Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/650 21 januari 2010
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. B. Vos, advocaten te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 24 maart 2009,
kenmerk AWB 08/1477 BC-T2, in het geding tussen
A, handelend onder de naam A, te Maastricht, als eiser, en AFM als verweerster.
1. De procedure
AFM heeft bij brief van 1 mei 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BH8571.
Bij brief van 17 juni 2009 heeft AFM de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 17 juli 2009 en twee afzonderlijke brieven van 21 augustus 2009 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij brief van 18 augustus 2009 heeft AFM zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de verplichting om hangende het hoger beroep opnieuw op het bezwaar van A te beslissen, wordt opgeschort.
Bij uitspraak van 25 september 2009 (AWB 09/1101, , LJN: BJ9949) heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening getroffen.
Op 26 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar zijn verschenen A, alsmede AFM, vertegenwoordigd door haar gemachtigden. Voor AFM is tevens verschenen mr. E.J. Verrest, werkzaam bij AFM.
2. De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt allereerst verwezen naar § 1 en § 2.1 van de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
- Bij besluit van 3 november 2006 heeft AFM A een vergunning verleend als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd).
Deze vergunning zag op bemiddeling in de volgende financiële producten: schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet, consumptief krediet en spaarrekeningen. In dit besluit heeft AFM A er in een voetnoot ten overvloede op gewezen dat hij "momenteel" is vrijgesteld van de wettelijke deskundigheidseisen, maar dat hij vóór 1 oktober 2007 nog nadere diploma’s dient te halen ter zake van levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet.
- Bij brief van 26 september 2007 heeft AFM A verzocht, indien binnen zijn onderneming per 1 oktober 2007 niet wordt voldaan aan de eisen van vakbekwaamheid dan wel op dat moment de vakbekwaamheid langer dan drie maanden niet is geborgd, het meldingsformulier ontbrekende vakbekwaamheid in te vullen en vóór 19 oktober 2007 retour te zenden.
- A heeft AFM een op 17 oktober 2007 gedagtekend 'Meldingsformulier ontbrekende vakbekwaamheid en aanvraag tot intrekking product/dienstcombinatie(s)' (hierna ook wel: meldingsformulier) toegezonden waarop hij heeft aangekruist niet te beschikken over de vereiste diploma’s hypothecair krediet en consumptief krediet. Op dit voorbedrukte formulier staat vermeld dat de indiener AFM verzoekt de hem verleende vergunning "(...) gedeeltelijk in te trekken voor die product/dienstcombinaties waarvoor hierboven is aangegeven dat de benodigde vakbekwaamheid en/of bedrijfsvoering ontbreekt." A heeft dit formulier ondertekend.
- Bij toezending van het meldingsformulier heeft A een begeleidende brief gevoegd, die eveneens is gedagtekend op 17 oktober 2007. Hierin schrijft hij, zakelijk weergegeven, het volstrekt niet eens te zijn met de hiervoor geciteerde tekst van het formulier. Voorts verzoekt A AFM primair, gelet op zijn werkervaring, zijn jaarlijkse hypotheekproductie, zijn leeftijd alsmede het feit dat hij nimmer klachten heeft ontvangen, gebruik te maken van de hardheidsclausule. Subsidiair wordt AFM verzocht af te wijken van de geldende regelgeving.
- Bij brief van 7 november 2007 heeft A AFM er op gewezen dat hij nog niets heeft vernomen op zijn brief van 17 oktober 2007, waarin hij AFM heeft verzocht om af te wijken van de geldende regelgeving.
- Bij besluit van 17 december 2007 (hierna: primair besluit) heeft AFM de vergunning van A ingetrokken voor zover die ziet op het bemiddelen in hypothecair krediet en consumptief krediet. Aan dit besluit heeft AFM ten grondslag gelegd het verzoek van A zoals vervat in het meldingsformulier.
- Bij brief van 24 januari 2008 heeft A tegen dat besluit bezwaar gemaakt en daarbij naar voren gebracht dat hij de deskundigheid heeft verworven en dat hij het niet eens was met de tekst van het formulier. De ondertekening van het meldingsformulier sloeg alleen op het gegeven dat hij geen diploma heeft voor hypothecair krediet en consumptief krediet. Omdat hij geen wijzigingen wilde aanbrengen in de tekst, heeft A gekozen voor een begeleidend schrijven.
- Bij besluit van 22 februari 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van A ongegrond verklaard. Hiertoe heeft AFM, voor zover hier van belang, overwogen dat zij heeft voldaan aan het verzoek van A tot gedeeltelijke intrekking van zijn vergunning. De gronden die A hiertegen heeft aangevoerd, geven AFM geen aanleiding te oordelen dat zij de vergunning ten onrechte gedeeltelijk heeft ingetrokken. Verder heeft AFM vastgesteld dat A niet de benodigde diploma’s heeft overgelegd.
- Tegen dit besluit heeft A bij brief van 2 april 2008 beroep ingesteld en daarbij aangevoerd dat AFM ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn begeleidend schrijven van 17 oktober 2007. Op basis van eerdergenoemde brief van AFM van
26 september 2007 en de tekst van het meldingsformulier kon A er zijns inziens niet omheen dit formulier te ondertekenen en naar AFM op te sturen.
Hij is in het bezit van de vereiste diploma’s. Voorts heeft A de rechtbank verzocht hem een schadevergoeding toe te kennen van € 49.000,-- wegens immateriële schade en omzetverlies.
- Bij de bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat AFM met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar neemt.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"De AFM heeft het bestreden besluit in navolging van haar primaire besluit van 17 december 2007 gebaseerd op artikel 1:104, eerste lid, onderdeel a, van de Wft. Nu eiser het door hem ingevulde meldingsformulier heeft vergezeld doen gaan van een uitdrukkelijke protestbrief terzake het verzoek om intrekking dat onlosmakelijk is verbonden met die melding, acht de rechtbank het onbegrijpelijk dat de AFM niet alleen het besluit van 17 december 2007 de kwalificatie besluit op aanvraag heeft gegeven, maar ook met het bestreden besluit heeft vastgehouden aan deze intrekkingsgrondslag. Het bestreden besluit kan reeds om die reden geen stand houden wegens strijd met de wet.
(...)
De rechtbank overweegt in dit verband dat het reeds in de brief van 17 oktober 2007 gedane verzoek van eiser om toepassing te geven aan de hardheidsclausule door de AFM had moeten worden opgevat als een verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft. Indien op dat verzoek positief zou zijn beslist zou de heroverweging met zich brengen dat het primaire besluit van 17 december 2007 zou moeten worden herroepen. Door het verzoek om ontheffing niet in de heroverweging te betrekken heeft de AFM derhalve gehandeld in strijd met artikel 7:11 van Pro de Awb. Het bestreden besluit kan derhalve ook om die reden geen stand houden.
Nu enerzijds heeft te gelden dat de AFM terzake de vervullingsvoorwaarden voor het doen ontstaan van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft beoordelingsruimte heeft en, indien daaraan is voldaan, beleidsvrijheid terzake van het al dan niet gebruikmaken van die bevoegdheid, en anderzijds de AFM ter zitting niet heeft kunnen aangeven welke beslissing zij zou hebben genomen indien zij het verzoek van eiser juist zou hebben verstaan, ziet de rechtbank geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
De AFM zal derhalve met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen.
Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank op dat hiermee nog niet is gegeven dat de AFM bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar het verzoek om ontheffing daadwerkelijk zal inwilligen.
De rechtbank ziet geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:73 van Pro de Awb. Daar de AFM een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen, zal eerst met die te verrichten heroverweging eventuele schade die is voortgevloeid uit het gehandhaafde primaire besluit kunnen worden vastgesteld. De AFM dient derhalve bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar het verzoek om schadevergoeding te betrekken."
4. Het standpunt van AFM in hoger beroep
AFM heeft twee grieven tegen de aangevallen uitspraak.
4.1 Met haar eerste grief betoogt AFM dat de rechtbank de in beroep bestreden beslissing op bezwaar ten onrechte heeft vernietigd wegens het niet in de heroverweging betrekken van het zogenaamde verzoek om ontheffing van A. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de brief van 17 oktober 2007 bij het meldingsformulier had moeten worden gezien als een verzoek om een ontheffing in de zin van artikel 4:9, vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Uit bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat een aanvraag als zodanig herkenbaar moet zijn. Verder blijkt uit de systematiek van de Wft dat aan instellingen op de financiële markten hogere eisen kunnen worden gesteld met betrekking tot de duidelijkheid van een aanvraag. Uit de tekst en presentatie van de brief van 17 oktober 2007 valt niet af te leiden dat hiermee een verzoek om ontheffing wordt bedoeld. A stelt hierin slechts een beroep te doen op een hardheidsclausule. Buiten de hardheidsclausule van het hier niet aan de aan de orde zijnde artikel 17 van Pro het Besluit bekostiging financieel toezicht, kent de wetgeving bij of krachtens de Wft echter geen door AFM toe te passen hardheidsclausules.
Voorts verwijst AFM naar een uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2008 (AWB 07/2661 T2, , LJN: BC4507), waaruit kan worden afgeleid dat van A, als actieve deelnemer aan het handelsverkeer en als vergunninghoudende instelling op de financiële markten, mag worden verlangd dat een aanvraag duidelijk wordt verwoord. Verder acht AFM het van groot praktisch belang dat eisen van herkenbaarheid worden gesteld aan brieven van onder toezicht staande instellingen, omdat zij als gevolg van haar toezichttaken dagelijks een grote hoeveelheid brieven te verwerken krijgt.
4.2 Met haar tweede grief betoogt AFM dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar het op artikel 8:73 van Pro de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding van A dient te betrekken.
A heeft niet eerder dan in beroep om schadevergoeding verzocht en het is op zijn minst verwarrend dat AFM het verzoek om schadevergoeding dient te betrekken bij de nieuwe beslissing op bezwaar. Op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb kan de rechter om hem moverende redenen er van afzien het verzoek schadevergoeding inhoudelijk in behandeling te nemen. In de praktijk pleegt de rechter het nieuwe besluit en een eventueel daartegen gerichte beroepsprocedure af te wachten voordat hij een oordeel geeft over het causale verband tussen het gebrek dat de grond voor vernietiging vormde enerzijds en de gestelde schade en de eventuele omvang daarvan anderzijds. Uit genoemd wetsartikel valt niet af te leiden dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter er mede toe strekt dat deze de beslissing op het verzoek om schadevergoeding kan doorverwijzen naar het bestuursorgaan. Bovendien dient AFM een heroverweging te maken met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding, terwijl dit verzoek niet eerder aan haar is gedaan.
Hierbij komt dat afbreuk wordt gedaan aan de partijautonomie van A, omdat hij immers heeft gevraagd om een rechterlijk oordeel, terwijl hij wordt geconfronteerd met een opgelegde bestuurlijke (her)overweging. De rechtbank had het verzoek om schadevergoeding niet in behandeling dienen te nemen dan wel niet-ontvankelijk dienen te verklaren, omdat zij zich kennelijk niet in staat heeft geacht over de gegrondheid van de daarop betrekking hebbende vordering te oordelen. A zou dan kunnen overgaan tot het uitlokken van een zuiver schadebesluit of het instellen van beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar waarbij een rechterlijk oordeel over eventuele schade kan worden gegegeven op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb.
5. Het standpunt van A in hoger beroep
In reactie op het beroepschrift heeft A, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat AFM ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat de brief van 17 oktober 2007 niet kan worden gekwalificeerd als een verzoek om ontheffing. Uit passages van deze brief wordt immers duidelijk dat A op grond van de hardheidsclausule in aanmerking wenste te komen voor een ontheffing. De stelling van AFM dat A als actieve deelnemer aan het handels- en rechtsverkeer duidelijk had moeten aangeven een verzoek om ontheffing te willen indienen, geeft volgens A blijk van een onjuiste attitude. Verder is het volgens A de verantwoordelijkheid van AFM om haar problemen met de postverwerking op te lossen. In hoger beroep vordert A wegens geestelijke, lichamelijke en imagoschade een schadevergoeding van € 700.000,--.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College stelt allereerst vast dat niet is aangevochten het oordeel van de rechtbank dat A op 1 oktober 2007 of enig ander tijdstip voorafgaand aan het in beroep bestreden besluit niet voldeed aan de vakbekwaamheidseisen met betrekking tot het bemiddelen in hypothecair krediet en consumptief krediet.
Met de eerste grief van AFM is aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat AFM de – bij het op 17 oktober 2007 ondertekende meldingsformulier gevoegde – brief van A van die datum had moeten opvatten als een verzoek om ontheffing van vakbekwaamheidseisen als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft.
Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
Het College stelt voorop dat hier een voor A belastend besluit in het geding is.
Naar het oordeel van het College heeft AFM, gelet op de inhoud van haar brief van
26 september 2007 en de voorbedrukte tekst op het meldingsformulier, de indruk gewekt dat indien de vereiste vakbekwaamheid structureel ontbrak, de verplichting bestond om het meldingsformulier ingevuld te retourneren. Een door AFM vastgesteld formulier waarmee een ontheffingsverzoek in vorenbedoelde zin kon worden ingediend, bestond ten tijde van belang niet.
In weerwil van de in hoger beroep aangedragen argumenten omtrent de vereiste mate van duidelijkheid van een dergelijk verzoek, heeft AFM onder de geschetste omstandigheden naar het oordeel van het College over zichzelf afgeroepen dat zij uit een oogpunt van zorgvuldigheid de inhoud de begeleidende brief van A nader in ogenschouw had dienen te nemen. Dit geldt temeer omdat A bij zijn brief van 7 november 2007 voormelde brief en de strekking daarvan nadrukkelijk onder de aandacht van AFM heeft gebracht.
Alsdan had het AFM voldoende duidelijk behoren te zijn dat in de brief van A 17 oktober 2007, waarin hij primair een beroep heeft gedaan op de hardheidsclausule en subsidiair heeft verzocht van de geldende regelgeving af te wijken, een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft besloten ligt.
De eerste grief faalt.
6.2 Met betrekking tot de tweede grief, waarin AFM betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij bij de heroverweging in verband met de nieuw te nemen beslissing op bezwaar het verzoek om schadevergoeding dient te betrekken, overweegt het College als volgt.
De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak uitdrukkelijk overwogen geen aanleiding te zien om toepassing te geven aan artikel 8:73 Awb Pro en de besluitvorming met betrekking tot het schadevergoedingsverzoek aan AFM overgelaten. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat pas met de door AFM te verrichten heroverweging eventuele schade die is voortgevloeid uit het gehandhaafde primaire besluit kan worden vastgesteld.
De opvatting van AFM dat de rechtbank met de overweging dat AFM bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar het schadevergoedingsverzoek moet betrekken, toepassing zou hebben gegeven aan haar bevoegdheid uit hoofde van artikel 8:73 AWB Pro, berust dan ook op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak.
Hoewel het – althans voor AFM – duidelijker zou zijn geweest als de rechtbank in het dictum van die uitspraak het verzoek om schadevergoeding uitdrukkelijk buiten behandeling had gelaten of had afgewezen, vormt de omstandigheid dat zulks niet is geschied geen reden om dit dictum onvolledig te achten. Dat de aangevallen uitspraak ertoe strekt dat AFM het schadevergoedingsverzoek betrekt bij de heroverweging in bezwaar, is naar het oordeel van het College niet in strijd met enige rechtsregel.
Het College ziet bovendien niet in dat de opdracht van de rechtbank om met inachtneming van de uitspraak opnieuw op het bezwaar van A te beslissen met zich brengt dat AFM gehouden is eventueel zelfs tegen de wens van A in een beslissing te nemen op het verzoek om schadevergoeding. Een zodanige verplichting valt niet af te leiden uit de overweging van de rechtbank dat dit verzoek bij de heroverweging betrokken dient te worden. Indien A
– zoals hem vrijstaat – te kennen zou geven dat hij wat betreft zijn eventueel bestaande aanspraak op schadevergoeding uitsluitend een oordeel van de civiele- of bestuursrechter wenst, zal AFM hieromtrent geen beslissing hoeven te nemen. Aan de partijautonomie van A is dan ook geen afbreuk gedaan. Ook de tweede grief faalt.
6.3 Aangezien beide grieven falen, zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.
6.4 Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
7. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2010.
w.g. M.A. van der Ham w.g. S.D.M. Michael