Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/63 22 september 2009
27307 Kaderwet EZ-subsidies
Subsidieregeling opwekken duurzame electriciteit in vergistingsinstallaties
Uitspraak in de zaak van:
Maatschap Bio Putten, te Lunteren,
appellante,
gemachtigde: mr. H.E. Davelaar, advocaat te Zwolle,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 7 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 november 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van haar verzoek om herziening van een besluit tot subsidieverlening in het kader van de Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistingsinstallaties (hierna: de Regeling).
Bij brief van 6 februari 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend, onder overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken.
Op 30 juni 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Deze beroepszaak is gevoegd behandeld met de beroepszaken AWB 09/154 tot en met 09/157. Van de zijde van appellante zijn verschenen A, B, C, D, E, F, G alsmede haar gemachtigde. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en ing. A.J. Hoogeveen, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
2. De grondslag van het geschil
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij een daartoe bestemd formulier, gedateerd op 15 december 2006, heeft appellante ten behoeve van een vergistingsinstallatie een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de Regeling.
- Bij besluit van 15 juni 2007 heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen. Het hiertegen gerichte bezwaar van appellante heeft verweerder bij besluit van 21 januari 2008 gegrond verklaard en de gevraagde subsidie verleend. Hierbij is de maximum jaarproductie vastgesteld op basis van 7.000 vollasturen, overeenkomstig hetgeen is vermeld bij punt 7 van het aanvraagformulier.
- Tegen dit besluit is geen rechtsmiddel aangewend.
- Bij brief van 27 juni 2008 heeft appellante verweerder verzocht het besluit van 21 januari 2008 te wijzigen in die zin, voor zover hier van belang, dat haar op basis van 8.500 vollasturen per jaar subsidie wordt verleend. In de motivering van haar verzoek voert appellante op grond van de uitspraak van 29 mei 2008 van het College (AWB 07/979 tot en met 07/996, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BD2834) aan dat de in het aanvraagformulier opgenomen beperking tot maximaal 7.000 vollasturen per jaar geen grondslag vindt in de Regeling. Weliswaar heeft appellante tegen het besluit van 21 januari 2008 geen rechtsmiddelen aangewend, echter het zou in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn als alleen in de zaken van de genoemde uitspraak van het College verweerder rekening houdt met de mogelijkheid van meer dan 7.000 vollasturen per jaar.
- Bij besluit van 22 augustus 2008 heeft verweerder het verzoek van appellante aangemerkt als een verzoek om ambtshalve herziening en dit verzoek afgewezen, omdat niet is gebleken dat het besluit van 21 januari 2008 is gebaseerd op een kennelijke misslag en voorts geen sprake is van een novum.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 26 september 2008 bezwaar gemaakt.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Verweerder heeft de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.
Anders dan appellante is verweerder van mening dat artikel 4:6 van Pro de Awb niet reeds toepassing mist omdat sprake is van een nieuwe aanvraag na een positief besluit op de eerdere aanvraag. Verder constateert verweerder dat de aanvraag van 30 juni 2008 in esentie gelijk is aan de aanvraag van 19 december 2006. Artikel 4:6 van Pro de Awb is daarmee van toepassing.
Volgens vaste jurisprudentie is een rechterlijke uitspraak – dus ook de uitspraak van het College van 29 mei 2008 – geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. Aangezien appellante niet van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om tegen het besluit van 21 januari 2008 beroep in te stellen is, in tegenstelling tot de aanvragers in de zaken waaraan appellante refereert, geen sprake van ongelijkheid. Nu het besluit van 21 januari 2008 onherroepelijk is geworden, is ophoging van de 7.000 vollasturen niet langer haalbaar, aldus verweerder.
In reactie op het beroepschrift neemt verweerder in zijn verweerschrift het volgende standpunt in.
Verweerder merkt op dat zijn beroep op artikel 4:6 van Pro de Awb niet helemaal terecht is geweest en wijst erop dat dit artikel in het primaire besluit van 22 augustus 2008 niet is aangehaald. Verweerder hanteert evenwel bij een verzoek om herziening in aansluiting op artikel 8:88 van Pro de Awb het beleid dat sprake moet zijn van nova of een kennelijke misslag.
De uitspraak van het College van 29 mei 2008 is geen novum. Dat het een uitspraak betreft waarin voor het eerst en meteen duidelijk een uitspraak wordt gedaan kan dit niet anders maken. Daarmee zou anders het beginsel van formele rechtskracht geweld worden aangedaan.
Het beroep van appellante op het arrest Kühne & Heitz (uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 januari 2004, C-453/00 (AB 2004, 58)) kan volgens verweerder niet slagen, omdat in casu geen sprake is van een onjuiste uitleg van het gemeenschapsrecht door een nationale rechter.
Dat medewerkers van SenterNovem appellante desgevraagd hebben medegedeeld dat het hanteren van een maximum van 7.000 vollasturen gerechtvaardigd zou zijn, acht verweerder niet opmerkelijk, omdat hij destijds nog overtuigd was van die opvatting. Hij kan zich echter niet voorstellen dat deze medewerkers stellig en zonder voorbehoud naar voren hebben gebracht dat het geen zin heeft om daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. Daarbij wijst verweerder erop dat zij geen juristen zijn maar adviseurs met een technische dan wel financiële achtergrond en dit bij appellante bekend had moeten zijn.
Voorts wijst verweerder erop dat vele tientallen producenten wel in bezwaar zijn gegaan tegen de maximering van 7.000 vollasturen, en 21 daarvan beroep hebben ingesteld bij het College. Dat appellante dit niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico.
Een kennelijke misslag ziet verweerder als een beslissing dan wel gedraging waarbij in één oogopslag duidelijk is dat er een fout is gemaakt. De uitspraak van 29 mei 2008 ziet echter slechts op een interpretatieverschil van regelgeving.
Anders dan appellante is verweerder van mening dat hier geen sprake is van een duuraanspraak, maar van een exploitatiesubsidie. Daarbij kan de subsidieperiode van tien jaar niet doorslaggevend zijn. Verweerder kan zich niet voorstellen dat de vele subsidies voor projecten die meerdere jaren duren, allemaal duuraanspraken zouden zijn. In tegenstelling tot duuraanspraken wordt de subsidie in het kader van de Regeling in ongelijke termijnen betaald. Een en ander is immers afhankelijk van de geproduceerde hoeveelheid duurzame energie.
Voorts volgt verweerder appellante niet in haar opvatting dat er strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat appellante – juridisch gezien – niet kan worden gelijkgesteld met die producenten die beroep bij het College hebben ingesteld.
Dat appellante stelt dat verweerder haar zou hebben afgehouden van het aanwenden van rechtsmiddelen, acht hij onbegrijpelijk, omdat hij het immers niet in zijn macht heeft om haar hiervan te weerhouden.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
Artikel 4:6 van Pro de Awb is hier niet van toepassing omdat in dit geval geen sprake is van een afwijzende beschikking, doch verweerder de subsidie-aanvraag van appellante geheel heeft gehonoreerd.
Indien artikel 4:6 van Pro de Awb wel van toepassing is, dan dient de uitspraak van het College van 29 mei 2008 te worden aangemerkt als nieuw feit. Het gaat niet om verandering van rechtspraak: het College heeft zich in die uitspraak voor het eerst uitgesproken over de maximering van 7.000 vollasturen. Appellante had zich niet eerder kunnen beroepen op deze rechtspraak, aangezien deze dateert van na het onherroepelijk worden van de subsidieverlening. In dat verband wijst appellante bovendien op het arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak Kühne & Heitz.
Appellante heeft – in de persoon van B van Intocon Marcourt B.V. – aan een medewerker van SenterNovem expliciet vragen gesteld over de maximering van het aantal vollasturen. SenterNovem heeft daarop geantwoord dat zij gerechtigd was een dergelijk maximum te stellen en dat het geen enkele zin had om daartegen in bezwaar of beroep te gaan. Appellante biedt aan om B als getuige te horen. Het is dan ook ten onrechte dat verweerder appellante nu juist verwijt dat zij tegen de subsidieverlening geen rechtsmiddelen heeft aangewend.
Verweerder heeft met de maximering van het aantal vollasturen een kennelijke misslag begaan. Dit klemt temeer omdat het hier gaat om een duuraanspraak: de subsidieperiode eindigt (pas) na tien jaar (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 6 september 2001 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AD8240, JB 2001/281)).
Voorts is de weigering van verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel door appellante wel te binden aan de maximering, en de appellanten in de procedures die hebben geleid tot de uitspraak van het College van 29 mei 2008, niet. Daarbij speelt mee dat de beweerdelijke ongelijkheid door toedoen van verweerder is ontstaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt vast dat appellante tegen het besluit van 21 januari 2008, waarin het oordeel van verweerder is vervat dat bij het bepalen van de hoogte van de subsidie een maximering op basis van 7.000 vollasturen geldt, geen beroep heeft ingesteld. Dit betekent dat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Het College vat de primaire beslissing van 22 augustus 2008 op als een weigering om terug te komen van dit rechtens onaantastbare besluit naar aanleiding van een daartoe strekkende verzoek van appellante. De omstandigheid dat verweerder het bestreden besluit, waarbij de primaire beslissingen zijn gehandhaafd, mede heeft doen steunen op artikel 4:6 van Pro de Awb, doet aan het rechtskarakter van dat besluit niet af.
5.2.1 Het College stelt voorop dat de wetgever aan de mogelijkheid om een besluit in rechte aan te tasten, beperkingen en voorwaarden heeft gesteld. De belanghebbende die meent dat een bestuursorgaan ten onrechte een bepaald besluit heeft genomen, is voor het in rechte opkomen tegen dat besluit aangewezen op het aanwenden van een rechtsmiddel binnen een bepaalde termijn en met inachtneming van de overige processuele vereisten.
5.2.2 Zoals het College eerder heeft overwogen (zie onder andere de uitspraken van 8 november 2006 (AWB 04/571, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AZ2301), en 26 maart 2009 (AWB 08/29, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BI0948)) staat naar Nederlands bestuursrecht geen rechtsregel eraan in de weg dat een bestuursorgaan terugkomt van een door hem genomen besluit, dat naar nationaal recht definitief is geworden, zelfs niet indien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Indien het bestuursorgaan weigert van een definitief geworden besluit terug te komen, dient echter de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Daarbij ligt het op de weg van de indiener van het verzoek om zodanige feiten of omstandigheden naar voren te brengen.
5.2.3 De inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie kan niet gelden als nieuwe feiten of omstandigheden in evenbedoelde zin, omdat dit afbreuk zou doen aan het wettelijke systeem waarin – uit een oogpunt van rechtszekerheid en doelmatigheid – het instellen van rechtsmiddelen tegen besluiten van het bestuur binnen vaste termijnen dient te geschieden (zie de uitspraak van het College van 22 september 2004, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AR3073). Dit geldt evenzeer indien in een rechterlijke uitspraak voor het eerst een oordeel is gegeven over de betekenis van toepasselijke regelgeving, zoals het College heeft gedaan in zijn uitspraak van 29 mei 2008.
5.2.4 Het enkele feit dat andere belanghebbenden met vergelijkbare projecten wel tot het College hebben doorgeprocedeerd en dat verweerder naar aanleiding van de uitspraak van het College in die gevallen heeft besloten om de maximering van 7.000 vollasturen niet meer te hanteren en hen om die reden meer subsidie heeft verleend, kan niet leiden tot een ander oordeel. Daarbij zij benadrukt dat een beslissing die niet is aangevochten – en bijgevolg definitief is geworden – haar rechtskracht behoudt, ook indien die beslissing achteraf gezien wellicht niet juist was. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake, nu het feit dat andere belanghebbenden wel rechtsmiddelen hebben ingesteld tegen de aan hen gerichte subsidiebesluiten en appellant niet, in het licht van het hiervoor geschetste wettelijke systeem, een relevant en doorslaggevend onderscheid vormt tussen de rechtspositie van die belanghebbenden en appellant.
5.2.5 Met betrekking tot de grief van appellante dat in dit geval sprake is van een duuraanspraak, waarbij zij verwijst naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 6 september 2001, stelt het College voorop dat onderhavige definitief geworden beslissing inhoudt de verlening van een op de capaciteit van de vergistingsinstallatie vastgestelde maximale subsidie, uitgekeerd over een periode van maximaal tien jaar. Aangezien verweerder de (maximaal) te verlenen subsidie in haar geheel reeds bij besluit heeft bepaald, kan om die reden naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat een dergelijke aanspraak de kenmerken heeft van een duuraanspraak, als bedoeld in de genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Gelet op de vorenomschreven aard van de – rechtens onaantastbare – subsidieverlening valt bovendien niet in te zien dat hier minder strikt de hand zou moeten worden gehouden aan het hiervoor uiteengezette rechterlijk toetsingskader.
5.2.6 De stelling van appellante dat op het aanvraagformulier bij vraag 7 tussen haakjes een maximering van 7.000 vollasturen per jaar staat vermeld en dat daardoor bij haar de gerechtvaardigde verwachting was ontstaan dat het niet mogelijk was om een aanvraag in te dienen waarbij meer dan 7.000 vollasturen wordt opgegeven, vormt naar het oordeel van het College geen bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel dat de rechter zich bij toetsing van beslissingen als hier aan de orde beperkt tot de vraag of het bestuursorgaan terecht heeft geconcludeerd dat geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden naar voren zijn gebracht. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de betreffende vermelding op het aanvraagformulier de belanghebbende niet ervan hoeft te weerhouden verweerder voor te leggen dat zijn vergistingsinstallatie meer dan 7.000 vollasturen per jaar kan draaien. Voorts blijkt uit de ter zitting afgelegde verklaringen van B en Hoogeveen – zij hebben respectievelijk als adviseur van een aantal aanvragers, waaronder appellante, en medewerker van SenterNovem met elkaar gesprekken gevoerd omtrent de indiening van subsidie-aanvragen in het kader van de Regeling – niet dat verweerder aanvragen waarbij zou zijn vermeld dat de vergistingsinstallatie meer dan 7.000 vollasturen per jaar kan draaien zonder inhoudelijke beoordeling terzijde zou leggen. Bovendien blijkt uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting dat appellante in het kader van de subsidie-aanvraag bij monde van B de maximering van het aantal vollasturen bij verweerder in eerste instantie aan de orde heeft gesteld, maar dat zij niettemin destijds heeft berust in het standpunt van verweerder hieromtrent.
5.3 Tenslotte kan het beroep van appellante op het arrest Kühne & Heitz niet slagen, reeds omdat het onderhavige geding geen betrekking heeft op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht.
5.4 Op grond van het voorgaande komt het College tot de slotsom dat het beroep van appellante ongegrond is.
5.5 Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 september 2009.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael