Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/378 2 juli 2010
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. Branchevereniging voor Bergingsbedrijven, te Zoeterwoude,
2. Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., te Beverwijk,
3. Kraan- en Sleepbedrijf Hoogenraad B.V., te Leersum,
4. A, te B,
5. C, te D,
6. E, te F,
7. Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V., te Haarlem,
8. Auto Schüller B.V., te Katwijk aan Zee,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 januari 2009 in het geding tussen
appellanten
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa).
Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door:
Stichting Incident Management Nederland, gevestigd te Den Haag (hierna: SIMN).
Gemachtigde van appellanten: mr. A.J. Braakman, advocaat te Leiden.
Gemachtigden van NMa: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa.
Gemachtigde van SIMN: mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben bij brief van 10 maart 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 januari 2009, verzonden op 28 januari 2009, kenmerk AWB 07/3861 MEDED-T1 (www.rechtspraak.nl, LJN: BH5620).
Bij vorengenoemd beroepschrift hebben appellanten op grond van artikel 8:52 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een verzoek om versnelde behandeling ingediend. Bij griffiersbrief van 17 maart 2009 heeft het College appellanten bericht dat dit verzoek niet is ingewilligd.
Bij brief van 24 april 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brief van 31 juli 2009 heeft SIMN het College bericht dat zij afziet van het indienen van een afzonderlijke schriftelijke uiteenzetting.
Bij brief van 19 oktober 2009 hebben appellanten nadere stukken ingediend.
Op 30 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Voor appellanten is voorts verschenen G. Deze heeft ter zitting eveneens een nadere toelichting gegeven op het standpunt van appellanten, aanvullend op het betoog vaan de gemachtigde van appellanten.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Bij brieven van respectievelijk 2 augustus 2003, 23 april 2004, 24 en 25 juni 2004, 15 november 2004, 19 november 2004, 24 november 2004, 26 november 2004, 30 november 2004 en 22 december 2004 hebben appellanten sub 1 tot en met 8 elk afzonderlijk bij NMa een klacht ingediend wegens schending van de Mededingingswet (Mw). Met deze klachten verzoeken appellanten, samengevat weergegeven, NMa op te treden tegen gedragingen die, naar zij stellen, de mededinging op de bergingsmarkt(en) voor voertuigen verhinderen of verstoren met als gevolg dat een aantal bergingsbedrijven stelselmatig wordt uitgesloten van bergingsopdrachten. Appellanten stellen in dit verband dat het functioneren van het Landelijk Centraal Meldpunt (hierna: LCM) en de rol die de politie speelt bij het melden van incidenten, alsmede gedragingen van de bij het systeem van Incident Management (hierna: IM) betrokken verzekeringsmaatschappijen, het Verbond van Verzekeraars, alarmcentrales, SIMN en Rijkswaterstaat tot gevolg hebben dat alleen de door de verzekeraars/alarmcentrales gecontracteerde bergingsbedrijven bergingsopdrachten verwerven, terwijl de gestrande automobilist de mogelijkheid wordt ontnomen zelf een bergingsbedrijf in te schakelen. Verder stellen appellanten in hun klacht dat verzekeringsmaatschappijen ten onrechte weigeren facturen te betalen van bergingsbedrijven die niet door verzekeringsmaatschappijen of alarmcentrales zijn gecontracteerd.
Bij besluiten van respectievelijk 4 juni 2004, 15 november 2004, 3 december 2004, 21 januari 2005, 2 februari 2005 en 3 februari 2005 heeft NMa de klachten van appellanten afgewezen. NMa heeft daarbij overwogen dat hij in hetgeen in de klachten is aangevoerd geen aanleiding ziet nader onderzoek te doen.
Bij brief van 20 januari 2005 heeft NMa gereageerd op de klacht van appellante sub 7.
Het tegen voornoemde besluiten door appellanten gemaakte bezwaar is door NMa bij besluit van 17 september 2007 ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen, samengevat, dat vanaf 1 juli 2003 geen ontheffing meer bestaat voor een collectief IM-systeem op het onderliggende wegennet. Ter zake van de stelling van appellanten dat het collectieve IM-systeem voor het onderliggende wegennet wel is voortgezet, althans dat betrokkenen zich zijn blijven gedragen alsof dit nog van kracht was, zodat het resultaat gelijk is aan centrale rayonering, overweegt de rechtbank dat, omdat contractering door de SIMN van de eerste berging op het onderliggende wegennet niet langer was toegestaan, alle alarmcentrales afzonderlijk met ingang van 1 juli 2003 eigen aanbestedingen per rayon zijn gaan organiseren voor de eerste berging op het onderliggende wegennet. NMa heeft het legitiem geacht dat in eerste instantie, enkel voor de duur van de verdere looptijd, omwille van een vloeiende overgang en om de op 1 juli 2003 reeds gecontracteerde bergers niet met een onverhoedse contractbreuk te confronteren, de lopende SIMN-overeenkomsten zijn overgenomen. Na de transitie was het aan de afzonderlijke, individuele alarmcentrales om de wijze te bepalen waarop men per rayon op voorhand bergingsdiensten inkocht en welke berger men wilde contracteren. Tijdens de hoorzitting die is gehouden naar aanleiding van de ingediende bezwaren is door de aanwezige alarmcentrales aangegeven dat bij de selectie prijs en kwaliteit een rol spelen, maar dat in het bijzonder vertrouwen in de relatie op basis van ervaringsfeiten zwaar weegt. De rechtbank overweegt dat de alarmcentrales ieder afzonderlijk de mogelijkheid hebben gehad na 1 juli 2003 uit de overeenkomst te stappen, maar dat zij uit doelmatigheidsoverwegingen kennelijk hebben besloten de overeenkomst voort te zetten, met uitzondering van een enkele alarmcentrale die er wel voor koos met een andere partij een overeenkomst af te sluiten. De rechtbank overweegt dat uit de stukken niet blijkt van aanwijzingen dat sprake is van afgestemd gedrag om een collectieve gunning voor het onderliggende wegennet in stand te houden.
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat deze bezwaren in het bestreden besluit terecht ongegrond zijn verklaard.
Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de politie overweegt de rechtbank dat de artikelen 6, eerste lid, en 24 Mw eerst van toepassing zijn indien sprake is van ondernemingshandelen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval geen sprake. Het betreft immers handelingen van de politie als overheidsdienaar, dat wil zeggen handelingen in het kader van de publieke taak van de politie, bestaande uit handhaving van de verkeerswetgeving en handhaving van de openbare orde en veiligheid. Geen sprake is van door de politie verrichte economische activiteiten die plaatsvinden op een bepaalde markt voor de levering van goederen en/of diensten, waarmee een onderneming op die markt haar positie ten opzichte van afnemers, concurrenten of toeleveranciers tracht te verbeteren. NMa heeft derhalve terecht het handelen van de politie niet als ondernemingshandelen aangemerkt en de artikelen 6 en 24 Mw niet op het handelen van de politie van toepassing geacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa het verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van de politie derhalve terecht afgewezen.
Wat betreft de door appellanten aangevoerde koppelverkoop overweegt de rechtbank allereerst dat appellanten niet aannemelijk hebben kunnen maken dat de door hen gestelde koppelverkoop tot één van de drie door hen genoemde gevolgen zou leiden. NMa heeft in het bestreden besluit en in het verweerschrift naar het oordeel van de rechtbank op heldere wijze uiteengezet dat de gestelde koppelverkoop geen invloed heeft op de concurrentie tussen gerayoneerde en niet-gerayoneerde bergers, dat de gestelde koppelverkoop niet debet is aan het feit dat de meeste meldingen van eerste bergingsopdrachten op het onderlinge wegennet via het LCM lopen en dat de gestelde koppelverkoop het de leasemaatschappijen niet onmogelijk maakt om hun eigen dekking voor hulprechten te verzorgen. Appellanten hebben evenmin aannemelijk kunnen maken dat sprake is van een collectieve machtspositie van de verzekeraars op dit gebied. Nu niet van een collectieve machtspositie is gebleken wordt niet toegekomen aan de vraag of van die collectieve machtspositie misbruik wordt gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve niet gebleken van strijd met artikel 24, eerste lid, Mw en heeft NMa in alle redelijkheid kunnen besluiten hiernaar geen onderzoek te doen.
NMa heeft zich volgens de rechtbank ten slotte terecht op het standpunt gesteld dat het onderling niet verhalen van hulprechten door verzekeraars direct noch indirect enig belang van appellanten raakt.
Over de aanrijtijden overweegt de rechtbank dat appellanten deze stelling onderbouwd hebben door middel van het overleggen van het rapport Marktonderzoek bergingswerk en doortransport en verkenning relatie filekosten en bergingsduur van NEA Transport onderzoek en opleiding B.V. van augustus 2002 (hierna: NEA-rapport). De rechtbank constateert echter dat appellanten daarbij niet hebben onderbouwd waarom het bestreden besluit in verband daarmee geen stand kan houden. In het bijzonder hebben appellanten niet gemotiveerd waarom NMa bij afwijkende aanrijtijden zou moeten optreden op grond van de artikelen 6 en 24 Mw. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat NMa de bezwaren voor zover het dit onderdeel betreft terecht ongegrond heeft verklaard.
Ten aanzien van het verzoek van appellanten aan NMa om te verklaren dat het LCM sinds 1 juli 2003 een verboden en van rechtswege nietige mededingingsregeling vormt, overweegt de rechtbank dat NMa niet de nietigheid van rechtshandelingen op grond van artikel 6, tweede lid, van de Mw kan uitspreken, maar dat de burgerlijke rechter dat dient te doen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa dit verzoek dan ook terecht afgewezen.
Het beroep van appellanten sub 1 tot en met 6 en sub 8 is door de rechtbank op vorengenoemde punten ongegrond verklaard.
Het beroep van appellante sub 7 is door de rechtbank bij de aangevallen uitspraak gegrond verklaard. Het bestreden besluit is door de rechtbank vernietigd voor zover daarin is besloten haar bezwaar gegrond te verklaren en de rechtbank heeft het bezwaar van deze appellante alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de rechtbank is de brief van NMa van 20 januari 2005, waarmee op de klacht van deze appellante is gereageerd, niet aan te merken als een besluit. NMa had het tegen deze brief ingediende bezwaar niet-ontvankelijk moeten verklaren.
4. Het standpunt van appellanten in hoger beroep
In hun eerste grief stellen appellanten dat de rechtbank hun stelling, dat verzekeraars en alarmcentrales verplicht zijn het besluit van 18 maart 2003, dat onaantastbaar is geworden, na te leven, ten onrechte niet heeft aangemerkt als een aparte beroepsgrond.
Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de argumenten die appellanten ter onderbouwing van deze stelling hebben aangevoerd, onbesproken gelaten. Appellanten hebben in dit verband, samengevat, gesteld dat na de intrekking van de ontheffing voor eerste bergingen op het onderliggende wegennet per 1 juli 2003, de mededinging met betrekking tot eerste bergingen op het onderliggende wegennet wordt vervalst. De rechtbank heeft volgens appellanten ten onrechte geoordeeld dat niet is gebleken dat na 1 juli 2003 op het onderliggende wegennet een collectief IM-systeem in stand is gebleven, waartegen NMa had moeten optreden.
Appellanten wijzen er in hun tweede grief op dat zij in hun pleidooi bij de rechtbank hebben betoogd, dat NMa zich nimmer heeft uitgelaten over de vraag hoe de relevante markt van eerste bergingen op het onderliggende wegennet moet worden gedefinieerd. Volgens appellanten heeft de rechtbank zich ten onrechte niet uitgelaten over dit aspect noch NMa uitgenodigd dit wel te doen. Volgens appellanten is een juiste definitie van de relevante markt van wezenlijk belang voor hun rechtspositie.
Met hun derde grief hebben appellanten betoogd dat de rechtbank ten onrechte de stelling van NMa heeft gehonoreerd dat het legitiem was dat in eerste instantie, enkel voor de duur van de verdere looptijd, omwille van een vloeiende overgang en om de op 1 juli 2003 reeds gecontracteerde bergers niet met een onverhoedse contractbreuk te confronteren, de lopende SIMN-contracten zijn overgenomen.
In hun vierde grief hebben appellanten betoogd dat alle alarmcentrales de door SIMN mede namens hen gesloten overeenkomsten hebben voortgezet voor wat betreft de eerste bergingen op het onderliggende wegennet in de periode van 1 juli 2003 tot 1 december 2005. Er is geen sprake van uitzonderingen.
De vijfde grief van appellanten houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat uit de stukken niet blijkt van aanwijzingen dat sprake is van afgestemd gedrag om een collectieve gunning voor het onderliggende wegennet in stand te houden.
In de zesde grief hebben appellanten gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de politie alle meldingen voor eerste bergingen op het onderliggende wegennetwerk aan het LCM doorgeeft en verzekerden ertoe beweegt/dwingt ditzelfde te doen, moet worden aangemerkt als handelingen van de politie als overheidsdienaren, dat wil zeggen handelingen in het kader van de publieke taak van de politie, waarop de artikelen 6 en 24 Mw niet van toepassing zijn. Appellanten wijzen erop dat binnen het politieapparaat instructies zijn gegeven en uitgevoerd om alle sleepgevallen bij het LCM te melden. NMa had tegen deze handelwijze van de politie moeten optreden. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de argumenten die appellanten in dat verband hebben aangedragen, onbesproken gelaten.
In de zevende grief voeren appellanten aan dat de stelling dat de burgerlijk rechter bij uitsluiting bevoegd is de nietigheid van rechtshandelingen op grond van artikel 6, tweede lid, Mw uit te spreken, een juridische misslag is. Deze nietigheid is absoluut en werkt onmiddellijk. De intrekking van de ontheffing voor wat betreft het onderliggende wegennet had tot gevolg dat het IM-systeem, meer in het bijzonder (de opdrachten tot) het verrichten van eerste bergingen, vanaf 1 juli 2003 een verboden en van rechtswege nietige mededingingsregeling was voor zover het ging om het onderliggende wegennet. NMa dient ervoor te zorgen dat op deze markt een eerlijke en onvervalste mededinging heerst. NMa dient hiertoe alle middelen in te zetten waarover zij beschikt. Het optreden van NMa dient te worden gebaseerd op een aantal uitgangspunten, waaronder het uitgangspunt dat het LCM een verboden en van rechtswege nietige mededingingsregeling is omdat zij de neerslag is van een collectieve machtspositie van de aangesloten alarmcentrales/verzekeraars en uitsluitend dient voor het afhandelen van meldingen en het geven van eerste bergingsopdrachten voor de aangesloten alarmcentrales en de daarin samenwerkende verzekeraars.
De achtste grief betreft het beroep van appellanten op koppelverkoop. Hun beroepsgrond dat sprake is van koppelverkoop is volgens appellanten door de rechtbank ten onrechte afgewezen met de stelling, dat zij niet aannemelijk hebben kunnen maken dat de door hen gestelde koppelverkoop tot één van de drie door hen genoemde gevolgen zou leiden. Alle verzekeraars hebben hulprechten opgenomen in de polis voor de wettelijke aansprakelijkheidsverzekering (hierna: WA-verzekering) en zijn alleen bereid om de wettelijk verplichte WA-verzekering te verkopen als de, wettelijk niet verplichte, verzekering voor hulprechten ook wordt geaccepteerd. Dit is volgens appellanten een zuivere vorm van koppelverkoop, die als doel heeft de mededinging te beperken en daarmee onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw valt, waarbij de vraag of deze koppelverkoop inderdaad de door appellanten geschetste gevolgen heeft, buiten beschouwing kan blijven. Voorts valt deze vorm van koppelverkoop ook onder artikel 24 Mw Pro omdat alle verzekeraars ten aanzien van de incorporatie van hulprechten in de WA-verzekering hetzelfde beleid voeren.
Appellanten stellen in hun negende grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet hebben gemotiveerd waarom bij afwijkende aanrijtijden NMa zou moeten optreden op grond van de artikelen 6 en 24 Mw. Appellanten betogen dat zij door middel van het NEA-rapport hebben aangetoond dat de in de overeenkomsten met de bergers voorgeschreven aanrijtijden niet worden gehaald. Dit betekent volgens appellanten dat SIMN deze overeenkomsten kan beëindigen daar de betreffende berger niet voldoet aan het bepaalde in deze overeenkomst. Een niet-gerayoneerde berger heeft belang bij een zodanige actie van de zijde van SIMN, omdat hij bij beëindiging van de overeenkomst een hernieuwde kans krijgt het rayon te verwerven. De vaststelling door NMa dat de aanrijtijden worden gehaald, berooft hen van deze mogelijkheid. Deze vaststelling, als zij - zoals in casu - onjuist is, leidt tot een vervalsing van de mededinging in de zin van de artikelen 6 en 24 Mw. NMa behoort derhalve op te treden, als wordt geconstateerd dat een gerayoneerde berger de aanrijtijden niet haalt.
In de tiende grief betogen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat nu uit de uitspraak van het College van 5 juni 2008 (AWB 06/924, 06/933 en 06/934, www.rechtspraak.nl, LJN: BD5256) niet volgt dat sprake is van onvoldoende onderzoek door NMa naar de effecten van de mededinging op de markt voor tweede bergingen, NMa deze bezwaren in het bestreden besluit terecht ongegrond heeft verklaard. De rechtbank had moeten vaststellen dat NMa in gebreke is gebleven om deze effecten na de gedeeltelijke intrekking van de ontheffing op 18 maart 2003 voor wat betreft het onderliggende wegennet te onderzoeken.
5. Het standpunt van NMa in hoger beroep
Met betrekking tot de eerste, derde, vierde en vijfde grief van appellanten heeft NMa het volgende naar voren gebracht.
Ter zake van het door appellanten gestelde voortgezette parallelle gedrag op het onderliggende wegennet stelt NMa dat het besluit van 18 maart 2003 als directe consequentie had dat de lopende overeenkomsten tussen SIMN en de bergingsbedrijven die in de eerste aanbestedingsronde in het kader van de collectieve IM-regeling waren geselecteerd, per 1 juli 2003 dienden te worden beperkt tot bergingsdiensten op het hoofdwegennet. Dat is volgens NMa gebeurd. Indirect had dat tot gevolg dat de alarmcentrales vanaf 1 juli 2003 ieder voor zich een netwerk van bergingsbedrijven moesten gaan opzetten voor de hulpverlening op het onderliggende wegennet. Dat is volgens NMa eveneens gebeurd. De keuze van de meeste alarmcentrales om in zee te gaan met dezelfde bergers als eerder door SIMN geselecteerd, is niet bepaald door enige onderlinge afspraak of afstemming die daartoe verplichtte of strekte. Hier lag een autonome wilsbeschikking aan ten grondslag van de kant van beide partijen. Dit blijkt ook uit het verhandelde ter zitting bij de rechtbank, meer in het bijzonder hetgeen door een vertegenwoordiger van een van de alarmcentrales is gesteld. Er was geen sprake van voortzetting van de bestaande overeenkomsten tussen de alarmcentrales en de eerder gecontracteerde bergers, maar van nieuwe overeenkomsten. Voor de continuïteit in de opeenvolging van contracten en het grotendeels uniforme gedrag van alarmcentrales waren verschillende redenen. De alarmcentrales stelden vertrouwen in de selectie die SIMN bij de openbare aanbestedingsprocedure had gemaakt en hadden geen reden om ontevreden te zijn met de tarieven die daarbij tot stand waren gekomen. Ook waren de alarmcentrales nog niet allemaal goed voorbereid op het zelf selecteren van bergingsbedrijven voor het onderliggende wegennet. Voorts waren de alarmcentrales beducht voor eventuele schadeclaims en procedures wegens het openbreken van contracten. Ten slotte was op het moment dat het allemaal zijn beslag moest krijgen onzeker of het besluit van NMa van 18 maart 2003, waarbij de ontheffing voor het collectieve IM-systeem voor het onderliggende wegennet was ingetrokken, in rechte stand zou houden, nu dit door SIMN werd aangevochten. Pas met het afwijzen door de rechtbank van de gevraagde voorlopige voorzieningen op 18 juni 2003 werd het duidelijk dat naleving onontkoombaar was. In deze context was er voor NMa geen aanleiding handhavend op te treden. NMa heeft destijds ingezien dat er enige tijd overheen zou gaan na intrekking van de BIM voor het onderliggende wegennet voordat de individuele alarmcentrales hun eigen weg zouden vinden en tot afwijkende manieren van gunning met afwijkende keuzen ten aanzien van de geselecteerde bergers zouden komen. Uit later onderzoek (in NMa-zaak 2915) is gebleken dat de markt intussen inderdaad op deze wijze is gaan werken. Bovendien achtte NMa het legitiem dat voor de duur van de verdere looptijd van de overeenkomsten tussen SIMN en de bergers, deze overeenkomsten door de afzonderlijke alarmcentrales werden overgenomen.
NMa stelt de tweede grief van appellanten met betrekking tot marktafbakening zo te begrijpen, dat de rechtbank had moeten vaststellen dat de beslissing op bezwaar een draagkrachtige motivering ontbeert, nu NMa daarin geen definitie van de relevante markt heeft gegeven. Volgens NMa was het voor de beoordeling van de geuite klachten niet nodig een exacte marktafbakening te maken. Het is in confesso welke verschillende bergingsdiensten er bestaan en welke spelers daarbij betrokken zijn. Voorts stelt NMa dat als hij geen mededingingsbeperking kan vaststellen - of geen aanwijzingen daarvan aantreft die de moeite van een nader onderzoek waard zijn - voor de eerste berging op het onderliggende wegennet, die appelanten graag als relevante markt betiteld zouden willen zien, er ook geen reden is, zoals appellanten met hun tiende grief betogen, aan te nemen dat die mededingingsbeperking zich wel zou voordoen op een ruimere markt, zoals eerste berging op het gehele wegennet of een markt die zowel eerste als tweede berging omvat.
In NMa-zaak 2915, die is uitgemond in de eerder aangehaalde uitspraak van het College van 5 juni 2008, is vastgesteld dat de Bergingsregeling Incident Management (hierna: BIM), die alleen de eerste berging betreft, geen feitelijke mededingingsbeperkende effecten op de markt voor tweede berging teweegbrengt. Volgens NMa hoeft hij geen onderzoek te doen naar mogelijke spill-over effecten van mededingingsbeperkend gedrag van eerste naar tweede berging op het onderliggende wegennet, omdat daar sinds intrekking van de ontheffing geen (toegestane) samenwerking tussen alarmcentrales en verzekeraars meer bestaat.
Ter zake van de zesde grief van appellanten blijft NMa bij zijn eerdere standpunt dat de politie bij het melden van incidenten met het doel gestrande voertuigen die de verkeersveiligheid in gevaar brengen of de doorstroming hinderen niet als onderneming handelt, maar in de hoedanigheid van overheid. Het betreft handelingen in het kader van de publieke taak van de politie, bestaande uit handhaving van de verkeerswetgeving en handhaving van de openbare orde en veiligheid. Het onderscheid tussen hoofdwegen en onderliggend wegennet is volgens NMa in dit verband irrelevant en de beperking van de ontheffing per 1 juli 2003 eveneens. Het is aan de politie bij de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheden om te beoordelen of een snelle afsleep bij een ongeval, waar dan ook, onder de gegeven omstandigheden wenselijk is en daarvoor de weg te kiezen die haar goeddunkt. Dat kan heel goed via het LCM zijn.
Wat betreft de door appellanten aangevoerde zevende grief ter zake van de nietigheidssanctie van artikel 6, tweede lid, Mw stelt NMa dat het niet aan hem is de nietigheid van rechtshandelingen uit te spreken, maar aan de civiele rechter. Het is wel aan NMa om in voorkomende gevallen handhavend op te treden. Zolang een overtreding niet vaststaat, maar eerst nog een onderzoek is vereist naar een beweerde inbreuk, heeft NMa beleidsruimte om bij de inzet van onderzoekscapaciteit prioriteiten te stellen. Bij de afweging die NMa in dat verband maakt, staat het algemeen belang voorop en niet het belang van de individuele klager dat met optreden gebaat zou zijn. Dat individuele belang kan nu juist heel goed aan de orde komen in een civiele procedure. De nietigheid van rechtswege van artikel 6, tweede lid, Mw is uitdrukkelijk bedoeld als aanknopingspunt voor de private route. NMa benadrukt hierbij dat hij niet heeft vastgesteld dat er verboden mededingingsregelingen op de markt voor bergingen op het onderliggende wegennet zijn.
Ten slotte blijkt volgens NMa uit deze grief dat het appellanten vooral te doen is om een grondslag te verkrijgen voor eventuele schadevergoedingsacties, kennelijk wegens misgelopen inkomsten als gevolg van de uitsluiting die van de gewraakte gedragingen het gevolg is.
Wat betreft de gestelde koppelverkoop in de achtste grief van appellanten stelt NMa dat het nog maar de vraag is, of er in de gegeven context sprake is van een doelbeperking. In het algemeen gaat het immers om een commercieel gebruikelijke en voor de consument vaak gunstige praktijk. Appellanten gaan met betrekking tot koppelverkoop uit van een zeer extensieve interpretatie van het kartelverbod en het verbod op misbruik van machtspositie. In de beschikkingen van de Europese Commissie die door appellanten worden aangehaald is volgens NMa geen sprake van koppelverkoop maar van licentieovereenkomsten, waarin exclusieve afnameverplichtingen waren opgenomen die de licentiehouder beperken in zijn mogelijkheid elders in de Gemeenschap in te kopen. Bovendien hebben appellanten alleen een belang bij optreden van NMa tegen de afspraak over het opnemen van de hulprechten voor autoberging in de verzekering indien deze niet alleen van invloed is op de markt voor autoverzekeringen en de verhouding tussen autoverzekeraars, maar ook (direct) op de markten voor autoberging. NMa wijst erop dat de oorsprong van dit door appellanten opgeworpen probleem bij de BIM ligt: de verzekeraars wilden en konden wel verantwoordelijkheid nemen voor het via hun alarmcentrales organiseren van snelle bergingen van incidenten, zoals Rijkswaterstaat en andere wegbeheerders graag zagen, maar dan moest er wel voor gezorgd worden dat (vrijwel) alle automobilisten daarvoor gedekt waren, anders zouden de (moeilijk te verhalen) kosten van onverzekerde bergingen te hoog zijn. De voor de hand liggende manier om dit voor elkaar te krijgen was het opnemen van hulprechten als module in alle autoverzekeringen. Dit kan volgens NMa inderdaad worden aangemerkt als een afspraak tot koppeling van hulprechten ter zake van berging bij incidenten aan de verplichte WA-verzekering, maar deze afspraak vormde een onmisbaar onderdeel van het collectieve systeem van IM waarvoor NMa een ontheffing verleende.
Nu de ontheffing voor de BIM is beperkt tot het hoofdwegennet ontstaat ogenschijnlijk een probleem. Immers, de hulprechten in de verzekeringspolissen maken geen onderscheid tussen bergingen op het hoofdwegennet en bergingen op het onderliggende wegennet. In zoverre gaat de standaardhulpdekking sinds 1 juli 2003 in theorie te ver. NMa acht het echter onwaarschijnlijk dat zich in de aangeboden dekking in de praktijk een zinvolle scheiding laat aanbrengen. De consument ziet de dekking voor bergingskosten op het hoofdwegennet en het onderliggende wegennet immers niet als afzonderlijke producten. Als door het van NMa gevraagde ingrijpen de standaard aangeboden dekking tot IM op het hoofdwegennet beperkt zou worden, zou de individuele automobilist zich zonder twijfel meteen weer bijverzekeren voor het onderliggende wegennetwerk.
Naar aanleiding van de negende grief van appellanten, die betrekking heeft op de aanrijtijden, wijst NMa erop dat appellanten bij de onderbouwing van hun grief opnieuw verwijzen naar het NEA-rapport, dat echter geen verband vaststelt tussen de BIM en het al dan niet halen van normtijden. Bovendien heeft de grief van appellanten kennelijk betrekking op de contracten die SIMN destijds met bergingsbedrijven sloot. SIMN heeft inmiddels geen bemoeienis meer met bergingen op het onderliggende wegennet, waar het in deze zaak uitsluitend nog om gaat. Er is volgens NMa geen reden om te twijfelen aan de goede marktwerking in dit opzicht, nu zowel SIMN als de alarmcentrales voldoende prikkel hebben scherp toe te zien op een zo spoedig mogelijke uitvoering van de bergingsopdrachten.
6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
6.1 Het College ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het beroep, voor zover ingediend door appellante sub 7, ontvankelijk kan worden geacht. Het College is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De rechtbank heeft het beroep van deze appellante gegrond verklaard en het bezwaar van appellante gericht tegen de brief van NMa van 20 januari 2005 alsnog niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep is niet opgekomen tegen dit onderdeel van de uitspraak van de rechtbank. Gelet hierop dient appellante sub 7 niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep.
6.2 Met betrekking tot de tweede grief van appellanten dat NMa ten onrechte heeft nagelaten de markt voor eerste bergingen op het onderliggende wegennet te definiëren overweegt het College dat de afbakening van de relevante markt een instrument is om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling van de marktbepaling is de vaststelling van een systematische manier om de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd, te onderkennen. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. In dit geval wordt de gedetailleerdheid van de marktanalyse derhalve bepaald door de gedragingen die appellanten in hun klachten aan de orde hebben gesteld.
De klachten van appellanten waren gericht tegen een samenstel van activiteiten van diverse betrokken partijen met betrekking tot bergingen op het onderliggende wegennet vanaf 1 juli 2003, het moment dat de BIM voor het onderliggende wegennet niet meer van kracht was. NMa heeft in het bestreden besluit de hierbij betrokken partijen en hun activiteiten beschreven en geanalyseerd en op grond daarvan geconcludeerd dat, kort gezegd, geen sprake was van concurrentieverstorende activiteiten. Appellanten betwisten deze conclusie, maar hebben de beschrijving van de omstandigheden waarin de gedragingen die voorwerp waren van de klachten zich voordeden, noch de analyse van deze omstandigheden in wezen bestreden. Evenmin hebben zij gesteld dat bepaalde aspecten ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten die een ander licht op deze gedragingen zouden werpen. In hetgeen door partijen in de loop van de procedure is aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunten voor de conclusie, dat de beoordeling van het bestreden besluit in een ander licht zou komen te staan. Deze grief treft derhalve geen doel. Ook de tiende grief van appellanten met betrekking tot het ontbreken van het in die grief bedoelde onderzoek naar de effecten op de mededinging op een ruimere markt, na gedeeltelijke intrekking van de ontheffing op 18 maart, kan, gelet op het hiervoor overwogene, niet slagen.
6.3 Appellanten hebben met hun eerste, derde, vierde en vijfde grief - kort gezegd - betoogd dat hoewel bij besluit van 18 maart 2003 de ontheffing voor het IM-systeem, zoals dat voorwerp was van de beslissing van 30 maart 1999, per 1 juli 2003 is ingetrokken voor - behoudens enkele specifieke uitzonderingen - het onderliggende wegennet, de met betrekking tot het onderliggende wegennet gesloten overeenkomsten in ieder geval feitelijk zijn voortgezet. Uit de omstandigheid dat geen van de alarmcentrales per 1 juli 2003 nieuwe contracten met andere bergingsbedrijven en met een andere inhoud heeft gesloten, blijkt volgens appellanten parallel marktgedrag dat onverenigbaar is met het besluit van
18 maart 2003 en met artikel 6 Mw Pro.
Het College overweegt in dit verband allereerst dat uit de beslissing op bezwaar van 17 september 2007 blijkt dat tot 1999 de gezamenlijke alarmcentrales in gezamenlijk overleg één bergingsbedrijf voor alle wegen in één rayon voor onbepaalde tijd contracteerden. Ingevolge deze overeenkomst verrichtte de gecontracteerde berger exclusief de eerste en tweede berging in zijn rayon.
Onder meer naar aanleiding van de in werking treding van de Mw is het systeem van IM ingevoerd en SIMN opgericht. In dit systeem wordt gebruik gemaakt van het LCM, dat na melding van een incident het bergingsbedrijf inschakelt aan wie het rayon door SIMN is gegund voor het verrichten van eerste bergingen. De vergoeding van de kosten van berging werd tussen het bergingsbedrijf en de alarmcentrale met wie de verzekeraar van de bij het ongeval betrokken auto’s de hulpverlening na het ongeval had uitbesteed, geregeld. Bij besluit van 30 maart 1999 heeft de directeur generaal van NMa een ontheffing als bedoeld in artikel 17 (oud) Mw verleend voor de BIM. Bij besluit van 18 maart 2003 heeft de directeur generaal van NMa deze ontheffing voor zover deze betrekking had op het onderliggende wegennet, met uitzondering van enkele specifiek genoemde wegen, per 1 juli 2003 ingetrokken. Voor dit onderliggende wegennet kon het systeem van IM niet worden voortgezet.
Bij de beoordeling van deze vier grieven van appellanten stelt het College voorop dat de door appellanten genoemde omstandigheden niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat SIMN en de alarmcentrales hebben gehandeld in strijd met hun verplichtingen zoals die per 1 juli 2003 op hen van toepassing zijn. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, welke rechtspraak ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Mw ter zake relevant moet worden geacht, kan parallellie in marktgedrag op zich niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden gelijkgesteld als zij niet het resultaat is van coördinatie. Wel kan zij een aanwijzing voor een zodanige gedraging opleveren als zij leidt tot mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard van de producten, op de grootte en het aantal van de ondernemingen en op de omvang van de markt, niet met normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen (onder meer: arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 1972, ICI, 48/69, Jur. blz. 619).
Het College stelt vast dat deze vier grieven betrekking hebben op de periode tussen 1 juli 2003 en 1 april 2004, zijnde het moment waarop door de alarmcentrales aanbestedingsprocedures werden georganiseerd ter contractering van bergingsbedrijven.
Uit hetgeen appellanten naar voren hebben gebracht blijkt niet rechtstreeks dat afstemming van marktgedrag heeft plaatsgevonden. Beoordeeld moet derhalve worden of de voortzetting van relaties tussen alarmcentrales en bergingsbedrijven in de periode 1 juli 2003 en 1 april 2004 niet met normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomt.
De door appellanten overgelegde brieven van enkele alarmcentrales, waarin deze melding maken van het vervallen van de BIM voor het onderliggende wegennet per 1 juli 2003 en aan de met hen gecontracteerde bergers meedelen de bestaande overeenkomst te willen voortzetten (brief van SOS International van 30 juni 2003; brief van Mondial Assistance van 3 juli 2003) bevatten geen enkele indicatie van afstemming van gedrag tussen alarmcentrales. Uit de overige overgelegde brieven blijkt dat een aantal alarmcentrales voor de periode vanaf 1 april 2004 aanbestedingen hebben gehouden. Ook uit die brieven blijkt niet van onderlinge afstemming in de periode van 1 juli 2003 en 1 april 2004.
Bovendien heeft NMa gesteld dat het marktgedrag kan worden verklaard uit de omstandigheid dat het bergingsbedrijven betreft waarmee de alarmcentrales een langdurige relatie hebben en daardoor met de prestaties van deze bedrijven vertrouwd zijn. In combinatie met de termijn die ingevolge het besluit van 18 maart 2003 in acht diende te worden genomen en de beperkte periode waarin sprake is geweest van parallel marktgedrag, is naar het oordeel van het College sprake van een alleszins aanvaardbare verklaring van het parallelle marktgedrag zonder dat daaraan onderlinge afstemming ten grondslag ligt, mede gelet op de omstandigheid dat appellanten de aannemelijkheid van deze verklaring niet gemotiveerd hebben bestreden.
De betreffende grieven van appellanten kunnen derhalve niet slagen.
6.4 Ter zake van de zesde grief van appellanten, welke betrekking heeft op de beoordeling door de rechtbank van de omstandigheid dat de politie alle meldingen voor eerste bergingen op het onderliggende wegennet doorgeeft aan het LCM, overweegt het College dat voor de beantwoording van de vraag of de mededingingsregels van toepassing zijn, doorslaggevend is of de gedraging kan worden gekwalificeerd als een activiteit van een onderneming. Hiertoe dient te worden nagegaan of deze activiteiten wegens hun aard en doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, al dan niet buiten de sfeer van het economisch verkeer vallen dan wel neerkomen op de uitoefening van overheidsprerogatieven. Als dit niet het geval is, is sprake van een economische activiteit en is, ongeacht de rechtsvorm van de entiteit die de activiteit verricht, de Mw van toepassing (zie in deze zin uitspraak van het College van 15 januari 2008, AWB 06/140, www.rechtspraak.nl, LJN: BC1932).
Het College onderschrijft het - gemotiveerde - oordeel van de rechtbank dat de politie in de situatie waarop de klachten van appellanten betrekking hebben, handelingen verricht ter uitvoering van overheidsprerogatieven, meer in het bijzonder de handhaving van verkeerswetgeving alsmede de handhaving van de openbare orde en veiligheid, en niet handelt als onderneming. Gelet hierop moeten de artikelen 6 en 24 Mw in dit verband niet van toepassing worden geacht op het handelen van de politie. Hetgeen appellanten hebben aangevoerd ter zake van het LCM kan aan het vorenstaande niet af doen. De wijze waarop de politie gebruik maakt van dit meldpunt brengt geen verandering teweeg in de aard van de handelingen van de politie.
Deze grief treft derhalve geen doel.
6.5 Ten aanzien van het betoog van appellanten in hun achtste grief, dat de rechtbank ten onrechte hun verwijt dat verzekeringsmaatschappijen zich schuldig maken aan verboden koppelverkoop doordat zij hulprechten hebben opgenomen in de WA-polis heeft afgewezen omdat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door hen genoemde gevolgen zouden intreden, stelt het College voorop dat niet op voorhand aannemelijk is dat het opnemen van hulprechten in de WA-verzekering van betekenis is voor de mogelijkheden van appellanten bergingsopdrachten te verwerven. WA-polis noch een eventuele overeenkomst tussen verzekeringsmaatschappijen op grond waarvan zij hulpdiensten opnemen in de WA-polis noch een eventueel besluit van het Verbond van Verzekeraars van die strekking is bepalend voor de vraag aan welke bergingsbedrijven wel of geen bergingsopdrachten worden verstrekt, althans appellanten hebben dat niet gesteld. In dit verband, begrijpt het College, hebben appellanten in de procedure voor de rechtbank betoogd dat de door hen gestelde koppelverkoop hun positie op drie manieren beïnvloedt. De rechtbank heeft de door appellanten gestelde gevolgen niet aannemelijk geacht. In hoger beroep hebben appellanten betoogd dat artikel 6, eerste lid, Mw reeds toepassing vindt omdat koppelverkoop ten doel heeft de mededinging te beperken waarbij zij hebben gerefereerd aan artikel 101, eerste lid, letter e), van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Dit betoog acht het College ongegrond. De enkele vermelding van een gedraging in artikel 101, eerste lid, letter e), VWEU brengt niet mee dat deze gedraging de strekking heeft de mededinging te beperken. Hiertoe is vereist dat deze gedraging concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging op de markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. Aangezien koppelverkoop afnemers veelal op kosteneffectieve wijze betere producten of een beter aanbod verschaft kan niet, zoals appellanten kennelijk beogen te betogen, worden gesteld dat de enkele omstandigheid dat een gedraging kan worden gekwalificeerd als koppelverkoop meebrengt, dat de gedraging de strekking heeft de mededinging te beperken en ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw verboden is.
Wat betreft de stelling van appellanten dat de aanbieders van WA-verzekeringen waarin hulprechten zijn opgenomen een collectieve machtspositie innemen en dat de koppelverkoop om deze reden is verboden artikel 24 Mw Pro, volstaat het College met de constatering, dat appellanten hun stelling dat sprake is van een collectieve machtspositie op geen enkele wijze met concrete gegevens hebben gemotiveerd, zodat niet aannemelijk is geworden dat in de bestreden uitspraak ten onrechte is geoordeeld dat niet gebleken is van strijd met artikel 24, eerste lid, Mw.
Uit het vorenstaande volgt dat de grief van appellanten ter zake van de door hen gestelde koppelverkoop niet slaagt.
6.6 Ter zake van de negende grief van appellanten over de aanrijtijden overweegt het College als volgt.
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat appellanten niet hebben onderbouwd om welke reden het bestreden besluit in verband met het door appellanten overgelegde NEA-rapport geen stand kan houden. In het bijzonder hebben appellanten volgens de rechtbank niet gemotiveerd waarom NMa bij afwijkende aanrijtijden zou moeten optreden op grond van de artikelen 6 en 24 Mw.
Ook in hoger beroep hebben appellanten naar het oordeel van het College, mede in het licht van de door NMa in hoger beroep gegeven reactie op de grief van appellanten, niet aannemelijk gemaakt dat het door de rechtbank bedoelde verband bestaat tussen de aanrijtijden en een schending van de artikelen 6 en 24 Mw. Appellanten kunnen in zoverre worden gevolgd in hun stelling in dezen, dat onder omstandigheden denkbaar is dat het zonder gevolg blijven van het niet halen van de aanrijtijden tot handhavend optreden van NMa kan behoren te leiden. Dat dergelijke omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, is evenwel op grond van hetgeen appellanten met de indiening van het NEA-rapport hebben aangevoerd, niet aannemelijk geworden. Het College ziet dan ook geen aanleiding het oordeel van de rechtbank op dit punt niet te volgen.
6.7 De zevende grief van appellanten aangaande de toepassing van de nietigheidssanctie van artikel 6, tweede lid, Mw slaagt evenmin. Ter zake van het mededingingsbeperkende karakter van het LCM heeft NMa zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld, dat het LCM louter faciliterend werkt en niet leidt tot mededingingsbeperkende coördinatie. Met de wijze waarop het LCM functioneert is volgens NMa geen sprake van een met artikel 6 Mw Pro strijdige overeenkomst of besluit. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet het College geen aanleiding voor een ander oordeel.
6.8 Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van appellanten sub 1 tot en met 6 en sub 8 ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6.9 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College
- verklaart het hoger beroep van appellante sub 7 niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2010.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes