Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/180 23 juli 2009
15353 Telecommunicatiewet
Last onder dwangsom
Uitspraak in de zaak van:
KPN B.V., te ’s-Gravenhage (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L.P.W. Mensink, advocaten te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te ’s-Gravenhage.
Als derde partijen hebben aan het geding deelgenomen:
BT Nederland N.V., te ’s-Gravenhage (hierna: BT),
gemachtigde: mr. G.J. Zwenne, advocaat te ’s-Gravenhage,
Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2),
gemachtigden: mr. P. Burger en mr. D. Verhulst, advocaten te Amsterdam,
UPC Nederland B.V., te Amsterdan (hierna: UPC),
gemachtigde: mr. M.I. Robinchon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
KPN heeft bij brief van 5 maart 2008, bij het College op dezelfde datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 23 januari 2008.
Bij dit besluit heeft OPTA het bezwaar van BT tegen een besluit van 10 oktober 2007, waarbij BT krachtens artikel 15.2, tweede lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een last onder dwangsom is opgelegd, gegrond verklaard en dat besluit herroepen.
Bij brief van 10 maart 2008 heeft BT verzocht om als partij tot het geding te worden toegelaten. Bij brief van 13 maart 2008 heeft het College dit verzoek ingewilligd.
Bij brief van 4 april 2008 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 7 mei 2008, aangevuld bij brief van 8 mei 2008, heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het College verzocht te bepalen dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van een drietal stukken.
Bij beslissing van 13 juni 2008 heeft het College de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Het College heeft hierbij aangegeven dat van BT geen toestemming is vereist voor kennisneming door het College van bedoelde stukken en KPN verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op het beroep. Bij brief van 16 juni 2008 heeft KPN de gevraagde toestemming gegeven.
Bij brief van 2 juni 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 25 juni 2008 heeft BT een zienswijze ingediend.
Bij brieven van 16 februari 2009 en 17 februari 2009 hebben respectievelijk UPC en Tele2 verzocht om als derde belanghebbende te worden aangemerkt. Bij brieven van 20 februari 2009 heeft het College deze verzoeken ingewilligd.
Bij brieven van 20 februari 2009 hebben Tele2 en UPC zienswijzen ingediend.
Op 4 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van bovengenoemde gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Tw is voor zover van belang en ten tijde hier van belang het volgende bepaald:
" Artikel 6a.7
Het college [van OPTA; toevoeging College] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
2. (…)
Artikel 12.2
1. Indien er (…) tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op (…) een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet (…) rustende verplichting, kan het college [van OPTA; toevoeging College] op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
3. (…)
Artikel 15.1
(…)
3. Met het toezicht op naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.(…)
Artikel 15.2
(…)
2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
3. (…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 21 december 2005 (hierna: marktanalysebesluit FTA; FTA staat voor fixed terminating access of vaste gespreksafgifte) heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a Tw de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie geanalyseerd.
In randnummer xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit FTA is het volgende bepaald:
"Op grond van artikel 6a.7 van de Tw legt het college [van OPTA; toevoeging College] de overige aanbieders ten aanzien van gespreksafgifte een tariefmaatregel op. Deze tariefmaatregel bestaat er uit dat deze aanbieders vanwege hun relatieve positie ten opzichte van KPN een tarief voor gespreksafgifte mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft (‘vertraagde reciprociteit’), conform de in de beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven neergelegde methodiek (maar met uitzondering van de in randnummer 23 van de Beleidsregels geformuleerde uitzonderingsgrond)."
- In de bedoelde Beleidsregels inzake de redelijkheid van FTA-tarieven (hierna: Beleidsregels FTA (oud)), is onder meer het volgende bepaald:
"22. Het college gaat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau, dat in een geschil met ingang van 1 september 2003 als regel kan worden opgelegd, uit van het tarief van een efficiënte aanbieder. Dit tarief geldt voor KPN als aangewezen aanbieder. Om recht te doen aan de relatieve positie van niet-aangewezen aanbieders ten opzichte van de aangewezen aanbieder acht het college het redelijk dat het tarief van deze aanbieders niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft. Op deze manier wordt een redelijke balans gevonden tussen de belangen van niet-aangewezen aanbieders enerzijds, en van KPN, als aangewezen aanbieder, anderzijds.
(…)
24. Het FTA tarief dat als richtlijn dient te gelden voor het maximaal redelijke tarief wordt gevormd door het FTA tarief dat voor KPN drie jaar tevoren is vastgesteld. Omdat het verloop van dit tarief door de tijd heen onregelmatig is geweest, wordt uitgegaan van het gemiddelde tariefverloop vanaf het moment waarop de eerste door het college goedgekeurde FTA tarieven voor KPN van kracht werden, 1 juli 1997, tot aan het moment waarop het tarief wordt bepaald. (…)"
- Op 27 september 2006 heeft OPTA het Wholesale price cap-besluit (hierna: WPC-besluit) genomen, waarin de in verschillende marktanalyses neergelegde wholesale tariefverplichtingen met tariefplafonds (de price caps) zijn geoperationaliseerd.
In het dictum van het WPC-besluit staat onder meer het volgende:
"I. Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het onderhavige besluit gestelde:
a. keurt het college het wholesale kostentoerekeningssysteem (…) van KPN goed voor de in annex A van dit WPC-besluit genoemde diensten en voor een periode van drie jaar na het in werking treden van dit besluit;
b. stelt het college de in annex A gespecificeerde tariefplafonds vast voor een periode van drie jaar;
c. zijn deze tariefplafonds geldig met ingang van 1 april 2006;
d. dient KPN voor de genoemde diensten en dienstelementen een aanbieding te hebben die zich op of onder deze tariefplafonds bevindt;
(…)"
Annex A bij het WPC-besluit (hierna: Annex A) bevat de tariefplafonds zoals deze door OPTA met behulp van het ontwikkelde kostentoerekeningssysteem zijn bepaald.
In Annex B bij het WPC-besluit (hierna: Annex B) zijn de tarieven neergelegd waaraan KPN is gehouden op basis van haar eigen voorstel.
De tarieven voor dezelfde diensten of dienstelementen zijn in Annex B lager dan in Annex A.
- Op 5 januari 2007 heeft BT aan KPN een brief gestuurd waarin zij te kennen heeft gegeven dat zij met ingang van 1 maart 2007 haar tarieven voor vaste gespreksafgifte (hierna: FTA-tarieven) inzake geografische nummers voor KPN zal verhogen.
- Op 18 januari 2007 heeft KPN op deze brief gereageerd en aangegeven dat BT hiermee naar haar mening niet voldoet aan het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte in samenhang met de Beleidsregels inzake de redelijkheid van FTA-tarieven (hierna: Beleidsregels FTA (oud)).
- Op 13 februari 2007 heeft OPTA nieuwe Beleidsregels (hierna: Beleidsregels FTA) vastgesteld en hierbij de Beleidsregels FTA (oud) ingetrokken.
In de Beleidsregels FTA is onder meer het volgende bepaald:
"6. Het college [van OPTA; toevoeging College] gaat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau van andere vaste aanbieders uit van het tarief van een efficiënte aanbieder, zijnde het tarief van KPN. (…)
20. Het maximaal redelijke tarief voor gespreksafgifte op geografische nummers van andere vaste aanbieders wordt gevormd door het kostengeoriënteerde afgiftetarief dat KPN aan andere vaste aanbieders in rekening brengt indien het verkeer regionaal (op 20 interconnectiepunten) wordt aangeboden. In het nieuwe kader is het kostengeoriënteerde tarief van KPN voor afgifte op geografische nummers opgebouwd uit afgifte en lokale doorgifte (onder het oude kader aangeduid als regional terminating). De tariefplafonds voor KPN in het nieuwe kader zijn opgenomen in annex B van het WPC-besluit (…).
Uitwerking van de rekenregel
21. Het gemiddelde afgiftetarief van KPN dat gold op 1 juli 1997 (het eerste door het college goedgekeurde afgiftetarief, T0) bedroeg 1,23 eurocent per minuut (R0). Stel dat het gemiddelde tarief op 1 september 2006 (T1) 0,65 eurocent per minuut (R1) bedraagt. De periode tussen 1 september 2006 en 1 juli 1997 bedraagt 9 1/6 jaar (Tj). In de berekening wordt een maand als 1/12 jaar gehanteerd. Dit resulteert in een vertraagd reciproque tarief van 0,84 eurocent per minuut.
22. Voor 1 juli 2005 tot en met 31 december 2008 geldt het volgende (eventuele nieuwe marktanalyses daargelaten):
Vanaf Regionaal tarief KPN Maximaal gemiddeld vertraagd reciproque
tarief voor afgifte op geografische nummers
01-09-2005 0,65 0,86
01-09-2006 0,65 0,84
01-09-2007 0,65 0,82
01-09-2008 0,65 0,80
(…)"
- Bij brief van 2 juli 2007 heeft OPTA aan BT medegedeeld dat de FTA-tarieven die BT hanteert hoger zijn dan de maximaal toegestane tarieven zoals beschreven in de Beleidsregels FTA en dat, op grond van het marktanalysebesluit FTA, BT haar tarieven dient aan te passen.
- Bij brief van 9 augustus 2007 heeft OPTA de inhoud van haar brief van 2 juli 2007 herhaald en aangekondigd over te gaan tot handhavende maatregelen indien BT niet tot aanpassing van haar tarieven zou overgaan.
- Bij brief van 20 augustus 2007 heeft BT een geschilaanvraag bij OPTA ingediend, waarin OPTA is verzocht om het geschil tussen BT en KPN omtrent de in rekening te brengen FTA-tarieven te beslechten.
- Bij brief van 30 augustus 2007 heeft KPN OPTA verzocht om handhavend op te treden ten aanzien van het FTA-tarief dat BT in rekening wil brengen.
- Bij brief van 7 september 2007 heeft OPTA BT meegedeeld dat haar verzoek om geschilbeslechting wordt aangehouden in verband met het verzoek van KPN om handhaving.
- Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft OPTA aan BT een last onder dwangsom opgelegd van € 1500,-- per dag dat BT randnummer xxiv van het marktanalysebesluit FTA, gelezen in samenhang met de randnummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels FTA overtreedt.
- Bij brief van 10 oktober 2007 heeft BT tegen dit besluit bezwaar gemaakt en bij brief van 19 oktober 2007 heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen terzake van dit besluit.
- Bij uitspraak van 14 november 2007 (AWB 07/783, www.rechtspraak.nl, LJN BB9736) heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van OPTA van 10 oktober 2007 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
De voorzieningenrechter heeft hierbij overwogen dat een lezing van de daartoe door hem aangehaalde citaten uit het marktanalysebesluit FTA, de Beleidsregels FTA (oud), het WPC-besluit en de Beleidsregels, geen andere conclusie toelaat dan dat het FTA-tarief van de andere vaste aanbieders dient te zijn gebaseerd op het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder. KPN is zo’n aanbieder en dus wordt van het voor haar bepaalde kostengeoriënteerde tarief uitgegaan. Dit tarief wordt bepaald overeenkomstig het systeem, zoals nader uitgewerkt in het WPC-besluit. De aldus berekende tariefplafonds zijn opgenomen in Annex A van dat besluit.
Voorts heeft de voorzieningenrechter ten aanzien van de daadwerkelijk door KPN gehanteerde – in Annex B opgenomen – tarieven overwogen dat:
"deze tarieven het gevolg zijn van een aanbod van KPN naar aanleiding van een verzoek van OPTA. OPTA heeft KPN een verzoek om lagere tarieven gedaan, omdat de op het WPC-systeem gebaseerde tarieven zouden leiden tot, in haar visie, voor de concurrentieontwikkeling ongunstig hoge tarieven. OPTA heeft aangegeven dat in die omstandigheden anders wellicht eenjarige tariefbesluiten en aanpassing van het marktanalysebesluit noodzakelijk zouden zijn. KPN heeft om haar moverende redenen – volgens de gemachtigde van KPN ter zitting met name gelegen in het belang van zekerheid over de tarieven en het voorkomen van verdere procedures – ingestemd met lagere tarieven dan de tariefplafonds die op grond van het WPC-systeem gelden. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen die lagere tarieven niet worden aangemerkt als het tarief dat conform de Beleidsregels FTA (oud) is vastgesteld (…)"
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van OPTA
3.1 Bij het bestreden besluit heeft OPTA voorzover van belang het volgende overwogen:
"57. Het college [van OPTA; toevoeging College] constateert dat in de Beleidsregels FTA (oud) van 18 april 2003 de methodiek van de vertraagde reciprociteit is opgenomen, waarbij is bepaald dat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau voor andere aanbieders wordt uitgegaan van het tarief van KPN als efficiënte aanbieder. Bij de bepaling van het maximaal toegestane tarief voor de andere aanbieders is altijd uitgegaan van het kostengeoriënteerde tarief van KPN als efficiënte aanbieder. Dit was in het verleden feitelijk het tarief dat door KPN in de markt werd gehanteerd.
58. Het college onderschrijft het standpunt van het CBb in zijn uitspraak van 14 november 2007 dat niet de daadwerkelijk gehanteerde tarieven, zoals neergelegd in Annex B, maar de kostengeoriënteerde tarieven, zoals deze voortvloeien uit Annex A, dienen te worden aangemerkt als de tarieven van de efficiënte aanbieder. Het college komt derhalve tot de conclusie dat de lagere door KPN daadwerkelijk gehanteerde tarieven niet conform de methodiek van het WPC besluit tot stand zijn gekomen. Andere vaste aanbieders mogen er vanuit gaan dat hun vertraagd reciproque FTA tarief gebaseerd wordt op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, zoals thans neergelegd in Annex A van het WPC besluit.
(…)
61. Het college komt tot de conclusie dat BT niet in strijd heeft gehandeld met de verplichting ingevolge onderdeel xxiv van het dictum Marktanalysebesluit gespreksafgifte, gelezen in samenhang met de FTA Beleidsregels, door haar vertraagd reciproque tarief te baseren op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, zoals neergelegd in Annex A van het WPC besluit. Het bezwaar van BT wordt derhalve gegrond verklaard."
3.2 Ter zitting is OPTA ingegaan op de vraag of Tele2 en UPC als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt. Volgens OPTA kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat partijen die actief zijn op een (deel)markt waarop een marktanalysebesluit betrekking heeft ook als belanghebbenden moeten worden aangemerkt zodra OPTA handhavend optreedt ter naleving van het bepaalde in een marktanalysebesluit. Alleen degenen die daadwerkelijk een eigen en rechtstreeks belang hebben bij het handhavingsbesluit kunnen als derde belanghebbenden worden aangemerkt. In dit geval zijn slechts BT en KPN belanghebbenden, omdat het besluit van OPTA uitsluitend betrekking heeft op de door BT aan KPN in rekening te brengen tarieven. Dat het besluit ook relevant is voor anderen, omdat de uitleg die OPTA aan het marktanalysebesluit geeft ook voor hen van belang zou kunnen zijn, is onvoldoende.
Overigens heeft alleen Tele2 een soortgelijk geschil bij OPTA aanhangig gemaakt, waarin de besluitvorming door OPTA is aangehouden. UPC heeft over de onderhavige materie geen geschil aanhangig gemaakt en evenmin OPTA verzocht handhavend op te treden. Van een rechtstreeks belang van UPC bij het bestreden besluit is in ieder geval geen sprake.
4. Het standpunt van KPN
KPN heeft tegen het bestreden besluit de volgende gronden aangevoerd.
Het besluit is in de eerste plaats ten onrechte gebaseerd op het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, dat uitgaat van een onjuiste lezing van de gehandhaafde verplichting. Daarmee is het besluit strijdig met het motiveringsbeginsel en met artikel 3:4 Awb Pro.
De in het marktanalysebesluit FTA aan de andere aanbieders – waaronder BT – opgelegde tariefmaatregel houdt in dat de andere aanbieders een tarief voor gespreksafgifte mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft, "conform de in de beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste afgiftetarieven neergelegde methodiek". De voorzieningenrechter heeft deze tariefmaatregel kennelijk aldus opgevat dat de verwijzing naar de Beleidsregels FTA (oud) na de komma in de vorige zin betrekking heeft op de tarieven van KPN. Deze verwijzing heeft echter betrekking op de wijze waarop het maximumtarief van de andere aanbieders dient te worden berekend. De Beleidsregels FTA (oud) waarnaar wordt verwezen, zien immers slechts op de tarieven van de andere aanbieders en gaan in het geheel niet in op de tarieven van KPN.
In de tweede plaats gaat het besluit bij de berekening van het maximumplafond voor BT niet uit van de feitelijk voor KPN geldende tarieven, hetgeen in strijd is met het marktanalysebesluit FTA. Uit het systeem van tariefregulering voor de andere aanbieders volgt dat het voor deze aanbieders geldende FTA-tariefplafond wordt gekoppeld aan het (daadwerkelijk gehanteerde) tarief van KPN. De aan andere aanbieders opgelegde tariefmaatregel spreekt uitdrukkelijk niet van het tarief van een (hypothetische) efficiënte aanbieder en evenmin van het voor KPN geldende tariefplafond. Het is onlogisch dat dit desondanks in het marktanalysebesluit FTA zou moeten worden gelezen. In randnummer 134 van het marktanalysebesluit FTA wordt de methodiek van vertraagde reciprociteit als volgt omschreven:
"Het beginsel van vertraagde reciprociteit brengt mee dat andere aanbieders in beginsel geen tarieven mogen hanteren die hoger zijn dan de tarieven die KPN drie jaar daarvoor voor gespreksafgifte hanteerde."
Uit deze omschrijving blijkt duidelijk dat OPTA bij de totstandkoming van de tariefmaatregel uitging van de werkelijke tarieven van KPN en niet van een tariefplafond waaronder de tarieven van KPN moesten blijven.
In randnummer 22 van de Beleidsregels FTA (oud) – waarnaar in het marktanalysebesluit FTA wordt verwezen – is sprake van "het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft". Dit kan niet anders worden begrepen dan dat wordt uitgegaan van het daadwerkelijke tarief. Hetzelfde blijkt uit de volgende passage uit randnummer 24 van de Beleidsregels FTA (oud):
"Het FTA tarief dat als richtlijn dient te gelden voor het maximaal redelijke tarief wordt gevormd door het FTA tarief dat voor KPN drie jaar tevoren is vastgesteld."
In randnummer 20 van de Beleidsregels FTA geeft OPTA aan dat “het afgiftetarief dat KPN aan andere vaste aanbieders in rekening brengt” als uitgangspunt dient te worden genomen voor de berekening van de maximumtarieven van de andere aanbieders. Dit betreft de tarieven uit Annex B.
In het WPC-besluit zijn tariefplafonds neergelegd voor onder andere FTA-diensten en is in randnummer 2 bepaald dat "KPN (…) voor deze diensten een aanbieding [moet] hebben waarvan de tarieven zich op of onder deze plafonds bevinden". Het WPC-besluit stelt dus geen voor KPN geldende tarieven vast. KPN heeft zich in civielrechtelijke overeenkomsten met de afnemers van haar diensten aan de tarieven uit Annex B verbonden en dit zijn dan ook de voor KPN geldende tarieven.
In de derde plaats is het besluit in strijd met de doelstellingen van de Tw en de tariefregulering. Een van de doelstellingen van de regulering van de FTA-tarieven van de andere aanbieders dan KPN, is gelegen in de bescherming van eindgebruikers wat betreft onder meer prijs. Indien OPTA toestaat dat BT haar tarieven koppelt aan de hogere tarieven van Annex A leidt dit tot hogere tarieven voor eindgebruikers. BT heeft aangegeven dat zij de hogere tarieven nodig heeft om bij het werven van nieuwe of het behoud van bestaande klanten zeer scherpe aanbiedingen te kunnen doen. Hieruit blijkt de wens om – verboden – prijsdiscriminatie en kruissubsidiëring toe te passen.
Tevens wordt het beginsel van (vertraagde) reciprociteit – een relatie tussen de tarieven van KPN en die van andere aanbieders – losgelaten. Van wederkerigheid is immers geen sprake meer wanneer het tariefplafond voor andere aanbieders is gebaseerd op een hypothetisch efficiënte aanbieder.
De drastische koerswijziging van OPTA is bovendien in strijd met het door haar bij KPN opgewekte vertrouwen dat bij haar aanvaarding van de tarieven die zijn opgenomen in Annex B, deze tarieven ook zouden fungeren als grondslag voor de berekening van vertraagd reciproque FTA-tarieven van andere aanbieders.
Tenslotte is het besluit strijdig met het evenredigheidsbeginsel. BT wordt toegestaan van twee walletjes te eten door te profiteren van een volkomen onbedoeld gevolg van KPN’s instemming met de tarieven van Annex B. Het verschil tussen de FTA-tarieven van KPN en BT wordt plotseling verdubbeld.
5. De standpunten van de derde partijen
De derde partijen hebben zich op de volgende standpunten gesteld.
5.1 BT kan zich vinden in het bestreden besluit. In reactie op het betoog van KPN dat bij haar de verwachting was gewekt dat de andere vaste aanbieders FTA-tarieven in rekening zouden brengen die waren gebaseerd op de tarieven van Annex B, voert BT aan dat alleen KPN deze verwachtingen had en dat deze blijkbaar waren gebaseerd op toezeggingen van OPTA waaromtrent door KPN geen onderbouwing is gegeven. Uit het gevoerde marktbrede overleg is volgens BT van dergelijke toezeggingen niet gebleken. Buiten een dergelijk overleg gedane toezeggingen kunnen niet ten nadele van de andere partijen werken.
De door KPN voorgestane uitleg van het marktanalysebesluit FTA, Beleidsregels FTA (oud) en Beleidsregels FTA is in strijd met de rechtszekerheid. In deze uitleg zouden de tarieven van andere aanbieders afhankelijk worden van de tarieven die KPN om haar moverende redenen wenst te hanteren en niet van de in beginsel objectief vast te stellen kostengeoriënteerde tarieven van een efficiënte aanbieder. Overigens kunnen de door KPN aangehaalde bepalingen geheel wel anders worden uitgelegd dan KPN doet en moeten zij in redelijkheid ook anders worden uitgelegd.
Dat BT zich schuldig zou maken aan niet geoorloofde discriminatie of kruissubsidiëring is door KPN niet onderbouwd en overigens heeft OPTA ook geen aanleiding gezien om wegens de door KPN gestelde overtredingen over te gaan tot handhaving jegens BT.
5.2 Tele2 betoogt dat zij belanghebbende is omdat de uitkomst van de onderhavige beroepsprocedure directe consequenties zal hebben voor een identieke procedure bij OPTA over het door haar te hanteren FTA-tarief, welke procedure is aangehouden.
Volgens Tele2 kan er geen misverstand over bestaan dat de kerngedachte van vertraagde reciprociteit is dat de andere aanbieders moeten voldoen aan het efficiëntieniveau dat al drie jaar eerder van KPN werd verlangd. Ook een lezing van de relevante tekstpassages laat geen andere conclusie toe dan dat het vertraagd reciproque tarief moet worden gebaseerd op het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder, dus op Annex A. Dat KPN zich civielrechtelijk heeft gebonden tot het hanteren van de lagere tarieven uit Annex B, vloeit voort uit een eigen belang dat KPN hierbij had en uit tegenprestaties die hiertegenover stonden. KPN’s aanbod om de tarieven uit Annex B te hanteren, is neergelegd in civielrechtelijke overeenkomsten. KPN is niet op grond van het WPC-besluit gehouden aan de tarieven in Annex B, die buiten de tariefregulering door OPTA vallen en daarom ook geen basis vormen voor vertraagd reciproque tariefregulering.
5.3 UPC heeft ter zitting aangevoerd dat zij als belanghebbende is te beschouwen omdat een belanghebbende bij een marktanalysebesluit ook belanghebbende is bij de handhaving hiervan.
UPC is van mening dat OPTA in het bestreden besluit tot de juiste conclusie is gekomen inzake de toepasselijkheid van Annex A in plaats van Annex B. Zij voert in dit geval aan dat op grond van artikel 6a.7 Tw alleen een tariefmaatregel kan worden opgelegd die is gebaseerd op de onderliggende kosten van de desbetreffende aanbieder en dat een andere grondslag niet passend zou zijn. Het systeem van vertraagde reciprociteit is gebaseerd op het uitgangspunt dat de andere vaste aanbieders een achterstand hebben op KPN als efficiënte aanbieder. Om voor hen een tarief te bepalen dient een verhouding te worden vastgesteld tot de kosten van KPN. Die kosten zijn weergegeven in Annex A en niet in Annex B. Het beginsel van vertraagde reciprociteit maakt het voor de andere vaste aanbieders mogelijk een tarief te hanteren dat voldoende is om hun kosten goed te maken en hun achterstand op de al aanwezige efficiënte aanbieder in te lopen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Tele2 en UPC dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden bij het bestreden besluit.
Het College overweegt dat vaststaat dat Tele2 en UPC belanghebbenden waren bij het marktanalysebesluit FTA. OPTA heeft aangevoerd dat uit het feit dat partijen actief zijn op een deelmarkt waarop een marktanalysebesluit betrekking heeft, niet zonder meer mag worden geconcludeerd dat deze partijen ook belanghebbenden zijn bij een besluit tot handhaving van dit marktanalysebesluit. Dit zou volgens OPTA niet anders worden doordat de uitleg die aan het marktanalysebesluit FTA wordt gegeven van belang is voor een bij OPTA aanhangig geschil, waarbij zo’n partij is betrokken. Met dit betoog gaat OPTA er echter aan voorbij dat Tele2 en UPC belangrijke concurrenten zijn van KPN en BT op de markten voor vaste telefonie en dat er een bijzondere verwevenheid bestaat tussen de markten voor vaste telefonie en de markten voor vaste gespreksafgifte. Het College stelt vast dat de hoogte van de FTA-tarieven die BT in rekening kan brengen van rechtstreeks belang is voor de onderlinge concurrentiepositie op de markten voor vaste telefonie. In een geval als het onderhavige kan derhalve niet worden gezegd dat de uitkomst van de procedure omtrent de handhaving van de hier aan de orde zijnde, bij het marktanalysebesluit FTA opgelegde tariefverplichting geen rechtstreekse invloed heeft op de concurrentieverhoudingen op deze markt. Tele2 en UPC dienen derhalve als concurrenten van BT op deze markt als belanghebbenden bij het bestreden besluit te worden aangemerkt.
6.2 In geschil is of OPTA bij het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat BT, door haar FTA-tarief te baseren op Annex A van het WPC-besluit, niet heeft gehandeld in strijd met de ten tijde hier in geding ingevolge onderdeel xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit FTA op haar rustende verplichting en OPTA daarom terecht in bezwaar alsnog ervan heeft afgezien tegen BT handhavend op te treden ter zake van overtreding van deze verplichting.
Het College beantwoordt deze vragen bevestigend op grond van dezelfde overwegingen als die welke de voorzieningenrechter in zijn aangehechte uitspraak van 14 november 2007 hebben geleid tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat BT heeft gehandeld in strijd met vorengenoemde verplichting. Het College verwijst daartoe naar de overwegingen in de tweede alinea van onderdeel 6.2 en in de onderdelen 6.3 en 6.4 van genoemde uitspraak, die hij geheel onderschrijft en hier overneemt.
De door KPN in de onderhavige procedure aangevoerde grieven hebben het College niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
6.2.1 De eerste door KPN aangevoerde grief komt er op neer dat verweerder in navolging van de voorzieningenrechter is uitgegaan van een onjuiste lezing van de onderhavige verplichting. Verweerder heeft ten onrechte het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Beleidsregels FTA (oud) betrekking hebben op de tarieven van KPN overgenomen en daardoor miskend dat deze beleidsregels zien op de tarieven van de andere aanbieders.
Het College acht deze grief ongegrond. Evenals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 14 november 2007 baseert het College zijn oordeel dat dient te worden uitgegaan van het – in Annex A opgenomen – tarief van een efficiënte aanbieder in plaats van op het – in Annex B opgenomen – lagere tarief zoals daadwerkelijk door KPN is gehanteerd, op de in paragraaf 6.3 van de uitspraak van de voorzieningenrechter geciteerde tekstpassages. Hierin is aangegeven dat KPN is gehouden aan kostenoriëntatie en dat hierbij niet de werkelijke kosten van KPN maar de kosten van een efficiënte aanbieder tot uitgangspunt dienen.
Het College wijst in dit verband nog op de – door hem eveneens onderschreven en overgenomen – alinea van onderdeel 6.2 van meergenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter waarin is uiteengezet hoe in het systeem van vertraagde reciprociteit dat in de Beleidsregels FTA (oud) is neergelegd, de hoogte van de tot uitgangspunt genomen tarieven doorwerkt in het voor de andere aanbieders geldende tarief.
Uit het vorenstaande volgt dat niet kan worden gezegd dat verweerder in het bestreden besluit – in navolging van de voorzieningenrechter – heeft miskend dat de Beleidsregels (oud) betrekking hadden op de tarieven van de andere aanbieders.
6.2.2 De tweede grief van KPN steunt op een groot aantal citaten waaruit zou blijken dat de tarieven van de andere vaste aanbieders dienen te worden gebaseerd op door KPN daadwerkelijk gehanteerde tarieven.
Het College stelt allereerst vast dat deze citaten niet afdoen aan de hiervoor in 6.2.1 bedoelde tekstpassages zoals neergelegd in onderdeel 6.3 van de uitspraak van de voorzieningenrechter, die nopen tot een andere conclusie.
Voorts wijst het College er op dat het uitgaan van de door KPN daadwerkelijk gehanteerde tarieven enkele consequenties zou hebben die zich niet goed verdragen met het systeem van marktregulering zoals dat door OPTA is uitgewerkt.
Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 1 december 2008 (AWB 07/899, www.rechtspraak.nl, LJN:BG5756, r.ov. 6.2.2) stelt het beginsel van vertraagde reciprociteit andere vaste aanbieders in staat hun historisch bepaalde achterstand op KPN geleidelijk in te lopen, waarbij, doordat wordt aangesloten bij de kosten van een efficiënte aanbieder, die andere vaste aanbieders voorzover nodig worden gestimuleerd om (eveneens) efficiënt te opereren. Indien het reciproque tarief zou worden gebaseerd op kosten die nog lager zijn dan het efficiënt geacht niveau, bestaat een risico dat van de andere vaste aanbieders wordt gevergd dat zij opereren op een kostenniveau waaraan zij (nog) niet toe zijn. Op dit risico is door de derde partijen ook gewezen.
Bovendien geldt het volgende. KPN heeft om haar moverende redenen besloten een tarief te hanteren dat lager is dan het tarief dat haar op grond van Annex A was toegestaan. Zij heeft hiertoe privaatrechtelijke overeenkomsten met marktpartijen gesloten waaruit niet voortvloeit dat ook de andere vaste aanbieders hun FTA-tarieven zouden verlagen. Indien het handelen van KPN tot gevolg zou hebben dat langs publiekrechtelijke weg de andere vaste aanbieders alsnog lagere FTA-tarieven zouden dienen te hanteren, dan zou dit afbreuk doen aan de rechtszekerheid die van een – uit zijn aard ingrijpend – systeem van publiekrechtelijke tariefsregulering mag worden gevergd. De tarieven van de andere vaste aanbieders zouden dan immers niet langer binnen dit systeem worden bepaald door objectiveerbare factoren, maar afhankelijk worden van de keuzes van de belangrijkste speler op de markt voor vaste telefonie.
De conclusie moet luiden dat ook deze grief ongegrond is.
6.2.3 In haar derde en vierde grief heeft KPN gewezen op enkele, haars inziens onaanvaardbare, consequenties van het bestreden besluit.
Zo zou BT hierdoor in staat worden gesteld niet geoorloofde (prijs)discriminatie of kruissubsidiëring toe te passen. Het College volstaat er mee te constateren dat van discriminatie of kruissubsidiëring door BT niet is gebleken en dat OPTA heeft aangegeven te overwegen handhavend op te treden indien dit alsnog zou plaatsvinden.
De stelling van KPN dat de wederkerigheid tussen de daadwerkelijk door KPN gehanteerde tarieven en de tarieven van de andere aanbieders wordt losgelaten, kan evenmin afdoen aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Uit hetgeen het College hiervoor in de paragrafen 6.2.1 en 6.2.2 heeft overwogen, blijkt dat de (vertraagde) reciprociteit ziet op de verhouding tussen de andere vaste aanbieders en het tariefniveau van de efficiënte aanbieder en derhalve niet op het daadwerkelijk door KPN gehanteerde tariefniveau indien dit hiervan afwijkt, daargelaten dat deze afwijking het gevolg is van een eigen keuze van KPN. Het argument van KPN dat het feit dat BT profiteert van een tariefsverlaging door KPN, zonder dat BT hier een verlaging van haar eigen FTA-tarieven tegenover moet stellen, zou leiden tot strijd met het evenredigheidsbeginsel, stuit om dezelfde reden af. De evenredigheid bestaat immers tussen de tarieven van de andere vaste aanbieders en die van de efficiënte aanbieder.
Wat er zij van een door OPTA jegens KPN opgewekt vertrouwen dat voor de andere vaste aanbieders FTA-tarieven in rekening zouden worden gebracht op basis van Annex B, uit zodanig uitsluitend jegens KPN opgewekt vertrouwen kan geen gehoudenheid voortvloeien voor BT om in afwijking van het marktanalysebesluit FTA haar tarieven te baseren op Annex B in plaats van Annex A.
6.3 De conclusie luidt dat BT door haar vertraagd reciproque FTA-tarieven te baseren op Annex A in plaats van op Annex B, niet in strijd heeft gehandeld met de op haar krachtens het marktanalysebesluit FTA rustende verplichtingen. Derhalve moet worden geoordeeld dat OPTA terecht bij het bestreden besluit haar besluit van 10 oktober 2007 tot oplegging aan BT van een last onder dwangsom heeft ingetrokken.
6.4 Het beroep van KPN is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2009.
w.g. C.M. Wolters w.g. E. van Kerkhoven