Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/157, 07/158, 07/159 en 07/160 6 maart 2008
11100 Tabakswet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. A B.V., te B,
2. C, te D,
3. E, te F,
4. G B.V., te H,
appellanten tegen twee uitspraken van 29 januari 2007 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), onderscheidenlijk met kenmerk BC 06/3005-ZWI en BC 06/3004-ZWI, in de gedingen tussen appellanten en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
Gemachtigde van appellanten: mr. C.E. Schillemans, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de minister: mr. R.F.C. Kleine Deters, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. De procedure
Appellanten sub 1 en 2 hebben, ieder voor zich, bij brieven van 12 maart 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 30 januari 2007 verzonden, uitspraak van de rechtbank met kenmerk BC 06/3005-ZWI. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk nummer AWB 07/157 en AWB 07/158.
Appellanten sub 3 en 4 hebben, ieder voor zich, bij brieven van eveneens 12 maart 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 30 januari 2007 verzonden, uitspraak van de rechtbank met kenmerk BC 06/3004-ZWI. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk nummer AWB 07/159 en AWB 07/160.
Bij brieven van 12 april 2007 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroepen ingediend.
Bij brief van 15 mei 2007 heeft de minister op de beroepschriften gereageerd.
Bij brief van 17 januari 2008 heeft de minister desgevraagd nadere stukken overgelegd.
Op 24 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de hoger beroepen gevoegd zijn behandeld en gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Tabakswet luidt, voorzover van belang, als volgt:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5, (…);
(…)
f. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
(…)
h. tabaksverkooppunt: iedere plaats waar tabaksproducten aanwezig zijn voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken;
(…)
Artikel 5
1. Onverminderd artikel 4 is Pro elke vorm van reclame en sponsoring verboden.
2. (…)
3. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. (…)
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
(...)
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4 500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
(…)”
De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, (hierna: Bijlage) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een boete van € 45 000, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 135 000, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 225 000 en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 450 000. Overtredingen van de artikelen 5 en 5a door anderen worden bestraft met een maximumboete van € 4 500. Andere overtredingen behorend tot categorie A, door wie ook begaan, worden eveneens bestraft met een maximumboete van € 4 500.”
2.2 Voor de in deze zaken vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraken van de rechtbank, gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl>, respectievelijk onder LJN AZ7763 en AZ7760.
3. De uitspraken van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van appellanten op grond van vrijwel gelijkluidende overwegingen, ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister terecht geconcludeerd dat appellanten met de prijsaanduiding van in hun tabaksverkooppunt te koop aangeboden tabaksproducten het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet hebben overtreden. In de tabaksverkooppunten van appellanten sub 1 en 2 was aan de voorzijde van het rek met schappen, waarin diverse merken tabaksproducten en varianten van deze merken lagen, ter hoogte van de pakjes van de merken “Camel” en “Winston” een doorzichtige kunststof display aangebracht met daarop vergroot bij eerstgenoemd merk de tekst “Euro 3,65 20 Box euro 3,65” en bij laatstgenoemd merk “euro 3,30”. In het tabaksverkooppunt van appellant sub 3 waren alle pakjes sigaretten met uitzondering van de ‘Box 20’ van het merk “Camel” voorzien van één en dezelfde zwart/witte prijsaanduiding op de rand van het schap. Ter hoogte van evengenoemd merk was het schap voorzien van een geel/blauwe prijsaanduiding. In het tabaksverkooppunt van appellante sub 4 was alleen voor de pakjes sigaretten van het merk “Camel” op de rand van het schap een prijsaanduiding aangebracht en voor de andere merken niet.
Volgens de rechtbank zijn appellanten hiermee tot een zodanige prijsaanduiding van tabaksproducten gekomen dat deze prijsaanduiding op zichzelf meer verkoopbevorderend is gaan werken. Deze prijsaanduidingen hebben immers het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg, aangezien voornoemde merken als enige een van de andere sigarettenmerken te onderscheiden prijsaanduiding hadden. Van een normale prijsaanduiding als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is derhalve geen sprake.
Met betrekking tot de aan appellanten opgelegde boete van € 4.500,- aan elk van hen, heeft de rechtbank overwogen dat zij in hetgeen de wetgever in de wet en de toelichting daarop tot uitdrukking heeft gebracht een belangrijk aanknopingspunt ziet voor de veronderstelling dat de boeten als opgelegd in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kunnen worden beschouwd. Enige duidelijke grond voor het oordeel dat de ernst van de overtreding in de onderhavige gevallen zodanig beperkt zou zijn dat de motieven van de wetgever niet zouden opgaan, hebben appellanten niet aangevoerd en is de rechtbank ook niet gebleken.
Naar de inhoud van de uitspraken van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN AZ7763 en AZ7760) wordt hier verwezen.
4. Het standpunt van appellanten in hoger beroep
Appellanten hebben, samengevat, gesteld dat de rechtbank de aard van de uitzondering van ‘normale prijsaanduiding’ als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet heeft miskend en een maatstaf heeft gehanteerd waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Volgens appellanten staat in het kader van deze uitzondering op het verbod op tabaksreclame slechts de vraag centraal of de gebezigde prijsaanduidingen op zichzelf beschouwd als normaal zijn aan te merken. De rechtbank acht ten onrechte van doorslaggevend belang of voor andere in het betrokken tabaksverkooppunt aanwezige merken identieke prijsaanduidingen worden gebruikt. Appellanten zijn, naar zij ter zitting van het College hebben aangegeven, van mening dat ook de ratio die aan de uitspraak van het College van 20 december 2007(AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232) ten grondslag ligt, verlangt dat het begrip ‘normale prijsaanduiding’ met het oog op de rechtszekerheid uniform wordt uitgelegd en dat daarbij wordt geabstraheerd van de specifieke context in de betrokken tabaksverkooppunten. Verder hebben appellanten naar voren gebracht dat zij in strijd met het handhavingsbeleid van de minister niet op adequate wijze vooraf voor deze specifieke overtreding van het reclameverbod zijn gewaarschuwd. Appellanten sub 1 en 2 is een niet deugdelijke, niet op de prijsaanduiding betrekking hebbende schriftelijke waarschuwing gegeven en appellanten sub 3 en 4 hebben slechts een brief van algemene strekking, een aankondiging van een inspectie, ontvangen, die niet als een waarschuwing kan worden beschouwd. Ten slotte hebben appellanten erop gewezen dat de minister, noch de rechtbank heeft gemotiveerd om welke reden in de onderhavige gevallen de maximumboete van € 4.500,- kon en moest worden opgelegd.
5. Het standpunt van de minister in hoger beroep
De minister is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de onderhavige reclame niet is uitgezonderd van het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Volgens de minister heeft de wetgever met deze bepaling een alomvattend reclameverbod beoogd, dat slechts uitzondering lijdt voorzover het tonen van tabaksproducten onvermijdelijk is. Elke verkoopbevorderende handeling die verder gaat dan het enkel tonen van te koop aangeboden tabaksproducten, is daarom reclame die niet van het verbod is uitgezonderd. Het gebruiken van bijzondere prijskaartjes voor een bepaald merk gaat volgens de minister duidelijk verder dan het enkel tonen van tabaksproducten, aangezien deze kaartjes op zichzelf verkoopbevorderend werken. Of de prijsaanduiding op zichzelf normaal is, is naar zijn mening niet van belang. Het gaat erom of de prijsaanduiding als een normale prijsaanduiding kan worden beschouwd als bedoeld in artikel 5, derde lid, onderdeel b, Tabakswet. Gelet op de toelichting op deze bepaling is dat in de onderhavige gevallen niet mogelijk. De minister acht dan ook niet onbegrijpelijk of onjuist dat de rechtbank heeft beoordeeld of op de verschillende verkooppunten ook prijskaartjes bij andere sigarettenmerken werden gebruikt, en zo ja, of die kennelijk uitsluitend waren bedoeld om de consument een prijsvergelijking te kunnen laten maken. Immers, normaal is een relatief begrip. Er is een norm: prijskaartje of niet, en zo ja, het standaard prijskaartje. Wat daar aan voldoet, is normaal, wat daarvan afwijkt, is niet normaal, aldus de minister.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter beoordeling staat of de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat de minister de wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet aan appellanten opgelegde boeten van elk € 4.500,- terecht heeft gehandhaafd.
6.2 Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat appellanten het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde verbod op elke vorm van tabaksreclame hebben overtreden. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
6.2.1 In de tabaksverkooppunten van appellanten waren ten tijde hier van belang van de verschillende te koop aangeboden tabaksproducten telkens één of meer merken voorzien van een prijsaanduiding die afweek van die van de overige merken. Als gevolg van deze door lettergrootte, -type en/of kleurstelling afwijkende prijsaanduiding (en in het geval van appellante sub 4 door de enkele prijsaanduiding) werd de aandacht van de bezoeker van de tabaksverkooppunten van appellanten op die bepaalde merken van tabaksproducten gevestigd. Aldus was sprake van een prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten die op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend is te beschouwen.
6.2.2 De in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde uitzondering op de beperking van de tabaksreclame is naar het oordeel van het College hier niet van toepassing. Naar het College omtrent de reikwijdte van deze bepaling in voornoemde uitspraak van 20 december 2007 onder 6.2.8 heeft overwogen, is binnen het kader van voornoemde bepaling nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van tabaksproducten die buiten dit beperkte kader treedt, is strijdig met het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Deze norm gaat in beginsel ook op voor de prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten. De in geding zijnde prijsaanduidingen voldoen hier niet aan.
6.2.3 Anders dan appellanten hebben gesteld, is de beoordeling of een bepaalde prijsaanduiding normaal is, dat wil zeggen met bovengenoemde norm overeenstemt, niet beperkt tot beantwoording van de vraag of die prijsaanduiding op zichzelf beschouwd als normaal is aan te merken. Bij die beoordeling zal veelal tevens moeten worden betrokken de context waarbinnen die prijsaanduiding plaatsvindt. Immers, door de context waarbinnen de prijsaanduiding feitelijk plaatsvindt, verkrijgt zij mogelijkerwijs haar onderscheidende karakter en leidt zij tot overtreding van het verbod op tabaksreclame. Dat dit ertoe kan leiden dat één en dezelfde prijsaanduiding, afhankelijk van de context, wel of geen overtreding van het reclameverbod oplevert, is naar het oordeel van het College niet in strijd met de rechtszekerheid.
6.2.4 Het College onderschrijft evenmin de opvatting van appellanten dat een prijsaanduiding zonder meer is geoorloofd zolang deze op zichzelf niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was als reclame of verkoopbevorderend werkt. Naar het College in bovengenoemde uitspraak tevens heeft overwogen, heeft de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet niet beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan blijven voortzetten.
6.2.5 De stelling van appellanten dat de door hen gehanteerde prijsaanduidingen niet verkoopbevorderend werken, nu zij slechts zijn gericht tot diegenen die reeds van plan zijn een tabaksproduct aan te schaffen, overtuigt het College evenmin. Niet alleen hebben appellanten deze stelling niet onderbouwd met feitelijke gegevens, maar ook is gesteld, noch gebleken dat de tabaksverkooppunten van appellanten uitsluitend door rokers worden bezocht. Wat betreft dit laatste is dan ook geenszins uitgesloten dat de aandacht die door middel van de gebezigde aanduiding op de prijs van een bepaald merk sigaretten wordt gevestigd een niet-roker ertoe kan brengen een pakje van dat merk te kopen, bijvoorbeeld voor een roker in zijn naaste omgeving, of de reclameboodschap omtrent de prijs van dat merk verder te verspreiden.
6.3 Gelet op het hiervoor overwogene stelt het College vast dat de minister zich terecht bevoegd heeft geacht appellanten boeten op te leggen. Met betrekking tot de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College allereerst dat de geconstateerde overtredingen appellanten kunnen worden toegerekend. Voorts overweegt het College ter zake het volgende.
6.3.1 Blijkens nader door de minister overgelegde stukken (Maatregelgrenzen Tabakswet, ALG04-WV110) hanteert de VWA de gedragslijn dat overtreding van het reclameverbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door anderen dan fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een minder ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij een eerst geconstateerde overtreding van het reclameverbod een schriftelijke waarschuwing wordt gegeven en vervolgens bij een herhaling van deze overtreding een boete wordt opgelegd.
Deze gedragslijn op zich, noch de indeling van overtreding van het reclameverbod door anderen dan evengenoemde categorie overtreders, acht het College onredelijk.
6.3.2 Bij brieven van onderscheidenlijk 17 juni 2004 en 22 juni 2004 zijn appellanten sub 1 en 2 naar aanleiding van een eerste inspectie van hun bedrijven schriftelijk gewaarschuwd voor overtreding van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, Tabakswet, omdat in de verkoopruimte van het tankstation middels displays reclame werd gemaakt voor bepaalde merken tabaksproducten. Het feit dat in dit verband andere merken zijn genoemd dan de merken die naar aanleiding van de vervolgens uitgevoerde herinspectie onderwerp van de boete waren, leidt het College niet tot het oordeel dat van niet voldoende concrete, ondeugdelijke waarschuwingen moet worden gesproken. Op grond van deze waarschuwingen heeft voor appellanten sub 1 en 2 genoegzaam duidelijk kunnen en moeten zijn dat het door middel van displays de aandacht vestigen op bepaalde merken tabaksproducten een beboetbare overtreding van het verbod op tabaksreclame vormt.
6.3.3 Ten aanzien van appellanten sub 3 en 4 is gebleken dat zij schriftelijk in kennis zijn gesteld van een op hun bedrijfsgroep van tankstations gerichte specifieke handhavingsactie op het gebied van voedselveiligheid, verkoop van alcohol en van tabak. In dit verband is onder meer meegedeeld dat de aankondigingsbrief als een schriftelijke waarschuwing moet worden beschouwd. In dit schrijven is tevens vermeld dat bij constatering van overtreding van één van de genoemde bepalingen, waaronder artikel 5, eerste lid, Tabakswet, direct een boeterapport of proces-verbaal wordt opgemaakt. Ter zitting van het College is echter gebleken dat deze zogeheten steekproefacties in de praktijk anders worden uitgevoerd. Naar de minister onweersproken heeft gesteld, wordt bij dergelijke acties pas daadwerkelijk tot het opleggen van een boete overgegaan nadat bij een tweede inspectie is geconstateerd dat de bij de eerste steekproef waargenomen overtreding niet is opgeheven. De bevindingen van de eerste steekproef worden bovendien met de betrokken ondernemer(s) besproken en de herinspectie wordt pas na enkele weken uitgevoerd. Onder deze omstandigheden ziet het College geen grond voor het oordeel dat appellanten sub 3 en 4 ter zake de naleving van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, Tabakswet niet op een deugdelijke wijze zijn gewaarschuwd.
6.3.4 Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
6.4 Aan de orde is vervolgens of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de hoogte van de opgelegde boeten – welke vallen aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden – evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
6.4.1 Naar het College reeds eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006 in de zaak AWB 06/42 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de Bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal – vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten – minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.
6.4.2 Voor de veronderstelling dat een boete van € 4.500,- als in de onderhavige gevallen opgelegd in beginsel als evenredig aan de ernst van de overtreding kan worden beschouwd, heeft de rechtbank een belangrijk aanknopingspunt gevonden in hetgeen de wetgever in de Tabakswet zelf en de toelichting daarop tot uitdrukking heeft gebracht. De motieven van de wetgever voor de vaststelling van dit, naar de rechtbank overweegt, vaste boetetarief heeft de rechtbank ontleend aan Kamerstukken I, 2001-2002, 26472, nr. 59a, blz. 7-8. Daarin heeft de minister in antwoord op vragen van de CDA-fractie over de maximale boetebedragen het volgende opgemerkt:
“De maximale boete van f 1 000 000,- geldt uitsluitend voor overtredingen gepleegd door fabrikanten, groothandelaars of importeurs (kortweg: grote bedrijven), terwijl de boete maximaal f 10 000,- bedraagt voor overtredingen gepleegd door anderen (lees met name: winkeliers). Het bedrag van f 10 000,- is geheel in overeenstemming met de in het economisch straf- en ordeningsrecht en in het bestuursstrafrecht gehanteerde «maximumtarieven». De strafmaat is op het veel hogere bedrag van f 1 000 000,- gesteld voor de tabaksfabrikanten (veelal mutinationals), omdat daar geen of onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaat van een strafmaximum van f 10 000,-. Dit zou in extreme situaties zelfs vormen van «calculerend» gedrag in de hand kunnen werken.”
6.4.3 Naar het oordeel van het College kan in deze toelichting onvoldoende grondslag voor bedoelde veronderstelling van de rechtbank worden gevonden. De antwoorden van de minister op vragen van leden van de Eerste Kamer hebben betrekking op de in artikel 11b, tweede lid, aanhef en onder a en b, Tabakswet neergelegde bovengrens van de bestuurlijke boete en in het bijzonder op de redenen om voor de overtreding begaan door fabrikanten, groothandelaars of importeurs een hoger maximum dan ƒ 10.000,- vast te stellen. Aan die opmerkingen kan hoogstens worden ontleend dat de wetgever vooraf de evenredigheid van de voor een bepaalde categorie van overtreders hoogst mogelijke boete heeft gewogen. Daarmee is echter niets gezegd over de evenredigheid van een bepaald boetebedrag aan de aard en ernst van een bepaalde overtreding.
6.4.4 Het College wijst er voorts op dat in de onderhavige gevallen geen vast boetetarief aan de orde is, maar een maximumtarief. De Bijlage bepaalt immers dat “overtredingen van de artikelen 5 en 5a door anderen [dan fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten] worden bestraft met een maximumboete van € 4.500,-”. Een boetesystematiek waarbij voor een bepaalde categorie van overtredingen/ overtreders een maximumtarief is vastgesteld, moet naar het oordeel van het College worden onderscheiden van een systeem van gefixeerde boetebedragen met een oplopende schaal naar gelang de overtreding bij herhaling is gepleegd, zoals elders in de Bijlage gehanteerd. Eerstbedoelde systematiek gaat uit van een bandbreedte, waarbinnen bij een bepaalde overtreding een passend boetebedrag kan worden gevonden. Van een dergelijke systematiek kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat de evenredigheid van de boete aan de aard en ernst van de overtreding vooraf is gewogen, tenzij zou blijken dat de vooraf vastgestelde bandbreedte naderhand alsnog door middel van bepaalde boetetarieven voor bepaalde soorten van overtredingen/ overtreders is ingevuld. Daarvan is in de onderhavige gevallen echter geen sprake.
6.4.5 Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet van enig motief om in de bijlage bij de Tabakswet voor de categorie van ‘winkeliers’ die het bepaalde in artikel 5 of Pro 5a van de wet overtreden een van het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal afwijkend maximumtarief op te nemen. Integendeel, daaruit lijkt te moeten worden opgemaakt dat de wetgever een systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal in geval van recidive voor ogen heeft gestaan. Zo heeft de minister bijvoorbeeld in de Nota van Wijziging (Kamerstukken II, 2000-2001, 26472, nr. 7, blz. 26) als volgt toegelicht:
“Overigens wil ik benadrukken dat de maximale bestuurlijke boete van f 1 000 000,- niet gelijk na een eerste of tweede overtreding zal kunnen worden opgelegd. In dit verband verwijs ik kortheidshalve naar de komende bijlage bij de Tabakswet, zoals voorzien in het onderhavige wetsvoorstel. Door middel van een te zijner tijd op te stellen algemene maatregel van bestuur krachtens het voorgestelde artikel 11c, tweede lid, zal ik de genoemde bijlage bij de Tabakswet zodanig wijzigen, dat ook voor overtredingen van de reclamebeperkingen en -voorschriften door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten – net zoals voor de andere overtredingen door andere partijen – een oplopende schaal gaat gelden voor de maximaal mogelijke bestuurlijke boetes, een en ander afhankelijk van het aantal overtredingen binnen een bepaalde periode door een en dezelfde onderneming. Aldus zal het niet lastig zijn om de sanctiehoogte in de praktijk te bepalen.”
6.4.6 Met betrekking tot de geschiedenis van de totstandkoming van de Bijlage constateert het College dat de Wet van 18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet (Stb. 2002, 201) was voorzien van een bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d. De tekst van deze bijlage stemde overeen met die van de bijlage bij het oorspronkelijke voorstel van wet (Kamerstukken II, 1998-1999, 26472, nrs. 1-2). In die bijlage had categorie A slechts betrekking op bepalingen die door de fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, alsmede de eigenaren en exploitanten van tabaksautomaten, in acht dienden te worden genomen ten aanzien van reclame, gratis uitreiking, kleinverpakking en een eventueel automatenverbod. Overtredingen door, namens of in opdracht van hen leidden steeds tot het opleggen van de maximumboete van ƒ 10.000,-. Tot categorie B behoorden onder meer de (hier aan de orde zijnde) overtredingen die betrekking hadden op reclame in of aan een inrichting. Deze leidden tot een boete van ƒ 1.000,-; bij herhaling binnen 1 jaar tot een boete van ƒ 3.000,-; bij een tweede herhaling binnen 3 jaar na de eerste overtreding tot een boete van ƒ 5.000,- en bij de derde herhaling binnen 5 jaar na de eerste overtreding tot een boete van ƒ 10.000,-. Eerst bij besluit van 3 september 2002 is de (oorspronkelijk voorgestelde) bijlage bij de Tabakswet gewijzigd (Stb. 2002, 469). Voorzover hier van belang, zijn bij die gelegenheid de overtredingen van het reclameverbod onder categorie A geschaard, is in categorie A de naar € 450.000,- oplopende schaal van boetebedragen opgenomen voor fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten die de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a hebben overtreden en is in categorie A bepaald dat “andere overtredingen behorend tot categorie A, door eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten of -speciaalzaken, door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, alsmede overtredingen behorend tot categorie A door eigenaren en exploitanten van tabaksautomaten worden bestraft met een maximumboete van € 4 500,-”. De oplopende schaal bij categorie B is door de omzetting in euro’s overigens als volgt komen te luiden: € 450,-, € 1.350,-, € 2.250,- en € 4.500,-. Bij besluit van 13 mei 2003 (Stb. 2003, 222) is de zo-even geciteerde zin vervangen door de laatste twee zinnen aangehaald in rubriek 2.1 van deze uitspraak.
6.4.7 Ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de wetgever in geval van overtreding van het reclameverbod door ‘winkeliers’ een van het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal afwijkend maximumtarief voor ogen heeft gehad – hetgeen het College, gelet op het bovenstaande, niet aannemelijk acht – is het College van oordeel dat in de onderhavige gevallen de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is aan de aard en ernst van de door appellanten gepleegde overtreding. Uit de stukken, noch uit de overwegingen van de rechtbank blijkt van feiten en omstandigheden die een rechtvaardiging kunnen vormen voor de beslissing om in het geval van appellanten binnen de bandbreedte van mogelijke boeten voor het hoogst mogelijke tarief te kiezen, in weerwil van het feit dat sprake is van een eerste overtreding van het reclameverbod, dat een overtreding als deze volgens de eerder gememoreerde gedragslijn van de VWA als een minder ernstige overtreding wordt beschouwd (althans niet ernstig genoeg om bij de eerste constatering onmiddellijk tot het opleggen van een boete over te gaan) en dat ernstiger overtredingen van het verbod op tabaksreclame door ‘winkeliers’ dan in de onderhavige gevallen door appellanten gepleegd zeer wel denkbaar zijn.
6.4.8 Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de hoogte van de opgelegde boeten evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. De hoger beroepen van appellanten zijn dan ook gegrond en de aangevallen uitspraken zullen derhalve worden vernietigd.
6.5 Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College de beroepen van appellanten gegrond verklaren, de bestreden besluiten vernietigen en – zelf in de zaak voorziend – de boetebesluiten gedeeltelijk herroepen en de hoogte van de boeten vaststellen. In verband met dit laatste overweegt het College dat het hem, gelet op hetgeen hiervoor in § 6.4.5 en § 6.4.6 is overwogen, gerechtvaardigd en in overeenstemming met de bedoelingen van de wetgever voorkomt aansluiting te zoeken bij de schaalverdeling die in de Bijlage bij de Tabakswet wordt gehanteerd voor boeten die in de hoogste schaal oplopen tot € 4.500,-. Dit betekent dat voor deze eerste overtreding van het reclameverbod door appellanten een boete ter hoogte van € 450,- voor elk der appellanten afzonderlijk passend en geboden wordt geacht. Bijzondere omstandigheden die tot matiging van deze boeten zouden moeten nopen, zijn het College niet gebleken.
6.6 Het College acht termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te veroordelen in de door appellanten in hoger beroep en – doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen – beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt. De beroepen bij de rechtbank enerzijds en de hoger beroepen anderzijds zijn beschouwd als samenhangende zaken. Voorts komen in geval van appellant sub 3 de proceskosten voor de behandeling van het bezwaar voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 7:15 Awb Pro, te weten een bedrag van € 644,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt).
7. De beslissing
Het College
- verklaart de hoger beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken van de rechtbank van 29 januari 2007;
- verklaart de beroepen van appellanten tegen de besluiten van de minister van 8 juni 2006 en 20 juni 2006 gegrond;
- vernietigt de besluiten van 8 juni 2006 en 20 juni 2006;
- herroept de besluiten van 25 november 2005 (nr. 200503962), 21 oktober 2005 (nr. 200503639) en 19 augustus 2005
(nr. 200502201 en nr. 200502069), in zoverre dat aan elk der appellanten een boete van € 450,- (zegge: vierhonderdvijftig
euro) wordt opgelegd;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- veroordeelt de minister in de door appellanten gezamenlijk in beroep en hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van
€ 1.288,- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) en voorts in de door appellant sub 3 in bezwaar gemaakte kosten tot
een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de
rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door appellanten betaalde griffierechten van twee maal € 281,- in beroep en twee
maal € 422,- in hoger beroep, derhalve in totaal € 1.406,- (zegge: veertienhonderdzes euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2008.
w.g. C.M. Wolters w.g. C.G.M. van Ede