekking heeft op rov. 4.22 van Tussenarrest I, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over geschilperiode 1. Het verjaringsoordeel van het hof ten aanzien van geschilperiode 1 houdt in cassatie immers stand (randnummers 3.12 e.v. hiervoor).

3.56

In
subonderdeel 1.13.betoogt Tele2 dat de algemene juridische vooropstellingen in rov. 3.3 van Tussenarrest I niet in stand kunnen blijven, indien het hof daarbij is uitgegaan van een van de in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. als onjuist bestreden rechtsoverwegingen.

3.57

Deze klacht faalt. Niet valt in te zien hoe de (slagende) klachten in de subonderdelen 1.1. tot en met 1.11. maken dat rov. 3.3 van Tussenarrest I, waarin het hof de algemene stuitingsmaatstaf met juistheid heeft geformuleerd, niet in stand kan blijven. Tele2 licht dit ook niet toe.

Slotsom van de beoordeling van de klachten in onderdeel 1 (verjaring)

3.58

Uit het voorgaande volgt dat het verjaringsoordeel van het hof ten aanzien van geschilperiode 1 in stand kan blijven. Ook de verjaringsoordelen van het hof ten aanzien van deelverwijt a (de toegang tot het informatiesysteem van KPN) en het ‘brede verwijt’ (het feitelijk niet verlenen van functionele en afneembare gedeelde toegang) in geschilperiode 2 kunnen in stand blijven. Dit geldt niet voor de verjaringsoordelen van het hof ten aanzien van de splitterbankproblematiek (deelverwijt c in geschilperiode 2) en de collocatieproblemen (deelverwijt d in geschilperiode 2): deze oordelen houden mijns inziens in cassatie geen stand.

II Onderdelen 2 en 3: Zon

3.59

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat Tele2, om diverse redenen, niet gerechtigd is tot schadevergoeding in verband met Zon, de vennootschap waarin Tele2 een 90% belang had:

“
Causaal verband & schade – geschilperiode 1

(…)

• Marges Zon

4.53 In
grief 16 in principaal appel, onder E heeft KPN aangevoerd dat Tele2 in haar schadeberekening ten onrechte (ook) de marge meeneemt die Zon Nederland N.V. (hierna: Zon) is misgelopen als gevolg van de normschending. Zon was een zelfstandige rechtspersoon, waarin Tele2 destijds een deelneming van circa 90% had. Op 31 december 2014 [bedoeld is: 2004, A-G] is Zon met Tele2 gefuseerd. Zon bood in de geschilperiode via een door Tele2 verzorgde breedbandnetwerktoegangsdienst internettoegangsdiensten aan consumenten aan. Tele2 ontving daarvoor een vergoeding van Zon en Zon ontving op haar beurt een vergoeding van de consument (gemiddeld € 35,- per maand). KPN voert aan dat Tele2 ten onrechte de door Zon bij de consument in rekening gebrachte abonnementsprijs als uitgangspunt neemt bij de berekening van haar schade. Volgens KPN heeft Tele2 enkel recht op de misgelopen marge die zij van Zon ontving.

4.54 Naar het oordeel van het hof kan Tele2 alleen de schade vorderen die zij zelf heeft geleden. In relatie tot Zon houdt dat in dat Tele2 de misgelopen marges kan vorderen die zij bij Zon in rekening kon brengen. Anders dan Tele2 bij memorie van antwoord aanvoert, is de eventuele schade van Zon (als gevolg van onrechtmatig handelen van KPN) niet zonder meer te beschouwen als schade van Tele2 zelf. De omstandigheid dat Zon eind 2004 is gefuseerd met (…) [Tele2, A-G] – waarbij de aanspraken van Zon op KPN onder algemene titel zijn overgegaan op (…) [Tele2, A-G] – maakt dat niet anders. Daarmee zijn de vorderingen van Zon nog niet “versmolten” met de vorderingen van Tele2. Verder heeft KPN nog aangevoerd dat Zon KPN nimmer aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade en dat eventuele vorderingen van Zon inmiddels al geruime tijd zijn verjaard. Het is – vooralsnog – niet gebleken dat (…) deze stelling van KPN ongegrond is.

4.55 De stelling van Tele2 dat zij schade heeft geleden omdat de aandelen Zon als gevolg van de normschending door KPN minder waard [zijn], gaat niet op. Niet alleen heeft Tele2 die stelling in het geheel niet onderbouwd, maar zij heeft ook geen vordering ingesteld tot het vergoeden van schade wegens de verminderde waarde van de aandelen. Verder heeft Tele2 niet bestreden de stelling van KPN dat deze vordering is verjaard (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 5.89 e.v.), nog daargelaten dat een dergelijke vordering – naar het zich laat aanzien – zou afstuiten op Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 ECLI:NL:HR:1994:ZC1564).”

3.6

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn beslissingen omtrent Zon:^[63]

“
3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen

(…)

3.5 Kan Tele2 de door Zon misgelopen marges vorderen?

(…)

3.5.2

Tele2 heeft aangevoerd dat de vorderingen van Zon niet zijn verjaard omdat de aan KPN gezonden stuitingsbrieven ook de eigen schadevergoedingsvorderingen van Zon hebben gestuit. KPN moest daarmee in ieder geval rekening houden omdat Zon een geïntegreerd onderdeel vormde [van] de business van Tele2.

3.5.3

Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest is, als gezegd, overwogen dat vooralsnog niet [is] gebleken dat Zon KPN (tijdig) aansprakelijk heeft gesteld. In zoverre is geen sprake van een bindende eindbeslissing. Tele2 heeft in haar memorie na het tussenarrest in feite aangevoerd dat de door haar verzonden stuitingsbrieven mede namens Zon zijn geschreven, althans dat KPN deze brieven redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten. Deze stelling faalt. Dat de onderneming van Zon een geïntegreerd onderdeel vormde van de business van Tele2, en dat de beide rechtspersonen – zo begrijpt het hof – zeer nauw met elkaar samenwerkten, is daarvoor niet voldoende. Zon was destijds immers een zelfstandige rechtspersoon en ook niet een volle dochter van Tele2. KPN heeft dan ook niet hoeven te begrijpen dat Tele2 de stuitingsbrieven – waarin geen enkele melding wordt gemaakt van Zon – mede namens Zon verstuurde. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn gesteld noch gebleken.

3.6 Kan Tele2 – in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Zon – verloren aandeelhouderswaarde vorderen?

(…)

3.6.2

In haar memorie na tussenarrest heeft Tele2 hierover aangevoerd dat zij geen afzonderlijke vordering ter zake van de afgeleide schade (waardevermindering aandelen Zon) hoefde in te dienen omdat zij ook schade nader op te maken bij staat vordert en de afgeleide schade in die context aan de orde kan komen. Verder heeft zij aangevoerd dat in de stuitingsbrieven besloten ligt dat ook de verjaring van de vordering ter zake van afgeleide schade wordt gestuit.

3.6.3

Het hof ziet geen aanleiding om van de desbetreffende bindende eindbeslissingen terug te komen. Tele2 heeft pas na het tussenarrest voor het eerst aangevoerd dat de stuitingsbrieven ook zien op een vordering tot schadevergoeding wegens waardevermindering van de aandelen Zon. De overweging in het tussenarrest dat Tele2 niet de stelling van KPN heeft weersproken dat deze vordering is verjaard, is dus juist.

3.6.4

Verder is Tele2 van mening dat de afgeleide schade in dit geval wel voor vergoeding in aanmerking komt. Tele2 doet daartoe een beroep op de uitzondering van Poot / ABP inhoudend dat een aandeelhouder wel schade kan vorderen indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Tele2 doet ook een beroep op HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899. In dat arrest heeft de HR overwogen dat de regels van Poot/ABN erop berusten dat het aan de vennootschap zelf is om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen. Volgens Tele2 vloeit uit deze ratio voort dat een uitzondering kan worden gemaakt op dat regel dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt indien zou moeten worden aangenomen dat Zons vordering is verjaard, maar de schade door Tele2 is geleden.

3.6.4Voor zover al niet moet worden aangenomen dat de stellingen van Tele2 tardief zijn, is het hof van oordeel dat deze stellingen niet opgaan. Het enkele feit dat Zon, als gevolg van verjaring en/of de fusie met Tele2, niet langer in de positie is om een vordering tegen KPN in te stellen, vormt op zichzelf geen grond om een uitzondering te maken op de hoofdregel dat (kort gezegd) een aandeelhouder geen afgeleide schade kan vorderen. Het had op de weg van Zon gelegen om KPN voorafgaand aan het verstrijken van de verjaringstermijn en/of de fusie met Tele2 aansprakelijk te stellen voor de schade die zij had geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN. Het feit dat zij dat heeft nagelaten, betekent niet dat aan de aandeelhouders van Zon dan alsnog een vordering tot afgeleide schade toekomt. De stellingen van Tele2 rechtvaardigen verder ook niet de conclusie dat sprake is van een situatie dat de gedragingen van KPN specifiek onzorgvuldig zijn jegens Tele2 in haar hoedanigheid van aandeelhouder.”

3.61

In
subonderdeel 2richt Tele2 klachten tegen het oordeel van het hof dat Tele2 geen vergoeding van KPN kan vorderen van de door Zon misgelopen marges (rov. 4.53 en 4.54 van Tussenarrest I en rov. 3.5 van Tussenarrest II). In
subonderdeel 3, dat op het leerstuk van afgeleide schade ziet, richt Tele2 klachten tegen het oordeel van het hof dat Tele2 geen vergoeding van de in verband met Zon verloren aandeelhouderswaarde kan vorderen (rov. 4.55 van Tussenarrest I en rov. 3.6 van Tussenarrest II). Ik beoordeel de klachten in de twee subonderdelen hierna achtereenvolgens.

3.62

In
subonderdeel 2.1.klaagt Tele2 dat het hof in rov. 4.54 van Tussenarrest I heeft miskend dat bij een juridische fusie het gehele vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap. Tele2 betoogt dat als gevolg van de fusie alle vorderingen van Zon tot het vermogen van Tele2 zijn gaan behoren, waaronder de schadevergoedingsvorderingen jegens KPN.

3.63

De klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat de vorderingen van Zon als gevolg van de fusie tot het vermogen van Tele2 zijn gaan behoren. Het hof heeft in rov. 4.54 van Tussenarrest I immers uitdrukkelijk overwogen dat eind 2004, bij de fusie van Zon met Tele2, de aanspraken van Zon op KPN onder algemene titel op Tele2 zijn overgegaan. Het oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 4.54 van Tussenarrest I – dat Tele2 alleen vergoeding van de schade kan vorderen die zij zelf heeft geleden – maakt het voorgaande niet anders. Met dat oordeel heeft het hof, blijkens het vervolg van rov. 4.54 van Tussenarrest I, waarin het hof heeft overwogen dat de fusie met Zon niet maakt dat de vorderingen van Zon met die van Tele2 zijn “
versmolten”, slechts tot uitdrukking willen brengen dat het voor KPN kenbaar had moeten zijn dat Tele2, als rechtsopvolgster van Zon, ook aanspraak maakte op vergoeding van de schade die Zon in geschilperiode 1 heeft geleden.

3.64

In
subonderdeel 2.2.betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.54 van Tussenarrest I en rov. 3.5.3 van Tussenarrest II heeft miskend dat voor een rechtsgeldige stuiting door een ander dan de gerechtigde niet is vereist dat de stuitingsbrieven “
mede namens” de gerechtigde zijn geschreven. Het gaat er volgens Tele2 om of de stuiting aan de gerechtigde kan worden
toegerekend, waarbij onder meer een rol kan spelen dat (i) de stuitende partij een grote mate van invloed op de gerechtigde kan uitoefenen, (ii) de stuitende partij en de gerechtigde onderdeel zijn van hetzelfde concern en (iii) het concern, waarvan de stuitende partij en de gerechtigde onderdeel zijn, zich naar buiten toe als eenheid presenteert. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Tele2 zich niet op deze toerekening heeft beroepen, is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van het betoog van Tele2, dan wel had het hof ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen.

3.65

De klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.5.3 van Tussenarrest II verwezen naar de nadere memorie na tussenarrest van Tele2, waarin Tele2 heeft aangevoerd dat “
de door Tele2 aan KPN gezonden stuitingsbrieven aan Zon kunnen worden toegerekend” en dit meebrengt dat “
de stuitingshandelingen van Tele2 mede gelden als stuitingen van Zons schadevergoedingsvorderingen.”^[64]Naar het oordeel van het hof gaat dit betoog niet op en kunnen de stuitingen door Tele2 dus niet worden toegerekend aan de ‘gerechtigde’ (Zon). Bij dit oordeel heeft het hof blijkens rov. 3.5.3 van Tussenarrest II onderkend dat, zoals Tele2 in dit subonderdeel aanvoert, de onderneming van Zon een geïntegreerd onderdeel vormde van de
businessvan Tele2 en dat beide rechtspersonen zeer nauw met elkaar samenwerkten. Volgens het hof is dit echter niet voldoende om te kunnen oordelen dat de stuitingsbrieven die Tele2 aan KPN heeft gezonden ook de vorderingen van Zon omvatten. Dat is niet onjuist. Het hof heeft terecht overwogen dat Zon tot eind 2004 een zelfstandige rechtspersoon was en bovendien geen 100% dochter van Tele2. Nu de stuitingsbrieven van Tele2 geen enkele melding maken van Zon (niet vóór en niet ná de fusie eind 2004), valt niet in te zien hoe KPN heeft moeten begrijpen dat Tele2 de stuitingsbrieven mede namens Zon verstuurde, althans dat de stuitingshandelingen van Tele2 mede aan Zon moeten worden toegerekend.

3.66

In
subonderdeel 2.3.klaagt Tele2 dat, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op een drietal stellingen van Tele2, waaruit volgens Tele2 volgt dat de stuitingsbrieven van Tele2 aan Zon konden worden toegerekend. Het gaat om de stellingen dat (i) Zon niet zelfstandig opereerde, maar als merk van Tele2, (ii) de kosten binnen Tele2 werden gemaakt, de opbrengsten binnen Tele2 werden gealloceerd en Zon geen eigen marge genoot en (iii) het onderscheid tussen de marges van Zon en de marges die Zon aan Tele2 in rekening kon brengen in hoge mate kunstmatig is.

3.67

Ook deze klacht faalt. In rov. 3.5.3 van Tussenarrest II heeft het hof overwogen dat de onderneming van Zon een geïntegreerd onderdeel vormde van de
businessvan Tele2 en dat beide rechtspersonen zeer nauw met elkaar samenwerkten. Hiermee is het hof voldoende ingegaan op de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde stellingen van Tele2, die immers op hetzelfde neerkomen.

3.68

In
subonderdeel 2.4.voert Tele2 aan dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het hof op basis van de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde stellingen van Tele2 had moeten beoordelen of Zon en Tele2 ten tijde van de geschilperiode konden worden vereenzelvigd. In
subonderdeel 2.5.voegt Tele2 hieraan toe dat het oordeel van het hof niet toereikend is gemotiveerd, voor zover daarin ligt besloten dat van vereenzelviging geen sprake is. Het hof is in dat geval immers niet voldoende kenbaar ingegaan op de stellingen onder (i), (ii) en (iii) van Tele2.

3.69

De klacht in subonderdeel 2.4. mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5.3 van Tussenarrest II overwogen dat Zon destijds een zelfstandige rechtspersoon was, waaruit blijkt dat het hof van oordeel is geweest dat Zon niet met Tele2 kon worden vereenzelvigd, ondanks de door Tele2 onder (i), (ii) en (iii) genoemde omstandigheden, die het hof ook in rov. 3.5.3 samengevat heeft weergegeven. Dit (impliciete) oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Vereenzelviging verlangt uitzonderlijke omstandigheden^[65]en van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is in dit geval (in het geheel) niet gebleken. De klacht in subonderdeel 2.5. faalt derhalve.

3.7

Subonderdeel 2.6.bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat indien één van de klachten in de subonderdelen 2.1. tot en met 2.5. slaagt, ook rov. 4.3.1 tot en met 4.3.6 van Tussenarrest II niet in stand kunnen blijven. De klacht faalt, omdat geen van de klachten in de subonderdelen 2.1. tot en met 2.5. tot cassatie leidt.

3.71

In
subonderdeel 2.7.klaagt Tele2 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het in rov. 4.3.4 van Tussenarrest II heeft miskend dat de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet gelden ter zake van het hypothetische scenario bij schadebegroting en/of ten aanzien van het schatten van de schade. Ook deze klacht faalt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het hof in rov. 4.3.4 van Tussenarrest II van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

3.72

In
subonderdeel 3.1.betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft miskend dat de hoofdregel uit het arrest
Poot/ABP^[66]in dit geval niet van toepassing is. Tele2 stelt dat haar wél een eigen schadevergoedingsvordering met betrekking tot de verloren aandeelhouderswaarde van Zon toekomt, omdat (i) Tele2 schade heeft geleden in de vorm van verloren aandeelhouderswaarde, (ii) het hof zelf heeft vastgesteld dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld en (iii) Zon – als gevolg van de fusie en/of verjaring – niet zelf een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens KPN kan instellen.

3.73

De klacht faalt. Het hof heeft terecht in de slotzin van rov. 3.6.4 van Tussenarrest II geoordeeld dat de stellingen van Tele2 niet de conclusie rechtvaardigen dat KPN specifiek onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Tele2 “
in haar hoedanigheid van aandeelhouder” van Zon. Dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld, maakt immers nog niet dat KPN een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Tele2 als aandeelhouder van Zon heeft geschonden.^[67]

3.74

Daarbij komt dat het hof in rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft geoordeeld dat het enkele feit dat Zon, als gevolg van verjaring en/of de fusie met Tele2, niet langer in de positie was om zelf een schadevergoedingsvordering jegens KPN in te stellen, op zichzelf geen uitzondering rechtvaardigt op de in het arrest
Poot/ABPgeformuleerde hoofdregel dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel geen plaats is. Ook dit oordeel van het hof is juist. Het gaat hier – zo begrijp ik – om de situatie dat een beweerdelijke vordering ten aanzien van de dochter (Zon) is verjaard, waarna de moeder (Tele2) die vordering alsnog wil instellen, omdat de dochter (Zon) dat zelf niet meer kan. Nog daargelaten dat dit dogmatisch lastig te volgen is (voor de moeder is er niet opeens weer een rechtsvordering), is een dergelijke constructie om de
Poot/ABP-regel te ontwijken ongewenst en dus niet toelaatbaar. Ook de fusie tussen dochter (Zon) en moeder (Tele2) vormt geen aanleiding om een uitzondering te maken op de hoofdregel dat in beginsel geen plaats is voor vergoeding van afgeleide schade. Na de fusie stond immers niets eraan in de weg dat Tele2, als rechtsopvolgster van Zon, een schadevergoedingsvordering jegens KPN zou instellen die mede zag op de schade die Zon voorafgaand aan de fusie in geschilperiode 1 (begin 2000 tot 1 september 2001) heeft geleden. Tele2 heeft dit echter nagelaten, hetgeen voor haar eigen rekening komt.

3.75

In
subonderdeel 3.2.klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat (i) vaststaat dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld, (ii) het onderscheid tussen (schade van) Tele2 en (schade van) Zon geheel kunstmatig is en (iii) de schade als gevolg van de fusie definitief is geleden.

3.76

Ook deze klacht faalt. Voorafgaand aan de fusie in 2004 stond niets eraan in de weg dat Zon zelf een schadevergoedingsvordering jegens KPN zou instellen of de verjaring van haar (beweerdelijke) vordering op KPN zou stuiten. Na de fusie heeft Tele2 dit kunnen doen als rechtsopvolgster van Zon. Van deze mogelijkheid hebben Zon en Tele2 geen gebruikgemaakt. Dat de schade inmiddels “
definitief” is geleden – en Tele2 dus niet meer ‘via Zon’ kan worden gecompenseerd – is dus aan het nalaten van Zon en Tele2 te wijten en maakt niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Tele2 geen vordering wegens verloren aandeelhouderswaarde toekomt.

3.77

In
subonderdeel 3.3.voert Tele2 aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Tele2 heeft immers schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd en was dus, gelet op de stand van het debat, niet gehouden om haar stelling dat van afgeleide schade sprake is nader te onderbouwen of in dat kader een afzonderlijke vordering in te stellen. Tele2 klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de door Tele2 verzonden stuitingsbrieven in beginsel op
alleschade van Tele2 zien en dus ook op de verloren aandeelhouderswaarde ten aanzien van Zon.

3.78

Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klachten, omdat uit de beoordeling van de klachten in de subonderdelen 3.1. en 3.2. blijkt dat Tele2 geen recht heeft op vergoeding van afgeleide schade (randnummers 3.72 e.v. hiervoor). Of Tele2 dus wel of geen vergoeding van afgeleide schade heeft gevorderd en of haar stuitingsbrieven wel of niet ook de door haar geleden afgeleide schade omvatten, doet derhalve niet langer ter zake.

3.79

In
subonderdeel 3.4.betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en rov. 3.6.3 van Tussenarrest II heeft miskend dat het feit dat een stelling niet is weersproken, de rechter niet ontslaat van zijn verplichting om te beoordelen of de stelling de ermee beoogde conclusie kan dragen. In dit geval valt volgens Tele2 niet (zonder meer) in te zien dat de stelling van KPN dat de verjaring niet is gestuit, de conclusie kan dragen dat de vordering van Tele2 in zoverre is verjaard.

3.8

Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klacht. Het oordeel van het hof, dat Tele2 geen vergoeding van de verloren aandeelhouderswaarde van Zon toekomt, houdt in cassatie stand (randnummers 3.72 e.v. hiervoor). De vraag of deze vordering al dan niet is verjaard, is daarmee niet langer van belang.

3.81

In
subonderdeel 3.5.klaagt Tele2 dat het onjuist is voor zover het hof in (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft geoordeeld dat de stellingen van Tele2 omtrent afgeleide schade tardief zijn. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de stellingen van Tele2 omtrent afgeleide schade inhoudelijk beoordeeld en verworpen en dus niet volstaan met het oordeel dat de stellingen buiten beschouwing worden gelaten, omdat Tele2 ze op een te laat moment in de procedure heeft ingenomen.

III Onderdeel 4: de boeteregeling

3.82

In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat Tele2, naast de verschuldigde boetes, géén schadevergoeding van KPN kan vorderen voor de in de VSO en SLA ordering & levering omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt:

“
Boetebeding – geschilperiode 2

5.28 Zowel in de VSO als in de SLA ordering & levering is geregeld dat er in het geval van onderpresteren door KPN een boeteregeling geldt. Tele2 heeft op grond van deze boeteregeling aanspraak gemaakt op boetes. KPN is van mening dat Tele2 naast de boetes geen recht meer heeft op schadevergoeding. De rechtbank heeft dat verweer verworpen. De
grieven 6 en 7 in principaal appelzien op deze kwestie. In de toelichting op deze grieven klaagt KPN dat de rechtbank te veel gewicht heeft toegekend aan de taalkundige betekenis van de SLA en de context waarin de boetebedingen zijn overeengekomen, uit het oog heeft verloren.

5.29 Het hof overweegt als volgt. Art. 6:92 lid 2 BW Pro bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Deze bepaling is van regelend recht en partijen kunnen dus andersluidende afspraken maken. Ter zake van de vraag of partijen in de VSO en/of de SLA ordering & levering zijn overeengekomen dat Tele2 – naast de boete – ook aanspraak kan maken op schadevergoeding, is het Haviltex-criterium van toepassing. Waar het op aankomt is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeengekomen boeteregeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voorts is in dit geval van belang dat het gaat om grote commerciële partijen waarbij de rechter op voorhand groot gewicht mag toekennen aan de letterlijke betekenis van het contract (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

5.30 Tele2 stelt dat partijen in afwijking van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW Pro zijn overeengekomen dat de boetes niet in de plaats komen van of dienen ter vervanging van schadevergoeding. De bewijslast van deze stelling ligt op haar. Daarbij heeft te gelden dat art. 6:92 lid 2 BW Pro een toepassing is van het beginsel dat een boetebeding waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar (i.c. KPN) moet worden uitgelegd (TM Parl. Gesch. 6, p. 322). In de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) wordt verder het volgende opgemerkt:

“
Het tweede lid bepaalt dat, behoudens afwijkende regeling, de boete voor de schadevergoeding in de plaats komt, zodat in geval van wanprestatie de schuldeiser alleen recht heeft op de bedongen boete. Deze regel, die ook geldt voor de boete die op de enkele vertraging is gesteld, is in overeenstemming met het thans geldende wetboek (artikel 1343 lid Pro 1 B. W), doch het ontwerp wijkt daarvan af door in het tweede lid van het volgende artikel(thans art. 6:94 lid 2 BW Pro, hof)
in bijzondere gevallen een aanvullende schadevergoeding mogelijk te maken. Van het in het tweede lid bepaalde kunnen partijen op verschillende wijzen afwijken. Zo kunnen zij bedingen, dat de schuldeiser de keuze heeft tussen de wettelijke schadevergoeding en de boete. Ook kunnen zij bedingen, dat de schuldeiser recht heeft zowel op de boete als op de wettelijke schadevergoeding. Uiteraard zal in het laatste geval de boeteeerder voor vermindering krachtens artikel 18 lid 1 in Pro aanmerking komen. Tenslotte sluit het tweede lid ook niet uit dat onderscheid wordt gemaakt tussen de vergoeding van vertragingsschade als bedoeld in artikel 6 enerzijds Pro en schadevergoeding die in de plaats van de verschuldigde prestatie treedt (artikelen 1, 11 en 12) anderzijds; partijen kunnen dus b.v. bedingen dat de boete in de plaats treedt van de vergoeding van vertragingsschade ingeval nakoming wordt gevorderd, maar dat boete en vervangende schadevergoeding wel tegelijk kunnen worden gevorderd.

5.31 Volgens Tele2 volgt reeds uit het feit dat in de overeenkomsten onder ogen is gezien dat de overeengekomen boete is bedoeld als stimulans om het afgesproken prestatieniveau te halen en niet is bedoeld ter vergoeding van de schade, dat er naast een boete ook schadevergoeding mogelijk is. Tele2 doet daarmee een beroep op de letterlijke tekst van de overeenkomst (of meer precies: op de bijlages bij MDF 2002 en de SLA ordering & levering, waarin de boeteregeling is opgenomen) (…).

5.32 Naar het oordeel van het hof is de tekst van de boeteregeling niet zo duidelijk als Tele2 doet voorkomen. Hierin is immers slechts verwoord wat de strekking van het onderhavige boetebeding is (namelijk – zo begrijpt het hof – een stimulans om het afgesproken prestatieniveau te halen), maar er staat niet expliciet dat partijen zijn overeengekomen dat Tele2 daarnaast ook schadevergoeding kan vorderen. Op grond van de tekst zou (bijvoorbeeld) ook kunnen worden geconcludeerd dat partijen buiten twijfel hebben willen stellen dat KPN bij “onderprestatie” een boete is verschuldigd, ongeacht of Tele2 schade heeft geleden.

5.33 Verder is voor de uitleg van de boeteregeling van belang de totstandkomingsgeschiedenis ervan. De boeteregeling is eerst opgenomen in de VSO (die dateert van 12 februari 2002) en is daarna vrijwel letterlijk overgenomen in de SLA ordering & levering (die dateert van 31 maart 2002). Uit art. 1.9, onder a, VSO (…) volgt dat de boeteregeling het resultaat is van onderhandelingen tussen KPN, de alternatieve aanbieders (waaronder Tele2) en OPTA. Ten tijde van de totstandkoming van de VSO tussen KPN en Tele2 was de definitieve boeteregeling nog niet beschikbaar. Daarom is een concept-versie als bijlage bij de VSO opgenomen. De boeteregeling bij MDF 2002 is de definitieve versie (die de concept-versie behorend bij de VSO verving). Het hof maakt hieruit op dat de boeteregeling een op zichzelf staande (uniform binnen de markt geldende) regeling was die bedoeld was om te implementeren in de individuele contracten die KPN met de andere marktpartijen zou sluiten. In deze individuele contracten konden afspraken worden gemaakt over eventuele andere door KPN te betalen (schade)vergoedingen. In de (uniforme) boeteregeling is dus geen keuze gemaakt omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van schadevergoeding naast een boete; die keuze is overgelaten aan de individuele contractspartijen.

5.34 KPN en Tele2 hebben de (collectief overeengekomen) boeteregeling geïmplementeerd in hun contracten. Partijen zijn daarbij in art. 1.9, onder b, VSO – in aanvulling op deze standaardboeteregeling – overeengekomen dat Tele2 het recht had om in de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003 aan KPN een aanvullende boete in rekening te brengen indien gedurende die periode het overeengekomen kwaliteitsniveau van de leverbetrouwbaarheid (KP1 5) in enige kalendermaand niet zou worden gerealiseerd. KPN en Tele2 hebben in de VSO niets afgesproken omtrent een eventuele schadevergoeding die Tele2 zou kunnen vorderen naast of in aanvulling op de boetes.

5.35 Naar het oordeel van het hof moet op grond van het vorenstaande worden aangenomen dat partijen, die ongetwijfeld beide werden bijgestaan door advocaten en/of bedrijfsjuristen, bij de totstandkoming van de VSO onder ogen hebben gezien of aan het (eventueel) tekortschieten van KPN ter zake van de KPI’s 1,4 en 5 nog andere financiële gevolgen zouden moeten worden verbonden dan uitsluitend de betaling van een boete zoals vastgelegd in de boeteregeling. Partijen hebben toen de keuze gemaakt om een aanvullende boete op te leggen voor het niet nakomen van KPI 5. Uit de VSO is dan ook niet af te leiden dat partijen beoogd hebben af te wijken van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW Pro. Ook de (tekst van) de SPA biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Daaraan doet niet af dat – naar Tele2 stelt – KPN (als monopolist) bij de totstandkoming van de boeteregeling, de VSO en/of de SLA over een aanmerkelijke machtspositie beschikte en daarom in staat was de inhoud van de overeenkomsten in haar voordeel te beïnvloeden. Tele2 heeft onvoldoende geconcretiseerd dat die omstandigheid (indien juist) van zodanig gewicht was dat kan worden aangenomen dat partijen de (niet expliciet uitgesproken) intentie hadden van art 6:92 lid 2 BW Pro af te wijken.

5.36 Het hof komt tot de conclusie dat naast de verschuldigde boete geen schadevergoeding kan worden gevorderd voor de in de VSO/SLA omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt. De VSO/SLA kent slechts voor een drietal tekortkomingen een boeteregeling: (i) voor het geval KPN niet tijdig reageert op een aanvraag voor een individuele lijnorder (KPI 1); (ii) voor het geval de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt (KPI 4); (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum (KPI5). Voor andere mogelijke tekortkomingen van KPN bestaat geen boeteregeling. In die gevallen stuit een vordering tot schadevergoeding niet af op het bestaan van de boeteregeling. Verder is de boeteregeling pas per 1 april 2002 in werking getreden, zodat eventuele tekortkomingen van voor die datum evenmin onder de boeteregeling vallen.

5.37 Het hof verwerpt de stelling van Tele2 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN uitsluitend boetes ter hoogte van €1,9 miljoen verschuldigd is terwijl de totale schade vele malen hoger is, reeds omdat Tele2 niet heeft onderbouwd dat dat ook geldt voor de schade die is voortgevloeid uit het niet nakomen van de KPI’s 1,4 en 5. De in de procedure door Tele2 gevorderde schadevergoeding ziet immers op (veel) meer dan op deze tekortkomingen.

5.38 Voor de gevorderde schadevergoeding ter zake van deelverwijt b betekent het vorenstaande het volgende.

5.39 Over de periode vanaf 1 april 2002 (de datum van de inwerkingtreding van (de boeteregelingen in) de VSO en de SLA ordering & levering geldt dat de boete in de plaats treedt van een eventueel recht op schadevergoeding voor zover het het niet nakomen van de KPI’s 1, 4 en 5 betreft. Het hof constateert dat de KPI’s 1, 4 en 5 alle zien op de verplichting van KPN om orders tijdig af te handelen. Gesteld noch gebleken is dat de verwijten inzake de tijdige afhandeling van orders die Tele2 aan het adres van KPN maakt, zien op meer of andere gedragingen dan de gedragingen die in de KPI’s 1, 4 en 5 worden omschreven. Meer in het bijzonder heeft Tele2 onvoldoende concreet onderbouwd waarom het niet tijdig afhandelen van orders gelijk zou moeten worden gesteld aan het in het geheel niet verschaffen van gedeelde toegang.

5.40 Zoals hiervoor overwogen, golden de boetebedingen in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 nog niet. Over die periode staan de overeengekomen boeteclausules er niet aan in de weg dat Tele2 aanspraak maakt op vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat KPN de orders niet voldoende voortvarend afhandelde. Het hof verwijst verder naar hetgeen hieromtrent zal worden overwogen in rov. 5.47 en 5.48.”

3.83

In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn oordeel omtrent de boeteregeling:

“
3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen

(…)

3.3 Moet het hof terugkomen van zijn beslissing dat in geschilperiode 2 (vanaf 1 april 2002) naast de verschuldigde boete geen schadevergoeding kan worden gevorderd?

3.3.1

Het hof heeft in rov 5.28-5.40 van het tussenarrest geoordeeld dat vanaf 1 april 2002 (de datum van de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering) de boeteregeling in de weg staat aan het vorderen van schadevergoeding voor zover het gaat om de volgende drie tekortkomingen: (i) in geval van niet tijdig reageren door KPN op een aanvraag voor een individuele lijnorder; (ii) in het geval dat de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt; en (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum.

3.3.2

Tele2 is van mening dat het hof deze beslissing moet heroverwegen. Volgens Tele2 (…) [is] KPN (…) in de periode vanaf 1 april 2002 niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten, maar heeft zij ook onrechtmatig gehandeld. De boeteregeling is niet van toepassing op onrechtmatig handelen. Wanneer het beding zo moet worden uitgelegd dat het ook zou zien op onrechtmatig handelen, is het in de ogen van Tele2 nietig, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat KPN zich daarop beroept. Verder is Tele2 van mening dat het oordeel van het hof dat de boete in de plaats treedt van de schadevergoeding, berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Tele2 mocht in dit geval de boeteregeling opvatten als (uitsluitend) een prikkel tot nakoming. Dit volgt volgens Tele2 uit de ‘uitgangspunten’ die KPN had vermeld in de ‘Beschrijving van Toevoeging op het Referentie Aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet’ van 5 februari 2002.

3.3.3

Het hof ziet in hetgeen Tele2 heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om terug te komen van een of meer bindende eindbeslissingen in rov. 5.28-5.40. Dat Tele2 het oneens is met de beslissingen van het hof is daarvoor onvoldoende. De omstandigheid dat de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst – mogelijk – tevens kunnen worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen van KPN, acht het hof onvoldoende om te oordelen dat op een dergelijke onrechtmatige daad – waaraan dezelfde gedragingen van KPN ten grondslag liggen als aan de toerekenbare tekortkoming – de boeteregeling niet van toepassing is.”

3.84

In
subonderdeel 4.1.klaagt Tele2 dat het hof in rov. 5.35 van Tussenarrest I heeft miskend dat een boeteregeling met exclusieve werking strijdig is met Europeesrechtelijk marktordeningsrecht op het gebied van telecommunicatie. Een dergelijke boeteregeling heeft immers tot gevolg dat Tele2 geen aanspraak kan maken op de schadevergoeding die haar in de positie kan brengen waarin zij zou hebben verkeerd als KPN haar verplichting niet had geschonden om non-discriminatoire gedeelde toegang te verlenen. Volgens Tele2 had het hof daarom moeten onderzoeken of de boeteregeling nietig is.

3.85

De klacht faalt.

3.86

Bij de totstandkoming van de Telecommunicatiewet,^[68]op grond waarvan KPN was gehouden om non-discriminatoire gedeelde toegang te verschaffen,^[69]is “
de vraag bezien welke regeling in de nieuwe wetgeving dient te gelden voor de aansprakelijkheid van aanbieders van diensten in de telecommunicatiesector, ongeacht of die diensten betrekking hebben op het basale aanbod van telecommunicatie-infrastructuur of telefonie dan wel op andere diensten.”^[70]Volgens de toenmalige Minister van Verkeer en Waterstaat paste een wettelijk geregelde beperking van de aansprakelijkheid voor aanbieders van telecommunicatiediensten of van telecommunicatienetwerken, van welke aard deze diensten of netwerken ook waren, primair niet bij de strekking van EG-regelgeving.^[71]De EG-regelgeving gaf juist aanleiding om het aansprakelijkheidsregime voortaan te laten beheersen door “
het gemene recht”. Een dergelijke aanpak paste in de ogen van de minister ook “
bij de liberalisering van de gehele telecommunicatiemarkt en bij de ontwikkelingen in de ons omringende landen.”^[72]Onderkend werd dat “
een dergelijke keuze voor het civiele recht” meebrengt dat “
een telecommunicatieoperator de normale contractuele mogelijkheden tot beperking van zijn aansprakelijkheid ten dienste staan.” Het gaat dan om “
een beperking die door contractpartijen zelf is aangebracht in plaats van door de wetgever.”^[73]

3.87

Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de aansprakelijkheid van aanbieders van telecommunicatiediensten, zoals KPN en Tele2, door het burgerlijk recht wordt beheerst. Onderdeel van dit burgerlijk recht vormt art. 6:92 lid 2 BW Pro, dat bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Anders dan Tele2 betoogt, is het dus niet zo dat Europeesrechtelijke regelgeving eraan in de weg staat dat telecommunicatiedienstaanbieders een boeteregeling met exclusieve werking overeenkomen.

3.88

Dat het boetebeding mede het karakter van een exoneratiebeding heeft, zoals Tele2 betoogt,^[74]doet aan het voorgaande niet af. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Telecommunicatiewet staat immers dat het partijen “
vanzelfsprekend” vrijstaat “
om de aansprakelijkheid door middel van een exoneratiebeding (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) contractueel te beperken.”^[75]Hetzelfde geldt logischerwijs voor een boetebeding.

3.89

In
subonderdelen 4.2. en 4.3.betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.35 van Tussenarrest I onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De stellingen van partijen geven immers aanleiding tot een vermoeden van misbruik van economische machtspositie door KPN en daarom had het hof – na het horen van partijen hierover – ambtshalve moeten beoordelen of het boetebeding nietig is. Tele2 wijst op haar stellingen dat (i) KPN de regie heeft gehad over de inhoud van de SLA’s en de VSO, (ii) andere telecomaanbieders ‘volledig afhankelijk’ waren van KPN en (iii) KPN als gewezen ‘monopolist’ en nog altijd als op de relevante markt ‘dominante partij’ alle deskundigheid in huis had.

3.9

De klachten falen.

3.91

Het boetebeding is het resultaat van overleg tussen niet alleen KPN en de betrokken marktpartijen, zoals Tele2, maar ook met de toenmalige toezichthouder op de telecommunicatiemarkten, OPTA (rov. 5.33 van Tussenarrest I, met verwijzing naar het bepaalde in de VSO, randnummer 1.13 hiervoor). De betrokkenheid van OPTA bij de totstandkoming van het boetebeding maakt het niet voor de hand liggend dat KPN bij het overeenkomen van (de inhoud van) de boeteregeling misbruik heeft gemaakt van een eventuele economische machtspositie. Nu ook partijen in feitelijke instanties hieromtrent geen stellingen hebben ingenomen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet (kenbaar) heeft beoordeeld of het boetebeding nietig is wegens schending van art. 24 lid 1 Mededingingswet Pro, op grond waarvan het voor ondernemingen verboden is om misbruik te maken van een economische machtspositie.

3.92

In
subonderdeel 4.4.klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.37 van Tussenarrest I onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof had de relevantie van het Europees marktordeningsrecht moeten betrekken bij de vraag of het beroep op (de exclusieve werking van) de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In aanvulling hierop betoogt Tele2 in
subonderdeel 4.5.dat het hof in het kader van de onaanvaardbaarheidsvraag ten onrechte (beslissende) betekenis heeft toegekend aan de onderbouwing door Tele2 van de hoogte van bepaalde schadeposten, te weten de schade die Tele2 heeft geleden in verband met de tekortkomingen van KPN waarvoor de boeteregeling geldt. Volgens Tele2 hoefde zij daarop niet nader in te gaan, omdat zij verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.

3.93

Ook deze klachten falen.

3.94

Op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het is in beginsel aan de partij die betoogt dat een als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is (Tele2 in dit geval) om de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden te stellen en bij tegenspraak te bewijzen.^[76]

3.95

Het hof heeft in rov. 5.37 van Tussenarrest I overwogen dat Tele2 haar stelling niet heeft onderbouwd dat de totale schade die zij heeft geleden door de tekortkomingen waarvoor de boeteregeling is overeengekomen “
vele malen hoger is” dan de boete van € 1,9 miljoen die KPN aan Tele2 is verschuldigd. Aangezien Tele2 dit heeft nagelaten, is het niet duidelijk (en was het voor het hof ook niet duidelijk) welke (financiële) gevolgen onverkorte toepassing van het boetebeding voor Tele2 heeft. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet is meegegaan met het betoog van Tele2 dat het beroep van KPN op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu, zoals gezegd (randnummer 3.91 hiervoor), OPTA bij de totstandkoming van de boeteregeling betrokken is geweest en kennelijk van oordeel is geweest dat de regeling als zodanig, in elk geval in zijn algemeenheid, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.96

Dat het hof bij zijn beoordeling van het beroep van Tele2 op art. 6:248 lid 2 BW Pro niet is ingegaan op het toepasselijke regulatoire kader, maakt dit niet anders. Dit regulatoire kader kan immers niet wegnemen dat Tele2 niet inzichtelijk heeft gemaakt welke schade zij heeft geleden in verband met de tekortkomingen van KPN waarvoor de boeteregeling geldt, waardoor het hof (dus) niet heeft kunnen beoordelen of en zo ja, in hoeverre het beroep van KPN op (de exclusieve werking van) de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens blijkt uit rov. 5.35 van Tussenarrest I dat het hof oog heeft gehad voor de stelling van Tele2 dat KPN (als monopolist) bij de totstandkoming van de boeteregeling, de VSO en/of de SLA ordering & levering over een aanmerkelijke machtspositie beschikte en daarom in staat was de inhoud van de overeenkomsten in haar voordeel te beïnvloeden (rov. 5.36 van Tussenarrest I). Van een miskenning van de context waarin de boeteregeling volgens Tele2 tot stand is gekomen, blijkt dus niet.

3.97

Anders dan Tele2 betoogt, doet in dit verband niet ter zake dat zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd. Het hof heeft immers (in de hoofdprocedure) moeten beoordelen of het beroep van KPN op de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een (belangrijk) aspect in die beoordeling is welke gevolgen onverkorte handhaving van de boeteregeling voor Tele2 heeft. Nu Tele2 geen inzicht heeft gegeven in die (financiële) gevolgen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het beroep van Tele2 op art. 6:248 lid 2 BW Pro heeft verworpen.

3.98

In
subonderdeel 4.6.klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 3.3.3 van Tussenarrest II onjuist is. Volgens Tele2 heeft het hof miskend dat een boeteregeling naar haar aard slechts ziet op de rechtsgevolgen van tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen en niet op een onrechtmatige daad.

3.99

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. Het is een kwestie van uitleg van het betreffende boetebeding of het beding slechts op contractuele of ook op buitencontractuele aansprakelijkheid van de debiteur (in dit geval KPN) betrekking heeft.^[77]Het is dus niet zo dat een boeteregeling naar haar aard slechts op tekortkomingen ziet en niet op een onrechtmatige daad.

3.100 Tele2 klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het hof het boetebeding mede heeft uitgelegd als een exoneratie ter zake van schadevergoedingsvorderingen op grond van art. 6:162 lid 1 BW Pro.

3.100 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat dezelfde gedragingen van KPN ten grondslag liggen aan haar eventuele onrechtmatige handelen als aan haar toerekenbare tekortkoming, waardoor niet kan worden geoordeeld dat op een dergelijke onrechtmatige daad de boeteregeling niet van toepassing is. Aldus heeft het hof het boetebeding uitgelegd in die zin dat het beweerdelijk onrechtmatige handelen van KPN binnen de reikwijdte van het beding valt. Deze uitleg is in hoofdzaak feitelijk en onttrekt zich dus aan de cassatietoetsing.^[78]Niet kan worden gezegd dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is, gelet op de overweging van het hof dat de betreffende gedragingen van KPN, die ook een onrechtmatige daad zouden opleveren, dezelfde zijn als die de toerekenbare tekortkoming opleveren waarvoor partijen nu juist een boeteregeling zijn overeengekomen.

IV Onderdeel 5: schadevergoeding in geschilperiode 1

3.102 In Tussenarrest I heeft het hof in het midden gelaten welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moest worden om te voldoen aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang:

“
Onrechtmatigheid – geschilperiode 1

(…)

• Het niet honoreren van een redelijk verzoek tot gedeelde toegang

(…)

4.26 Uit art. 3 lid 2 van Pro de Verordening^[79]vloeit voort dat KPN verplicht is te voldoen aan een
redelijkverzoek om gedeelde toegang. Daarin ligt besloten dat Tele2 niet kan verlangen dat de toegang op stel en sprong wordt verleend. Het hof acht aannemelijk dat er enige tijd benodigd is alvorens KPN redelijkerwijs een verzoek om gedeelde toegang kan honoreren. Dit betekent echter nog niet dat de periode van vijftien maanden (namelijk tot 1 september 2001) die KPN stelt nodig gehad te hebben, redelijk is. KPN stelt weliswaar dat de levering van gedeelde toegang niet (in betekenisvolle mate) eerder dan 1 september 2001 had kunnen plaatsvinden”, maar onderbouwt die stelling niet voldoende concreet. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de redelijke termijn (ruimschoots) is verstreken, maar laat – in ieder geval in dit stadium van de procedure in het midden – welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moet worden om aan het verzoek te voldoen. KPN handelt dus onrechtmatig vanaf het moment dat de redelijke termijn waarbinnen zij diende te voldoen aan het verzoek van Tele2 om haar gedeelde toegang te verstrekken, was verstreken.”

3.103 In de slotsom van Tussenarrest I heeft het hof over deze kwestie de volgende vraag aan partijen gesteld:

“7.1 (…) Mede met het oog (…) [op de schadeberekening, A-G] zal aan partijen de gelegenheid worden gegeven zich uit te laten over:

1. de vraag of de schade als gevolg van discriminatoir handelen op dezelfde wijze moet worden berekend als de schade als gevolg van het niet voldoen aan een redelijk verzoek tot gedeelde toegang (rov. 4.43).

(…).”

3.104 In Tussenarrest II heeft het hof geoordeeld dat KPN hoe dan ook vanaf 1 juli 2000 jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen en dat Tele2 niet méér of andere schade heeft geleden doordat KPN (tevens) niet voldeed aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang:

“
4. Geschilperiode I

•
Termijn om te voldoen aan een verzoek om gedeelde toegang

(…)

4.1.1

Tele2 heeft (…) aangevoerd dat uit onder meer de side letter van 29 juni 2000 volgt dat zij al ruimschoots voor 1 juli 2000 heeft verzocht om gedeelde toegang. KPN moet weliswaar een redelijke termijn worden gegund om aan het verzoek te voldoen, maar op 1 juli 2000 was die termijn in ieder geval al verstreken. KPN had dus al op 1 juli 2000 moeten voldoen aan het verzoek van Tele2 om haar gedeelde toegang te verlenen.

4.1.2

KPN heeft aangevoerd dat deze kwestie niet meer relevant is, nu het hof heeft geoordeeld dat [KPN, A-G] gedurende de eerste geschilperiode vanaf 1 juli 2000 discriminatoir heeft gehandeld en dat zij daarom jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Zij is dan ook van mening dat het niet langer relevant is om vast te stellen wanneer de aansprakelijkheid op de eerste grondslag is aangevangen en evenmin hoe lang de ‘redelijke voldoeningstermijn’ is geweest.

4.1.3

Het hof stelt vast dat uit de side letter van 29 juni 2000 inderdaad volgt dat Tele2 al ruim voor 1 juli 2000 heeft verzocht om gedeelde toegang. Met KPN is het hof evenwel van oordeel dat in het midden kan blijven wanneer de ‘redelijke voldoeningstermijn’ is verstreken, omdat KPN hoe dan ook vanaf 1 juli 2000 jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen. In dit verband is ook van belang dat de eerste normschending (niet voldoen aan een verzoek om gedeelde toegang) niet tot meer of andere schade heeft geleid dan de tweede normschending (discriminatoir handelen), zoals hieronder in rov. 4.2 zal worden toegelicht.

•
Schadebegroting wegens niet tijdig honoreren van een verzoek om gedeelde toegang versus schadebegroting wegens discriminatoir handelen

4.2 In rov. 4.43 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat KPN onrechtmatig handelde (1) door niet binnen een redelijke termijn aan Tele2’s redelijke verzoek om gedeelde toegang te voldoen en (2) door discriminatoir te handelen. De vraag rijst of de schade wegens het niet voldoen aan een redelijk verzoek om gedeelde toegang op andere wijze moet worden begroot dan de schade wegens discriminatoir handelen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

4.2.1

Tele2 heeft hierover het volgende aangevoerd. De beide normschendingen hangen nauw met elkaar samen, maar moeten volgens Tele2 tot op zekere hoogte van elkaar worden onderscheiden. Beide normschendingen hebben tot gevolg gehad dat Tele2 marktaandeel heeft gemist. Deze schade moet worden berekend op de in het tussenarrest in rov. 4.44-4.57 geschetste wijze. Daarnaast geldt echter dat Tele2 schade heeft geleden omdat zij als gevolg van het discriminatoir handelen van KPN inbelklanten heeft verloren. Deze klanten hebben gekozen voor het ADSL-aanbod van KPN in plaats van inbellen via Tele2. KPN kon hierdoor een aanzienlijke winst maken ten koste van Tele2. De schade die Tele2 heeft geleden als gevolg [van] het verlies van inbelklanten moet weliswaar óók op de voet van art. 6:97 BW Pro worden begroot, maar daarbij moet gewicht worden toegekend aan het bepaalde in art. 6:104 BW Pro (afdracht onrechtmatig verkregen winst).

4.2.2

KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat de schade uit hoofde van beide normschendingen op dezelfde wijze kan worden berekend. KPN verzet zich tegen de stelling van Tele2 dat zij door de tweede normschending (discriminatie) aanzienlijke winsten heeft gegenereerd die ten koste zijn gegaan van de inbelklanten van Tele2. Volgens KPN heeft zij in de periode 2000-2003 geen winst gemaakt op MxStream. Verder betwist KPN dat de omvang van de gestelde schade met behulp van art. 6:104 BW Pro kan worden berekend. KPN voert aan dat art. 6:104 BW Pro geen hulpmiddel is bij het vaststellen van de schade op de voet van art. 6:97 BW Pro, maar een zelfstandige grondslag voor het toekennen van schadevergoeding.

4.2.3

Naar het hof begrijpt zijn beide partijen van mening dat de schade over de periode juli 2000 tot 1 september 2001 in beginsel dient te worden berekend op de wijze die in het tussenarrest is geschetst, ongeacht de normschending. (...).

4.2.4

Tele2 is daarnaast van mening dat zij als gevolg van het discriminatoir handelen van KPN ‘extra schade’ heeft geleden omdat KPN winst heeft kunnen genereren als gevolg van het feit dat inbelklanten van Tele2 zijn overgestapt naar MxStream van KPN. Het hof is van oordeel dat – anders dan Tele2 betoogt – deze schade niet zonder meer gelijk gesteld kan worden met de winst die KPN dankzij deze overstappers heeft behaald (nog daargelaten dat niet vast staat of KPN daarmee winst heeft behaald). Het is evenwel denkbaar dat Tele2 op dit punt wel enige ‘extra schade’ heeft geleden, omdat zij als gevolg van de overstap inkomsten (en daarmee marge) is misgelopen.

4.2.5

Het komt er op neer dat aan de nog te benoemen deskundige(n) zal moeten worden voorgelegd wat de omvang van deze ‘extra schade’ is. Vooruitlopend op rov. 4.5.1 e.v. merkt het hof op dat het denkbaar is dat deze schade geheel of gedeeltelijk wegvalt als gevolg van ‘voordeelstoerekening’.”

3.105 In
subonderdeel 5.1.klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 4.1.3 van Tussenarrest II onbegrijpelijk is. Tele2 heeft immers toegelicht wat het onderscheid is tussen de schade die door de twee normschendingen is veroorzaakt.

3.106 De klacht faalt. In antwoord op de in Tussenarrest I geformuleerde vraag van het hof of de schade als gevolg van discriminatoir handelen op dezelfde wijze moet worden berekend als de schade als gevolg van het niet voldoen aan een redelijk verzoek tot gedeelde toegang (randnummer 3.103 hiervoor), heeft Tele2 immers geantwoord dat in beide gevallen de schade moet worden berekend op de in Tussenarrest I omschreven wijze:^[80]

“38 De vraag van het Hof in rov. 4.43, of de onrechtmatigheidsoordelen (het niet verlenen van toegang en het discriminatoir handelen) consequenties hebben voor de wijze van het begroten van de schade, moet – resumerend – als volgt worden beantwoord.

39 Zowel de schade als gevolg van het niet verlenen van toegang als de schade veroorzaakt doordat KPN zichzelf op discriminatoire wijze gedeelde toegang heeft verstrekt, dient te worden berekend op een wijze zoals het Hof heeft beslist in rov. 4.44 – 4.57. Voor beide normschendingen geldt dat Tele2 dientengevolge een kleiner aandeel in de ADSL-markt heeft gehad dan zij zou hebben gehad indien de normschending achterwege zou zijn gebleven, en voor beide normschendingen geldt dat de ADSL-markt dientengevolge een kleiner deel van de totale breedbandmarkt heeft gevormd dan zonder de normschending. Beide gevolgen van deze normschendingen zijn schadelijk geweest voor Tele2, omdat zij bij afwezigheid ervan (veel) meer ADSL-klanten had gehad, en (veel) eerder. Kortom: door de normschendingen heeft Tele2 winst gederfd.”

3.107 Gelet op deze stellingen van Tele2 is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat, ongeacht de normschending, de schade in beginsel moet worden berekend op de wijze die in Tussenarrest I is geschetst.

3.108 Dit wordt niet anders nu Tele2 óók heeft betoogd dat de door beide normschendingen gederfde winst niet geheel samenvalt, omdat de discriminatoire levering door KPN aan zichzelf (MxStream) bij Tele2 “
extra schade” heeft veroorzaakt, zoals door het hof weergegeven in rov. 4.2.4 van Tussenarrest II.^[81]Ten aanzien van deze “
extra schade” heeft het hof immers in rov. 4.2.5 van Tussenarrest II – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat aan de nog te benoemen deskundige zal worden voorgelegd wat de omvang van deze schade is.

3.109 In
subonderdeel 5.2.betoogt Tele2 dat ook rov. 4.26 van Tussenarrest I niet in stand kan blijven als de klacht in subonderdeel 5.1. slaagt. Deze voortbouwklacht faalt in het spoor van de klacht in subonderdeel 5.1.

V Onderdeel 6: schadevergoeding in geschilperiode 2

3.110 In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat KPN onrechtmatig tegenover Tele2 heeft gehandeld door in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 te verzuimen om op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden gedeelde toegang aan Tele2 te verstrekken:

“
Onrechtmatigheid – geschilperiode 2

(…)

5.24 Vast staat dat KPN heeft verzuimd om met de inwerkingtreding van de Verordening^[82](of kort daarna) een referentieaanbod te publiceren dat werd goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie (OPTA). KPN publiceerde pas op 16 mei 2001 een concept-aanbod waarover OPTA op 29 juni 2001 haar oordeel gaf. KPN heeft vervolgens wijzigingen moeten aanbrengen, waardoor het definitieve referentieaanbod pas enige tijd later tot stand kwam. Hierdoor ontbraken op 1 september 2001 (op het referentieaanbod gebaseerde) termijnen, niveaus van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid. Naar het oordeel van het hof leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt (art. 3 lid 2 van Pro de Verordening). Aldus heeft KPN onrechtmatig gehandeld jegens Tele2. Aan deze onrechtmatigheid is een einde gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002.”

3.111 In Tussenarrest II heeft het hof aan dit oordeel toegevoegd dat in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 weliswaar tussen KPN en Tele2 een contractuele relatie bestond die inhield dat KPN gedeelde toegang aan Tele2 verstrekte, maar dat de overeenkomst geen afdwingbare verplichtingen voor KPN bevatte om te voldoen aan bepaalde ‘service levels’. Naar het oordeel van het hof moet de leemte in de overeenkomst worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de op 1 april 2002 in werking getreden SLA ordering & levering (randnummer 1.18 hiervoor):

“
5. Geschilperiode 2

. (…)

5.9 Het hof overweegt als volgt. In de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 bestond er tussen partijen een contractuele relatie die inhield dat KPN tegen betaling door Tele2 gedeelde toegang aan Tele2 verstrekte. De precieze verplichtingen over en weer zijn naderhand neergelegd in de SLA ordering & levering. Daarin staat, onder meer en voor zover hier van belang, dat KPN op straffe van een boete binnen bepaalde termijnen de door Tele2 verstrekte orders moest afhandelen. Voor zover Tele2 erover klaagt dat KPN in de periode na 1 april 2002 de orders te traag afhandelde, bestaat er dus een contractueel kader waarbinnen een dergelijke klacht kan worden beoordeeld en afgehandeld. Voor de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 ontbreekt echter een dergelijk contractueel kader.

5.10 Het feit dat partijen geen specifieke afspraken hebben gemaakt over door de KPN na te leven termijnen en serviceniveaus, betekent nog niet dat op dit punt voor KPN geen verplichtingen gelden. De contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 wordt gekenmerkt door een tamelijk strak wettelijk kader waarbinnen KPN verplicht was is te contracteren met iedere aanbieder die een redelijk verzoek om gedeelde toegang deed. Met het oog daarop was KPN verplicht een referentieaanbod te publiceren waarin zij onder meer moest neerleggen tegen welke voorwaarden zij de gedeelde toegang kon leveren, daaronder begrepen de termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes. KPN had dit referentieaanbod uiterlijk op 31 december 2000 moeten publiceren, maar heeft dit, als gezegd, nagelaten. Het hof heeft vastgesteld dat dit onrechtmatig is.

5.11 Als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN bestond er op 1 september 2001 geen referentieaanbod waarin de termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes waren gepubliceerd. Dit heeft ertoe geleid dat Tele2 met KPN heeft gecontracteerd zonder dat er op dit punt duidelijke en afdwingbare afspraken waren gemaakt. Tele2 heeft noodgedwongen genoegen moeten nemen met een contract zonder termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes. De omstandigheid dat – naar KPN stelt – het uiterst complex was om haar organisatie klaar te stomen voor het leveren van gedeelde toegang van andere marktpartijen, maakt dat niet anders. Het komt – gezien de wettelijke verplichting van KPN op dit punt – voor haar rekening dat er per 1 september 2001 een contract moest worden gesloten zonder dat daarin de precieze verplichtingen van KPN waren vastgelegd.

5.12 Het hof is om die reden van oordeel dat het contract gedurende de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 een leemte bevatte, omdat het contract als gevolg van het ontbreken van een adequaat referentieaanbod geen afdwingbare verplichtingen voor KPN kende om te voldoen aan bepaalde service levels. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat deze leemte moet worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de desbetreffende KPI’s uit de SLA ordening & levering en het bijbehorende boeteregime. (…).

(…)

5.14 De inhoud van de verplichtingen van KPN moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de in de SLA opgenomen service levels. Ook de omvang van de door KPN te betalen boetes moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de SLA ordering & levering (…).”

3.112 In
subonderdeel 6.1.klaagt Tele2 dat het hof heeft miskend dat een vermogensvergelijking moet worden gemaakt^[83]teneinde antwoord te krijgen op de vraag in hoeverre Tele2 schade heeft geleden doordat KPN niet uiterlijk op 31 december 2000 een geldig referentieaanbod heeft gepubliceerd. Volgens Tele2 is niet beslissend in hoeverre de overeenkomst een leemte bevatte en hoe die moet worden opgevuld, zoals het hof in rov. 5.12 van Tussenarrest II heeft overwogen. In
subonderdeel 6.2.voert Tele2 aan dat het hof heeft miskend dat in het hypothetische scenario (waarin Tele2 in de vermogenspositie verkeert die zij zou hebben gehad als KPN uiterlijk op 31 december 2000 een referentieaanbod had gepubliceerd) ervan moet worden uitgegaan dat KPN haar verplichtingen uit de hypothetische overeenkomst was nagekomen, en dus géén boetes verschuldigd was geweest. In dat scenario had Tele2 dus méér winst gemaakt omdat ze een groter marktaandeel had gehad.

3.113 De klachten falen.

3.114 In rov. 5.27 van Tussenarrest I heeft het hof Tele2 in de gelegenheid gesteld om zich nader uit te laten over het onrechtmatige handelen door KPN, bestaande uit het niet tijdig publiceren van een referentieaanbod waardoor de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt. Tele2 heeft van deze gelegenheid gebruikgemaakt en onder meer gesteld dat (i) de contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 kan worden aangevuld aan de hand van de SLA ordering & levering en (ii) het onrechtmatige handelen van KPN dan als toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op KPN rustende verplichtingen (een wanprestatie) kan worden gekwalificeerd en dezelfde schade heeft veroorzaakt:^[84]

“
3.4.1 De inhoud van de contractuele verhouding tussen Tele2 en KPN in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002

(…)

109 (…) KPN [heeft] vanaf 1 september 2001 weliswaar aan Tele2
feitelijkeen (inferieure) gedeelde toegangsdienst (…) verleend, maar zonder dat daaraan een contractuele verplichting ten grondslag heeft gelegen en zonder daarvoor geldende contractvoorwaarden. Deze verplichtingen
kondenniet worden vastgelegd omdat KPN geen referentieaanbod had gepubliceerd (zie hierna in meer detail par. 3.4.2). (…)

110 Het staat derhalve vast dat in de periode vanaf 1 september 2001 door KPN aan Tele2 gedeelde toegang is verleend zonder dat de verplichting daartoe, en de voorwaarden waaronder, contractueel waren vastgelegd. KPN heeft ACM kennelijk tevreden willen stellen door enige vorm van gedeelde toegang te verstrekken, maar zonder daarbij gebonden te (willen) zijn aan het eveneens wettelijk vereiste standaardaanbod voor gedeelde toegang met daarin transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Het contract tussen partijen zwijgt echter. Daarbij is sprake van een ‘gekwalificeerd’ zwijgen, dat het rechtstreekse gevolg is van het verwijtbaar niet publiceren van het wettelijk verplichte referentieaanbod door KPN.

111 Er vanuit gaande dat toch sprake was van enige contractuele verhouding – KPN leverde immers wholesale-diensten aan Tele2, waarvoor zij Tele2 factureerde en waarvoor Tele2 betaalde, en op basis waarvan [Tele2] retail-diensten aan haar eigen klanten leverde – zal de inhoud van die contractuele verhouding tussen Tele2 en KPN in de periode vanaf 1 september 2001 op
indirectewijze moet[en] worden vastgesteld.
Het ligt in de rede om daarvoor aansluiting te zoeken bij de inhoud van de ‘belendende’ contracten.Het Hof heeft al gesuggereerd dat het raadzaam is om, ten aanzien van de toepasselijke termijnen en de omvang van de schade, aansluiting te zoeken bij de SLA ordering & levering die vanaf 1 april 2002 in werking is getreden (rov. 5.22 en 5.48). (…).

3.4.2 De verhouding tussen het referentieaanbod en de inhoud van de contractuele verhouding tussen Tele2 en KPN

(…)

115 Het is aangewezen om voor de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002, waarin het contract ‘zwijgt’, ook bij de genoemde contractsbepaling aan te sluiten. (…)

Tele2 heeft het verwijt dat het aanbod van KPN in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 niet “functioneel en afneembaar” was, geconcretiseerd aan de hand van vier deelverwijten. (…) Tele2 heeft zich (…) erop beroepen dat deze problemen alle zijn ontstaan “omdat een Service Level Agreement orde & levering (met afdwingbare dienstniveaus) tot 31 maart 201 ontbrak” (…). Het hof heeft deze vaststelling onderschreven door te overwegen dat aan de “onrechtmatigheid een einde is gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002” (rov. 5.24).
Ook hier komt naar voren dat de door het Hof vastgestelde onrechtmatigheid tevens als een wanprestatie kan worden gekwalificeerd en dezelfde schade heeft veroorzaakt.

116 Kortom, dat termijnen, niveaus van dienstverlening en vergoedingen voor laattijdigheid in deze periode niet contractueel waren vastgelegd kan door KPN niet aan Tele2 met succes worden tegengeworpen nu zij zelf ervoor heeft gekozen om (i) de MDF-overeenkomst niet te continueren en (ii) niet tijdig een referentieaanbod heeft gepubliceerd. Dit ‘contractuele zwijgen’ dient volledig voor rekening van KPN te blijven.
Daarbij moet bedacht worden dat het wettelijk verplichte referentieaanbod en de inhoud van de contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 zeer nauw met elkaar samenhangen.

Dit volgt reeds uit het oordeel van het Hof dat door het niet publiceren van het referentieaanbod “op 1 september 2001 (op het referentieaanbod gebaseerde) termijnen, niveau van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid” ontbraken (rov. 5.24). Naar het oordeel van het Hof “leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf 1 september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrek[t] (art. 3 lid 12 Verordening Pro)”.
Dit laatste onrechtmatigheidsoordeel kan zonder meer als een “gebrekkige prestatie” en aldus als een wanprestatie worden gekwalificeerd.

(…)

121 Tegen deze achtergrond is het aangewezen, zoals het hof suggereert (rov. 5.22) om in de hiervoor omschreven (§ 111) ‘uitgeklede’ contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 voor het leveren van de dienst gedeelde toegang aan te sluiten bij, en voor zover nodig de contractuele verhouding aan te vullen met, de prestatieplichten en -termijnen die op basis van het latere referentieaanbod – de SLA ordering & levering – voor KPN golden bij het leveren van gedeelde toegang aan Tele2.
Het door het Hof vastgestelde onrechtmatig handelen door KPN kan dan tevens worden gekwalificeerd als toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op KPN rustende verplichtingen, zoals hierna in meer detail wordt toegelicht.”

3.115 Gelet op dit betoog van Tele2 (dat het hof samengevat heeft weergegeven in rov. 5.3, 5.4 en 5.5 van Tussenarrest II), is het niet onjuist dat het hof in rov. 5.9 e.v. van Tussenarrest II – volledig in lijn met het betoog van Tele2 – heeft geoordeeld dat, als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN, de overeenkomst tussen KPN en Tele2 in de periode vanaf 1 september 2001 tot 1 april 2002 een leemte bevatte, die moet worden opgevuld aan de hand van het bepaalde in de SLA ordering & levering.

3.116 In
subonderdeel 6.3.betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.24 van Tussenarrest I onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Volgens Tele2 heeft het hof miskend dat met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering niet (zonder meer) een einde is gekomen aan de onrechtmatigheid. Voor zover de in de SLA ordering & levering opgenomen boeteregeling exclusieve werking heeft, heeft KPN namelijk ook vanaf 1 april 2002 onrechtmatig gehandeld. De boeteregeling staat in dat geval immers eraan in de weg dat Tele2 aanspraak kan maken op schadevergoeding, wat ervoor zorgt dat geen
level playing fieldtussen KPN en Tele2 ontstaat.

3.117 De klachten falen. Tele2 betoogt in wezen dat de in de SLA ordering & levering opgenomen boeteregeling met exclusieve werking onrechtmatig is jegens Tele2, omdat zij door toepassing van het boetebeding geen schadevergoeding van KPN kan verkrijgen en een ongelijk speelveld blijft bestaan. Het hof heeft echter geoordeeld dat het beroep van KPN op de boeteregeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5.37 van Tussenarrest I). Dit oordeel houdt mijns inziens in cassatie stand (randnummers 3.92 e.v. hiervoor). Dit maakt dat toepassing van het boetebeding (ook vanaf 1 april 2002) niet onrechtmatig is jegens Tele2. In dit verband wijs ik er nogmaals op dat het boetebeding tot stand is gekomen in overleg met onder andere OPTA (randnummer 3.91 hiervoor). Ook dit wijst er niet op dat toepassing van het boetebeding (voor of na 1 april 2002) in zijn algemeenheid onrechtmatig is ten opzichte van Tele2.

VI Onderdeel 7: varia

Subonderdeel 7.1.

3.118 In Tussenarrest I heeft het hof in principaal appel geoordeeld dat grief 19 faalt en grief 20 slaagt:

“
Causaal verband & schade – geschilperiode 1

(…)

• Slotsom – schade, geschilperiode 1

4.58 Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom. De rechtbank heeft terecht het voornemen geuit om een deskundigenbericht te gelasten teneinde zich te laten voorlichten over bepaalde aspecten van de omvang van de schade.
Grief 19 in principaal appel– waarin wordt betoogd dat een dergelijk deskundigenbericht niet zou moeten worden gelast – faalt derhalve. Dat geldt niet voor
grief 20 in principaal appel. In die grief voert KPN terecht aan dat op grond van de hoofdregel van art. 195, tweede zin, Rv het voorschot moet worden betaald door de eisende partij, dat wil zeggen door Tele2. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om van deze hoofdregel af te wijken. De enkele omstandigheid dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, is niet voldoende om een uitzondering op de hoofdregel aan te nemen.”

3.119 Tele2 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan grief 20 heeft gegeven. Grief 20 is immers slechts onderbouwd met de stelling dat deze grief slaagt als grief 19 slaagt. Nu grief 19 volgens het hof faalt, moet ook grief 20 falen.

3.120 De klacht faalt. Hoewel grief 20 op grief 19 voortbouwt, is grief 20 een afzonderlijke grief die specifiek is gericht tegen het oordeel van de rechtbank^[85]dat KPN het voorschot op de kosten van de deskundige(n) moet betalen, omdat KPN is gehouden tot vergoeding van de door Tele2 geleden schade.^[86]Het is niet onbegrijpelijk dat het hof – van wie mag worden verwacht dat het grieven welwillend leest en interpreteert – beide grieven afzonderlijk van elkaar heeft beoordeeld en tot het oordeel is gekomen dat wél een deskundigenbericht moet worden gelast (waardoor grief 19 faalt), maar KPN als gedaagde partij, conform de hoofdregel van art. 195 Rv Pro,^[87]níet het voorschot daarvan hoeft te voldoen (waardoor grief 20 slaagt).

Subonderdeel 7.2.

3.121 In Tussenarrest II heeft het hof overwogen dat het ‘brede verwijt’ is verworpen:

“
5. Geschilperiode 2

(…)

5.2 (…) Tele2 heeft haar vordering ter zake van geschilperiode 2 gebaseerd op het ‘brede verwijt’ dat door de vele gebreken in het leverproces feitelijk geen afneembaar aanbod voor gedeelde toegang bestond. Het hof heeft dit brede verwijt echter verworpen en heeft geoordeeld dat Tele2 ter zake van geschilperiode 2 alleen aanspraak kan maken op schadevergoeding met betrekking tot deelverwijt (b) over de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002. (…).”

3.122 Tele2 betoogt dat deze overweging onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof uitsluitend heeft geoordeeld dat de vordering van Tele2 ten aanzien van het ‘brede verwijt’ is verjaard en derhalve niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen.

3.123 Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klacht. De overweging van het hof dat het ‘brede verwijt’ is “
verworpen” is een kennelijke verschrijving van het hof, gelet op het niet mis te verstane oordeel van het hof in rov. 5.19 van Tussenarrest I dat de op het ‘brede verwijt’ gebaseerde vordering van Tele2 is verjaard, van welk oordeel het hof in rov. 3.2.4 tot en met 3.2.12 van Tussenarrest II uitdrukkelijk niet is teruggekomen.

VII Slotsom

3.124 De slotsom van de beoordeling van het cassatiemiddel van Tele2 luidt dat de motiveringsklacht in de subonderdelen 1.10. en 1.11. slaagt (randnummers 3.30 e.v. hiervoor). Dit betekent dat mijns inziens het volgende verjaringsoordeel van het hof, betrekking hebbend op geschilperiode 2, niet in stand kan blijven:

- het oordeel van het hof dat géén stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden van de vorderingen die samenhangen met de tekortkomingen/het onrechtmatig handelen van KPN, zoals omschreven in deelverwijt c (de splitterbankproblematiek) en deelverwijt d (de collocatieproblemen) (rov. 5.15 van Tussenarrest I en rov. 3.2.15 tot en met 3.2.20 van Tussenarrest II).

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden tussenarresten (ten aanzien van rov. 5.15 van Tussenarrest I en rov. 3.2.15 tot en met 3.2.20 van Tussenarrest II) en tot terugwijzing naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en afdoening.^[88]

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Cassatie over verjaring en aansprakelijkheid KPN voor tekortkomingen in gedeelde toegang aan Tele2 2000-2003

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

Eerste aanleg

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten