Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/364 15 mei 2012
12510 Winkeltijdenwet
Bestuursdwang/dwangsom
Uitspraak in de zaak van:
A, h.o.d.n. B, te Deventer (hierna ook: B), appellant,
gemachtigde: mr. M. Snel-de Kroon, advocaat te Deventer,
tegen
burgemeester en wethouders van Deventer, verweerders,
gemachtigde: A.I. Duivenvoorde, werkzaam bij de gemeente Deventer.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 15 oktober 2010 hebben verweerders aan appellant een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet). De last houdt in dat appellant zijn supermarkt met ingang van die datum op zon- en feestdagen gesloten moet houden in de periode van
0.00 uur tot 16.00 uur en van 20.00 uur tot 24.00 uur. De hoogte van de dwangsom hebben verweerders vastgesteld op € 5.000,-- per overtreding, met een maximum van € 50.000,--.
Bij besluit van 1 april 2011 hebben verweerders het hiertegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 9 mei 2011, ingekomen bij het College op 10 mei 2011, beroep ingesteld.
Bij twee brieven van 4 november 2010 hebben verweerders appellant medegedeeld dat zijn supermarkt op 17 en 24 oktober 2010 geopend was en dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd.
Bij besluit van 31 mei 2011 hebben verweerders de verschuldigde dwangsommen met een totaalbedrag van € 10.000,-- ingevorderd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Op 10 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) is bepaald dat het is verboden om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben.
Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wet kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen van dit verbod ten behoeve van winkels, die op zondag gesloten zijn tussen 00.00 en 16.00 uur en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, indien de gemeenteraad hun daartoe bij verordening de bevoegdheid heeft verleend. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.
De gemeenteraad van Deventer heeft gebruik gemaakt van deze mogelijkheid door de vaststelling van de Verordening winkeltijden Deventer 1997 (hierna: de Verordening). Ingevolge artikel 4 van Pro de Verordening, zoals dat destijds luidde, kunnen verweerders op aanvraag ontheffing verlenen van het in artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet vervatte verbod voor ten hoogste 4 winkels.
2.2 Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellant, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de Algemene bezwaarschriftencommissie, ongegrond verklaard. Verweerders hebben, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.
De last onder dwangsom is opgelegd omdat is geconstateerd dat B zijn supermarkt op zondag 10 oktober vanaf 11.00 uur geopend had en voornemens was om ook op zondag 17 en zondag 24 oktober 2010 te openen. B zou hiermee het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet overtreden. B beschikt immers slechts over een ontheffing om op zondag van 16.00 tot 20.00 geopend te zijn. Het door B naar voren gebrachte veiligheidsaspect en het gelijkheidsbeginsel voldoen niet als rechtvaardiging voor de geconstateerde overtredingen. Ten aanzien van het veiligheidsaspect geldt dat B ook andere maatregelen dan een verruimde openingstijd op zondag had kunnen nemen om te voorkomen dat een onaanvaardbaar groot aantal klanten vanwege de verbouwing van de Albert Heijn in hetzelfde winkelcentrum tegelijkertijd in zijn supermarkt aanwezig was. B had er voor kunnen kiezen om geheel niet open te gaan of een medewerker bij de ingang te posteren. Het gelijkheidsbeginsel is niet geschonden omdat de gemeente niet op de hoogte was van het feit dat de Albert Heijn in hetzelfde winkelcentrum eerder verruimde openingstijden had gehanteerd in verband met de verbouwing van de supermarkt van B. Aan andere overtreders van de Wet die bij de gemeente bekend waren is wel een dwangsom opgelegd.
Ten tijde van het bestreden besluit hoefde nog geen rekening te worden gehouden met een wijziging van het openingstijdenregime op zondag vanwege een nieuwe Verordening winkeltijden. Het standpunt van de gemeente daarover was nog niet voldoende uitgekristalliseerd. Wel dient de opgelegde last onder dwangsom zijn werking te verliezen op 15 december 2010 omdat op die datum de nieuwe Verordening winkeltijden Deventer 2010 (hierna: de nieuwe Verordening) in werking is getreden en op basis daarvan supermarkten op zondag van 11.00 tot 18.00 geopend mogen zijn. De last onder dwangsom wordt in die zin aangepast, zodat deze op 15 december 2010 eindigt.
Aan het invorderingsbesluit van 31 mei 2011 hebben verweerders kort gezegd ten grondslag gelegd dat B op zondag 17 en zondag 24 oktober 2010 geopend is geweest. In de brieven van 4 november 2010 is meegedeeld dat daardoor de dwangsommen zijn verbeurd. Er is nog geen gevolg gegeven aan het verzoek om de verbeurde dwangsommen aan de gemeente over te maken. Daarom is besloten tot invordering.
2.3 Appellant voert in beroep aan dat verweerders niet tot de last onder dwangsom, en het nadien genomen invorderingsbesluit van 31 mei 2011, hadden mogen besluiten omdat er concreet zicht op legalisatie bestond. Het concept van de nieuwe Verordening lag op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom ter inzage. Op grond van de nieuwe Verordening was het voor alle supermarkten mogelijk om op zondag van 11.00 tot 18.00 geopend te zijn. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat in het coalitieakkoord van april 2010 reeds de wens was neergelegd om de levensmiddelenbranche toe te staan om op zondag geopend te zijn. Bovendien was er door de handelwijze van verweerders onduidelijkheid over de openingsmogelijkheden op zondag.
Voorts staat de last onder dwangsom niet in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen. Er was sprake van kortdurende bijzondere omstandigheden. De openingstijden op zondag zijn tijdelijk verruimd om de verhoogde bezoekersstroom die verband hield met de tijdelijke sluiting wegens verbouwing van de Albert Heijn in hetzelfde winkelcentrum op verantwoorde wijze op te kunnen vangen. De door de gemeente aangedragen alternatieven hoe met deze verhoogde bezoekersstroom om te gaan - zoals het posteren van een medewerker bij de ingang of in het geheel niet opengaan - waren praktisch onhaalbaar dan wel onevenredig nadelig.
Tot slot is de handelwijze van verweerders in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Albert Heijn in hetzelfde winkelcentrum is tijdens de verbouwing van B ook open geweest op zondag en hier is niet tegen opgetreden. Dat de gemeente niet wist dat de Albert Heijn op zondag geopend was - wat daar ook van zij - maakt nog niet dat er geen sprake was van gelijke gevallen. De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat het verschil in optreden gerechtvaardigd was.
Ter zitting heeft appellant zich beroepen op het feit dat verweerders in een aantal volgens hem vergelijkbare gevallen bij nader inzien hebben afgezien van invordering van verbeurde dwangsommen. Volgens appellant valt niet in te zien waarom verweerders in zijn geval hebben gemeend te moeten vasthouden aan invordering.
2.5 Wat de na bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom betreft, overweegt het College als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant op zondag 17 en zondag 24 oktober 2010 voor het publiek geopend is geweest buiten de hem toegestane openingstijden. Appellant heeft hiermee artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet overtreden, zodat verweerders ter zake handhavend konden optreden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.6 Naar het oordeel van het College is van voornoemde bijzondere omstandigheden in het voorliggende geval geen sprake. Er was geen sprake van een zodanig concreet zicht op legalisatie dat verweerders van handhaving dienden af te zien. Weliswaar lag op het moment dat de last onder dwangsom werd opgelegd een concept Verordening - met de mogelijkheid van ruimere zondagopenstelling voor supermarkten van 11.00 tot 18.00 - ter inzage, maar het politieke besluitvormingstraject daarover was nog niet afgerond. Naar het oordeel van het College kan naar die stand van zaken niet worden gezegd dat het zicht op legalisatie zodanig concreet was dat dit een beletsel vormde voor bestuurlijke handhaving. Evenmin kan worden gezegd dat handhavend optreden zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie behoorde te worden afgezien. Met verweerders is het College van oordeel dat appellant andere mogelijkheden ter beschikking stonden ten einde de gevreesde toeloop van winkelend publiek tegen te gaan. Ook het feit dat verweerders niet hebben opgetreden tegen ongeoorloofde zondagopenstelling van de Albert Heijn die gevestigd is in hetzelfde winkelcentrum maakt niet dat verweerders in het thans voorliggende geval van handhaving moeten afzien.
2.7 Gelet op het voorgaande hebben verweerders het bezwaar van appellant tegen het besluit van 15 oktober 2010 terecht ongegrond verklaard.
2.8 Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het beroep mede betrekking op het besluit van 31 mei 2011 waarbij verweerders de verbeurde dwangsommen hebben ingevorderd. Met betrekking tot dit onderdeel van het beroep overweegt het College als volgt.
2.9 Appellant heeft aangevoerd, en met stukken onderbouwd, dat verweerders ten aanzien van een vijftal supermarkten die begin 2010 in strijd met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op zondag geopend zijn geweest, bij nader inzien, overeenkomstig het advies van de Algemene bezwaarschriftencommissie, hebben afgezien van het invorderen van reeds verbeurde dwangsommen. Hieraan hebben verweerders de overweging ten grondslag gelegd dat zij steeds, onder meer via het coalitieakkoord, een verruiming van de mogelijkheden voor openstelling op zondag hebben voorgestaan. Nu die verruiming inmiddels door aanpassing van de Verordening is gerealiseerd, achten verweerders het bij nader inzien niet meer redelijk om tot invordering over te gaan. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat van vervolging van de overtreders via het strafrechtelijk traject is afgezien.
2.10 Het College vermag niet in te zien waarom de motieven die verweerders tot deze beslissing hebben gebracht, in appellants geval niet of in mindere mate zouden gelden. Integendeel: al twee maanden na de geconstateerde overtredingen van appellant trad de aangepaste (verruimde) regeling voor zondagopenstelling in de Verordening in werking.
De enkele omstandigheid dat de vijf supermarkten begin 2010 welbewust, vooraf aangekondigd en bij wijze van “statement” het verbod op zondagopenstelling hebben genegeerd, terwijl dat in appellants geval volgens verweerders anders was, levert naar het oordeel van het College evenmin een legitieme reden op om uitsluitend in appellants geval de invordering te handhaven. Aangenomen kan worden dat alle “overtreders” hun winkel welbewust hebben geopend met het doel om op zondag (meer) omzet te genereren. Ook appellant heeft van te voren aangekondigd dat hij geopend zou zijn. Dat appellant het verbod niet bij wijze van statement heeft genegeerd, rechtvaardigt naar het oordeel van het College niet de conclusie dat de situatie van appellant zich op kenmerkende onderdelen onderscheidt van de situatie van de andere 5 supermarkten. Appellant meende een ander motief te hebben om geopend te zijn, te weten de verwachte toeloop van winkelend publiek, mede in verband met de omstandigheid dat de vestiging van Albert Heijn in hetzelfde winkelcentrum wegens verbouwing gesloten was.
Door bij appellant wel vast te houden aan invordering van verbeurde dwangsommen terwijl daarvan in alle andere gevallen is afgezien, hebben verweerders - gelet op het voorgaande - naar het oordeel van het College gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het beroep van appellante, voor zover het zich richt tegen het invorderingsbesluit van 31 mei 2011, is daarom gegrond. Dit primaire besluit dient dan ook te worden vernietigd.
2.11 Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting), tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op gemiddeld is bepaald.
3. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 31 mei 2011 gegrond;
- herroept het besluit van 31 mei 2011;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat verweerders de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig
euro) vergoeden;
- bepaalt dat verweerders het door appellant betaalde griffierecht van € 152,- (zegge: honderdtweeënvijftig euro)
vergoeden.
Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 mei 2012.
w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. J. van Santvoort