Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/787 21 april 2009
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
A, h.o.d.n. B, te C, appellante,
gemachtigde: mr. W.H. van Zundert, advocaat te Rotterdam,
tegen
de burgemeester van Rozenburg, verweerder,
gemachtigde: mr. Y.J. Sieverts, werkzaam bij de gemeente Rozenburg.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 20 oktober 2008, per fax bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 5 september 2008, verzonden op 9 september 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het afwijzende besluit op haar aanvraag een vergunning te verlenen op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in haar inrichting.
Bij brief van 11 november 2008 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 18 december 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Bij brief van 27 februari 2009 heeft appellante nadere stukken ingediend en heeft appellante meegedeeld dat zij ter zitting twee getuigen zal meebrengen, te weten D en E.
Bij e-mailbericht van 3 maart 2009 heeft verweerder een nader stuk ingediend.
Op 10 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht en de getuigen zijn gehoord. Ter zitting is deze zaak gelijktijdig behandeld met de zaken onder de nummers AWB 08/354 en 08/504.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…)"
Artikel 1 van Pro de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) luidt, voor zover hier van belang:
"1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(…)
- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, (…), welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;
(…)"
In de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de Verordening) van de gemeente Rozenburg is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2.3.3.2
(…)
2. Opstelplaatsenbeleid
a In hoogdrempelige inrichtingen zijn twee speelautomaten toegestaan, waarvan maximaal twee kansspelautomaten;
b In laagdrempelige inrichtingen zijn 2 speelautomaten toegestaan, met dien verstande dat kansspelautomaten in het geheel niet zijn toegestaan."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert een horeca-inrichting onder de naam B te C.
- Op 9 februari 2008 heeft appellante aan verweerder een aanwezigheidsvergunning gevraagd voor twee kansspelautomaten in haar inrichting (hierna: aanwezigheidsvergunning).
- Op 25 maart 2008 heeft er in de inrichting van appellante een onderzoek plaatsgevonden naar de feitelijke situatie ter plaatse, waarbij er namens verweerder foto's zijn genomen en een inrichtingschets is gemaakt.
- Bij brief van 27 maart 2008 heeft verweerder het voorgenomen besluit op de aanvraag aan appellante bekend gemaakt.
- Bij besluit van 24 april 2008 heeft verweerder de aanwezigheidsvergunning geweigerd.
- Bij brief van 6 juni 2008 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 6 augustus 2008 heeft in het kader van de behandeling van het bezwaar een hoorzitting plaatsgevonden voor de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Rozenburg (hierna: de commissie).
- Op 6 augustus 2008 heeft de commissie aan verweerder geadviseerd het bezwaar van appellante ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie ongegrond verklaard. In het advies is samengevat het volgende overwogen.
Uit de jurisprudentie van het College blijkt dat een café/cafetaria als een laagdrempelige inrichting wordt beschouwd. Gebleken is dat de tot de inrichting behorende toiletten door het publiek uitsluitend te bereiken zijn door eerst het cafégedeelte te betreden. Daaruit volgt dat niet voldaan wordt aan het bepaalde in artikel 30c, vierde lid, van de Wet. Het cafégedeelte kan derhalve niet worden aangemerkt als een hoogdrempelige inrichting. Er is dan ook geen sprake van een samengestelde inrichting maar van een laagdrempelige inrichting.
Op grond van de Verordening mogen per inrichting maximaal twee speelautomaten worden geplaatst. Hieruit volgt dat voor de laagdrempelige inrichting van appellante voor ten hoogste twee speelautomaten - geen kansspelautomaten zijnde - een aanwezigheidsvergunning kan worden verleend. Het gegeven dat aan appellante eerder een aanwezigheidsvergunning voor één kansspelautomaat is verleend, kan gelet op het vorengaande slechts tot de conclusie leiden dat die vergunning niet had mogen worden verleend. Er is geen sprake van een jegens appellante gevoerd strenger beleid. Verweerder is niet gehouden contra legem alsnog aan appellante een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten te verlenen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.
Naar aanleiding van een eerder door appellante ingediend bezwaarschrift is het beleid van verweerder ten aanzien van het verlenen van een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten strenger geworden. Een bezwaar mag er nimmer toe leiden dat de belanghebbende als gevolg van dat bezwaar in een slechtere positie komt te verkeren. De heroverweging die naar aanleiding van het eerder door appellante gemaakte bezwaar heeft plaatsgevonden, is daarmee in strijd met artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De inrichting van appellante voldoet aan de vereisten van een samengestelde inrichting als bedoeld in artikel 30c, vierde lid, van de Wet. Het cafégedeelte van de inrichting is alleen te bereiken via de snackbar, terwijl dat cafégedeelte geen aparte uitgang heeft.
In het jaar 2002 zou appellante recht hebben gehad op een aanwezigheidsvergunning voor één speelautomaat in het cafetariagedeelte en voor twee kansspelautomaten in het cafégedeelte. Dat de verlening van deze aanwezigheidsvergunning achterwege is gebleven, is een gevolg van een weigering om de vergunningaanvraag te behandelen. In het jaar 2007 heeft appellante een aanwezigheidsvergunning gekregen voor één kansspelautomaat in het cafégedeelte en één speelautomaat in het cafetariagedeelte.
Het bestreden besluit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en wel in het bijzonder het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel alsmede het verbod van willekeur. Het bestreden besluit is niet zorgvuldig genomen nu verweerder zijn beleid naar aanleiding van het advies van de commissie in een voorgaande procedure heeft veranderd zonder dat daar reden toe was. Voorts is de rechtszekerheid van appellante in het geding, omdat zij niet de gelegenheid heeft gehad aan de veranderde uitgangspunten van het gemeentebeleid te voldoen. Daarnaast wordt appellante door verweerder anders behandeld dan vergelijkbare horecaondernemingen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt vast dat appellante een horeca-inrichting exploiteert met een cafégedeelte en een cafetariagedeelte. Tussen partijen is in geschil of verweerder, gezien het bepaalde in artikel 30c, vierde lid, van de Wet, terecht heeft geweigerd aan appellante voor het cafégedeelte een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten te verlenen.
5.2 Deze bepaling vereist dat zich binnen de laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, DHW bevindt. Ingevolge artikel 1, eerste lid, DHW is een (horeca)lokaliteit een besloten ruimte, die onderdeel uitmaakt van de inrichting. Het College is van oordeel dat het cafégedeelte van appellantes inrichting niet als besloten ruimte kan worden aangemerkt. Uit de foto's, de inrichtingschets en het verhandelde ter zitting blijkt immers dat het cafégedeelte middels een wand met daarin een van een dranger voorziene tussendeur is afgescheiden van het cafetariagedeelte. Aldus is het mogelijk om binnen de inrichting van het cafetariagedeelte naar het cafégedeelte te gaan. Deze deur kan ook door bezoekers van het cafetariagedeelte worden gebruikt om via het cafégedeelte naar de toiletten te gaan.
De conclusie is dat verweerder terecht heeft geweigerd aan appellante met toepassing van artikel 30c, vierde lid, van de Wet een vergunning te verlenen.
5.3 Appellantes beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen, nu uit het verhandelde ter zitting niet is gebleken dat sprake is van een andere inrichting die wat de feitelijke situatie betreft voldoende vergelijkbaar is met de inrichting van appellante.
Het beroep van appellante op de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan niet slagen. Dat verweerder in het verleden wel een aanwezigheidsvergunning aan appellante heeft verleend, betekent niet dat hij daarom rechtens verplicht was ook de op zichzelf staande aanvraag van 9 februari 2008 in te willigen. Nu de Wet aan inwilliging van deze aanvraag in de weg staat, is de vergunning terecht geweigerd.
5.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Voor het toekennen van een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 april 2009.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. G.D. Kleijne