Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1018, AWB 09/1024 en 09/1043 19 december 2012
5101
Uitspraak in de zaken van:
1. Reggefiber Group B.V., te Rijssen (hierna: Reggefiber),
appellante in de zaak AWB 09/1018,
gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen, advocaten te Amsterdam;
2. Tele2 Nederland B.V., te Diemen, (hierna: Tele2),
appellante in de zaak AWB 09/1024,
gemachtigde: mr. drs. F. Simons, advocaat te Den Haag;
3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
appellanten in de zaak AWB 09/1043,
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;
hierna gezamenlijk appellanten,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1. Het procesverloop
Appellanten hebben respectievelijk op 31 juli 2009, 3 augustus 2009 en 6 augustus 2009, beroep ingesteld tegen het tariefbesluit Ontbundelde glastoegang (FttH) van OPTA van
25 juni 2009, kenmerk: OPTA/AM/2009/201367 (hierna: het bestreden besluit).
Appellanten hebben de gronden van hun beroepen aangevuld en OPTA heeft verweer gevoerd.
Op 24 november 2009 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Bij beslissing van 26 april 2011 heeft het College beslist dat beperking van de
kennisneming van de stukken B1 tot en met B8 gerechtvaardigd is. Het College heeft appellanten verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op de beroepen, voor zover het stukken betreft waarvan de inhoud niet (geheel) bij hen bekend is. Appellanten hebben deze toestemming verleend.
Reggefiber heeft bij brief van 28 augustus 2012 nadere stukken ingediend. OPTA heeft bij brief van dezelfde datum het College verzocht deze stukken buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, gelet op de omvang van de stukken en het ontbreken van een toelichting. Bij brief van 30 augustus 2012 heeft het College Reggefiber gevraagd aan te geven ter onderbouwing van welke beroepsgronden de stukken dienen. Reggefiber heeft hierop bij brief van 31 augustus 2012 gereageerd.
Tele2 heeft bij brief van 30 augustus 2012 nadere stukken ingediend.
Op 10 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1. Bij besluit van 19 december 2008 heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de analyse van de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau op een vaste locatie vastgesteld (hierna: het marktanalysebesluit 2008). De voor dat besluit relevante markt is de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot een netwerkinfrastructuur op een vaste locatie. Bij ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk verkrijgt een onderneming toestemming voor gebruik van (een deel van) de infrastructuur. Tot het product ontbundelde toegang behoort onder meer ODF-access: ontbundelde toegang tot de Optical Distribution Frame (de verdeler in een glasvezelaansluitnetwerk). ODF-access wordt onder meer onderscheiden in Fiber to the Office (FttO) en Fiber to the Home (FttH). Het bestreden besluit ziet uitsluitend op FttH.
2.2. Het marktanalysebesluit 2008 speelt tegen de achtergrond van de plannen van KPN om haar netwerk te migreren naar een zogenaamd next generation-netwerk. Daarbij wordt het bestaande netwerk, dat (deels) aparte netwerken voor mobiele en vaste telefonie, huurlijnen, datacommunicatiediensten en internetdiensten omvat, vervangen door één geïntegreerd breedbandig netwerk, gebaseerd op Internet Protocol technologie. Onderdeel van deze plannen is de vervanging van een deel van het huidige koperen aansluitnetwerk door glasvezel.
2.3 Ter verwezenlijking van de snelle invoering van glasvezel hebben KPN en Reggefiber Holding B.V. in 2008 een 'joint venture' opgericht. Deze onderneming, thans genoemd Reggefiber, waarin KPN gedeelde zeggenschap heeft, heeft als doel om zoveel mogelijk huishoudens op glasvezel aan te sluiten. De activiteiten van Reggefiber zijn uitsluitend gericht op het met FttH-netwerken ontsluiten van de residentiële of consumentenmarkt.
2.4.1 In het marktanalysebesluit 2008 is OPTA ervan uitgegaan dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau zowel het koperen aansluitnetwerk van KPN als de glasvezelaansluitnetwerken omvat. Deze markt is nationaal en omvat geheel Nederland.
2.4.2 Op grond van een dominantieanalyse heeft OPTA in het marktanalysebesluit 2008 vastgesteld dat KPN en Reggefiber beschikken over aanmerkelijke marktmacht op de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau. Ter voorkoming van een aantal door haar genoemde mogelijke mededingingsproblemen heeft OPTA KPN en Reggefiber verplichtingen opgelegd inzake toegang, non-discriminatie, transparantie en tariefregulering.
2.4.3 Tegen het marktanalysebesluit 2008 heeft onder andere KPN beroep ingesteld. Het College heeft bij uitspraak van 28 oktober 2009 (LJN: BK1315) op dit beroep beslist. In die uitspraak heeft het College de beoordeling van het marktanalysebesluit 2008 beperkt tot de door KPN aangevochten marktafbakening. De discussie spitste zich daarbij, kort gezegd, toe op de vraag of ODF-access op bedrijventerreinen tot de relevante markt behoort. Het College oordeelde dat OPTA hiernaar onvoldoende onderzoek had gedaan en achtte dat aspect onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Het College heeft daarom het beroep van KPN gegrond verklaard, het marktanalysebesluit 2008 vernietigd en OPTA opgedragen binnen een termijn van zes maanden een nieuw besluit te nemen. Het College heeft daarbij de voorlopige voorziening getroffen dat de aan KPN bij het marktanalysebesluit 2008 opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op onder meer ODF-access (FttH) in stand blijven en dat deze voorziening vervalt zes maanden na de datum van deze uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit heeft genomen.
2.5.1 Bij besluit van 27 april 2010 heeft OPTA de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie (hierna: ontbundelde toegang) opnieuw geanalyseerd (hierna: het marktanalysebesluit 2010). Dit besluit hield een aanpassing in van het vernietigde marktanalysebesluit 2008 en trad met terugwerkende kracht per 1 januari 2009 in werking. In het marktanalysebesluit 2010 heeft OPTA vastgesteld dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau toegang tot het koperen aansluitnetwerk van KPN (op basis van MDF- en SDF-access) omvat, alsmede toegang tot glasvezelaansluitnetwerken (op basis van ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO)). Volgens OPTA is deze markt niet daadwerkelijk concurrerend en beschikken KPN en Reggefiber op deze markt over aanmerkelijke marktmacht. Ter voorkoming van een aantal door haar genoemde mogelijke mededingingsproblemen heeft OPTA KPN en Reggefiber verplichtingen opgelegd inzake toegang, non-discriminatie, transparantie en tariefregulering.
2.5.2 Ook tegen het marktanalysebesluit 2010 zijn beroepen ingesteld, onder meer door KPN. Hierop heeft het College beslist bij uitspraak van 3 mei 2011 (LJN: BQ3135). In die uitspraak heeft het College geconcludeerd dat OPTA er niet in was geslaagd te onderbouwen dat ODF-access (FttO) tot de relevante markt behoort. Het College heeft de beroepen gegrond verklaard en het marktanalysebesluit 2010 vernietigd. Het College heeft daarbij de rechtsgevolgen van het marktanalysebesluit 2010, behoudens voor zover betrekking hebbend op ODF-access (FttO), in stand gelaten. Ten aanzien van KPN en Reggefiber – door OPTA in het bestreden besluit gezamenlijk aangeduid als KPN – gelden derhalve sinds 1 januari 2009 voor ODF-access (FttH) onder meer de hierna te noemen verplichtingen, zoals neergelegd in het marktanalysebesluit 2010:
“xii. Op grond van artikel 6a.2 jo. 6a.7 van de Tw legt het college aan KPN ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, tariefregulering op.
xiii. Op grond van artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw legt het college aan KPN de verplichting op om voor toegangsdiensten ten behoeve van ontbundelde toegang (…) de glasvezel aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. (…)”
2.6 In deze uitspraak zal de (gemeenschappelijke) onderneming gericht op het aanleggen van glasvezel aansluitnetten en het aanbieden van ontbundelde glastoegang en bijbehorende faciliteiten verder genoemd worden: Reggefiber.
2.7 Het bestreden besluit bevat de nadere invulling en operationalisering van de in rubriek 2.5.2 genoemde tariefverplichtingen. Deze operationalisering bestaat onder andere uit de beoordeling door OPTA van het door Reggefiber op 24 november 2008 ingediende tariefvoorstel, zoals dit uiteindelijk op 29 mei 2009 is gewijzigd. Dit gewijzigde voorstel wordt ook wel het derde Versnijdingsvoorstel genoemd. In deze uitspraak zal dit voorstel verder het tariefvoorstel worden genoemd.
3. Het bestreden besluit
3.1 In het bestreden besluit heeft OPTA uitvoering gegeven aan de door haar op
19 december 2008 gepubliceerde Beleidsregels Tariefregulering ontbundelde glastoegang (hierna: Beleidsregels). In de Beleidsregels zijn de tariefprincipes neergelegd, die OPTA hanteert bij de invulling van de tariefregulering voor FttH. Volgens de Beleidsregels zijn bij de implementatie van deze tariefregulering zowel het bevorderen van concurrentie als het aanmoedigen van investeringsprikkels essentiële doelstellingen. Om concurrentie te bevorderen dienen onder meer de volgende prijsgerelateerde mededingingsproblemen te worden voorkomen: marge-uitholling en buitensporig hoge tarieven. Ten einde deze problemen te voorkomen heeft OPTA in het bestreden besluit maximumtarieven (tariefplafonds) voor de periode 2009 tot en met 2011 vastgesteld op basis van kostenoriëntatie. Door de tarieven te baseren op kostenoriëntatie kunnen potentiële investeerders een juiste afweging maken om al dan niet te investeren. Om investeringen aan te moedigen heeft OPTA rekening gehouden met systematische risico’s die samenhangen met glasinvesteringen en met asymmetrische reguleringsrisico’s door respectievelijk een glasopslag en een minimale vaste oplag voor reguleringsrisico in de
all-risk WACC op te nemen. Voorts is met het oog op het aanmoedigen van investeringsprikkels gekozen voor meerjarige tariefregulering.
3.2 OPTA heeft op de meeste punten het tariefvoorstel van Reggefiber gevolgd, maar is hiervan afgeweken wat betreft de (eenmalige) aansluitbijdrage, het maandelijkse backhaultarief en het maandelijkse colocatietarief.
3.3.1 Om beter te kunnen begrijpen welke kostensoorten het betreft, heeft OPTA in het bestreden besluit een schema van het voor ODF-access (FttH) gebruikte netwerk opgenomen. Dat schema ziet er als volgt uit:
3.3.2 In een aansluitgebied zijn één of meerdere CityPoP’s gevestigd. Daarvandaan loopt een backhaulverbinding naar de verschillende AreaPoP’s in het gebied. Elke AreaPop is in een ringstructuur zowel linksom als rechtsom met 28 glasvezels met de CityPoP verbonden. Een CityPoP ontsluit één tot acht AreaPoP’s, afhankelijk van de grootte van het aansluitgebied. Een AreaPoP ontsluit vervolgens ongeveer 2.500 huishoudens. Een aansluitgebied met ongeveer 5.000 huishoudens heeft zodoende één CityPoP en twee AreaPoP’s, terwijl een aansluitgebied met 20.000 huishoudens één CityPoP en acht AreaPoP’s heeft. Elk huis met daarin een Fibre Termination Unit (FTU) is met twee glasvezels aangesloten op de in de AreaPoP opgestelde ODF.
3.4.1 De ontbundelde glasaansluiting betreft de wholesalelevering van een glasvezelpaar vanaf de ODF tot en met de FTU. Voor het gebruik van de ontbundelde glasaansluiting betaalt de wholesaleafnemer aan Reggefiber een maandelijkse vergoeding (het lijntarief) en eenmalige vergoedingen voor eenmalige diensten. Van belang zijn hier het eenmalige tarief voor het afsluiten van een locatiecontract en de maandelijkse tarieven voor respectievelijk de co-locatiedienst en de backhauldienst.
3.4.2 De eenmalige kosten voor het afsluiten van een locatiecontract bedragen in het tariefvoorstel van Reggefiber € 3.000,-- per AreaPop. De hoogte van die kosten aanvaardt OPTA op zich als redelijk, maar zij keurt de door Reggefiber voorgestelde zogenoemde versnijdingsmethode af. Deze methode houdt in dat het tarief per aansluitgebied wordt berekend door genoemd tarief te delen door het aantal in dat gebied aanwezige operators, tot een minimum van € 1000,-- te vermenigvuldigen met het aantal AreaPoP’s. OPTA is van oordeel dat ook vraag kan ontstaan naar co-locatiedienstverlening op slechts één AreaPop in een aansluitgebied, waar deze afnemer niet gevestigd is. In het tariefvoorstel van Reggefiber betekent dit dat deze afnemer tevens meebetaalt aan de eenmalige bijdrage van andere afnemers voor de AreaPoP’s in hetzelfde aansluitgebied. OPTA acht dit niet in overeenstemming met het principe van kostencausaliteit en de randnummers 139 en 140 van de Beleidsregels. Naar het oordeel van OPTA moet het tarief worden vastgesteld per AreaPop en zonder hantering van een minimumtarief van € 1000,--. Met betrekking tot dit minimumtarief stelt OPTA zich op het standpunt dat, indien zij de door Reggefiber gewenste extra opbrengsten van € 1000,-- van de vierde en volgende afnemers van co-locatie in een AreaPop zou toestaan, zou worden afgeweken van de systematiek zoals deze is neergelegd in de Beleidsregels, hetgeen zij niet aanvaardbaar acht.
3.4.3 Voor de backhaulverbinding tussen AreaPoP en CityPoP voorziet het tariefvoorstel in een maandtarief van € 600,-- per AreaPoP. Volgens de door Reggefiber gewenste versnijdingsmethode wordt per aansluitgebied een totaalbedrag berekend door het aantal AreaPop’s te vermenigvuldigen met € 600,--, waarna dit totaalbedrag wordt verdeeld over de backhaulafnemers naar rato van het aantal vezelparen dat door de individuele afnemer wordt afgenomen, ten opzichte van het totale aantal vezelparen dat wordt afgenomen. OPTA acht het tarief van € 600,-- op zich zelf redelijk, maar keurt de voorgestelde berekening per aansluitgebied af, omdat deze berekening inhoudt dat de afnemer, afhankelijk van de daadwerkelijke afname in andere AreaPoP’s, meebetaalt aan de backhauldienst die door andere afnemers wordt afgenomen in binnen het aansluitgebied gelegen AreaPoP’s, waar deze afnemer zelf niet is gevestigd. Dit is naar het oordeel van OPTA in strijd met het principe van de kostencausaliteit. OPTA heeft ook met betrekking tot dit tarief bepaald dat versnijding op het niveau van de AreaPoP dient plaats te vinden.
3.4.4 Afnemers van de co-locatiedienst huren ruimte in de AreaPoP waarin zij hun apparatuur kunnen plaatsen. In het tariefvoorstel bedraagt de maandhuur voor deze co-locatieruimte
€ 500,-- per AreaPoP. Reggefiber wil deze kosten op het niveau van het aansluitgebied op de volgende wijze over de verschillende afnemers verdelen. Per aansluitgebied wordt een totaalbedrag berekend door het aantal AreaPoP’s te vermenigvuldigen met € 500,--. Dit totaalbedrag wordt evenredig verdeeld over het aantal in gebruik zijnde Metrische Eenheden (ME) en het totaal aantal niet in gebruik zijnde ME. Een afnemer betaalt de kosten toegerekend aan het aantal in gebruik zijnde ME naar rato van het aantal ME dat hij daarvan afneemt. Daarnaast betaalt hij de kosten toegerekend aan het aantal niet in gebruik zijnde ME naar rato van het aantal afnemers in het aansluitgebied. OPTA acht het tarief van € 500,-- op zich zelf redelijk, maar schrijft ook hier kostenverdeling op het niveau van de AreaPoP voor. OPTA heeft bovendien bezwaar tegen het voorstel van Reggefiber om een deel van de kosten toe te rekenen aan leegstand en deze kosten vervolgens toe te rekenen aan het aantal afnemers. De door Reggefiber voorgestelde versnijdingsmethode op het niveau van het aansluitgebied acht OPTA in strijd met het in de Beleidsregels neergelegde principe van kostencausaliteit en met de op non-discriminatie gerichte, aan Reggefiber opgelegde gedragsregel 5 uit het marktanalysebesluit 2008, die ook is beschreven in de Beleidsregels. Die versnijdingsmethode zorgt ervoor dat een relatief grote afnemer minder betaalt voor co-locatie per ME per maand dan een relatief kleine afnemer. Aangenomen dat KPN een relatief grote afnemer is, leidt dit ertoe dat Reggefiber aan KPN een lager wholesaletarief in rekening brengt, waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. OPTA schrijft voor dat de maandelijkse bijdrage van € 500,00 wordt verdeeld over de afnemers van co-locatie naar rato van het aantal ME dat door de individuele afnemer in de AreaPoP wordt afgenomen, ten opzichte van het totale aantal ME dat in de Area-PoP wordt afgenomen.
4. Het standpunt van Reggefiber
4.1 De beroepsgronden van Reggefiber vallen in twee groepen uiteen. In de eerste groep (hierna: beroepsgrond I) hebben de gronden gemeen dat zij zijn gericht tegen de afwijzing door OPTA van de door Reggefiber in het tariefvoorstel gewenste versnijdingsmethode met betrekking tot de (eenmalige) aansluitbijdrage, het maandelijkse backhaultarief en het maandelijkse co-locatietarief. In de tweede groep (hierna: beroepsgrond II) hebben de aangevoerde bezwaren betrekking op de wijze waarop het bestreden besluit tot stand is gekomen.
4.2 Beroepsgrond I houdt, kort gezegd, het volgende in. OPTA heeft ten onrechte bepaald dat Reggefiber vorengenoemde tarieven per AreaPoP dient vast te stellen in plaats van per aansluitgebied. Voorts heeft OPTA Reggefiber bij de eenmalige aansluitbijdrage ten onrechte verboden om uit te gaan van een minimum aansluitbijdrage van € 1000,-- keer het aantal AreaPoP’s in het aansluitgebied en heeft OPTA bij het maandelijkse co-locatietarief ten onrechte verboden dat afnemers in een aansluitgebied een gelijk deel betalen van het aantal ME dat niet in gebruik is. Reggefiber heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
Door Reggefiber te verplichten tot een berekening van bepaalde tarieven per AreaPoP in plaats van per aansluitgebied heeft OPTA verplichtingen opgelegd die niet passend zijn, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 6a.2, eerste lid, onder a, juncto artikel 6a.2, derde lid, Tw. Wegens de disproportionele verdeling van de kosten tussen de grote afnemer die als eerste op het netwerk actief wordt en de kleinere afnemers die volgen, is het waarschijnlijk dat in verband met deze wijze van regulering grote afnemers door het bestreden besluit ervan zullen worden weerhouden, althans minder snel bereid zullen zijn, om diensten af te nemen op het netwerk van Reggefiber. Reggefiber heeft ter onderbouwing van deze stelling als bijlage bij het aanvullend beroepschrift een berekening gevoegd, waarmee volgens haar wordt aangetoond dat een grote afnemer volgens de bij het bestreden besluit opgelegde regulering een disproportioneel deel van de kosten in een aansluitgebied moet dragen. Dit brengt de businesscase van Reggefiber in gevaar en daarmee OPTA’s belangrijkste beleidsdoelstelling: het stimuleren van infrastructuurconcurrentie. Met het tariefvoorstel heeft Reggefiber getracht een juiste afweging te maken tussen de belangen van kleine en grote afnemers, waardoor een grote afnemer die grotere commitments heeft gemaakt daarvan ook de vruchten plukt, zonder kleine afnemers af te schrikken ook actief te worden op het netwerk. Daarbij is van belang dat Reggefiber per aansluitgebied besluit of zij zal investeren in de aanleg van een netwerk of niet. In aansluiting hierop wordt het lijntarief in het tariefvoorstel ook per aansluitgebied berekend. Het tariefvoorstel voorziet verder in een kortingsregeling waarvan kleine afnemers in belangrijke mate profiteren. Voorts was het tariefvoorstel op zich reeds een concessie aan OPTA.
Door de verwerping van het tariefvoorstel brengt OPTA niet slechts Reggefiber’s bedrijfsbelangen in gevaar, maar ook de concurrentie tussen telecominfrastructuren in Nederland. De uitrol van glas wordt bemoeilijkt door hevige concurrentie vanuit de kabel. Het FttH-netwerk van Reggefiber, dat privaat wordt gefinancierd, moet opboksen tegen een reeds aanwezig landelijk dekkend kabelnet. Reggefiber wordt echter aan strenge tariefregulering onderworpen, terwijl de dominante kabelaars niet hoeven te voldoen aan enige tariefverplichting en ongehinderd verder kunnen gaan met het aanbieden van aantrekkelijke(re) retailpakketten in gebieden waar Reggefiber en haar afnemers nog grote investeringen moeten doen in de aanleg van glas en het aanbieden van diensten over glas. Concurrentie tussen de verschillende ODF-aanbieders op het netwerk van Reggefiber is noodzakelijk om consumenten te bewegen op glas over te stappen, maar het stimuleren van toegang tot dit netwerk voor kleinere ODF-aanbieders mag er niet toe leiden dat grote ODF-afnemers worden ontmoedigd actief te worden op dat netwerk, zoals wel gebeurt door het bestreden besluit.
OPTA handelt in strijd met de Beleidsregels door in het bestreden besluit te kiezen voor versnijding op het niveau van de AreaPoP en niet op het niveau van het aansluitgebied. Ten eerste gaat OPTA met deze keuze voorbij aan het belang van het bevorderen van investeringen in glasvezelinfrastructuur. Reggefiber verwijst in dit verband naar hoofdstuk 3 en 4 van de Beleidsregels. Ten tweede handelt OPTA in strijd met paragraaf 5.5 (randnummers 149 en 140) van de Beleidsregels door zonder motivering in het bestreden besluit te stellen dat de regels in die paragraaf eisen dat versneden moet worden op het niveau van de AreaPoP. Uit genoemde randnummers volgt niet dat versnijding moet plaatsvinden op dat niveau.
4.3 In beroepsgrond II stelt Reggefiber zich op het standpunt dat het bestreden besluit in verband met de wijze waarop dit tot stand is gekomen is genomen in strijd met het vertrouwensbeginsel.
Hiertoe heeft Reggefiber in de eerste plaats het volgende aangevoerd. Naar aanleiding van bezwaren van OPTA tegen het derde versnijdingsvoorstel van Reggefiber heeft Reggefiber op 23 juni 2009 een aangepast voorstel aangeboden aan OPTA. Door OPTA is bij Reggefiber het vertrouwen gewekt dat dit vierde versnijdingsvoorstel voldeed aan de eisen. OPTA is met dit vierde voorstel niet akkoord gegaan, omdat zij niet kon accepteren dat Reggefiber in de bij dit voorstel behorende aanbiedingsbrief zich het recht voorbehield om beroep in te stellen tegen het door OPTA vervolgens te nemen tariefbesluit. Door deze plotselinge verandering van standpunt heeft OPTA het opgewekte vertrouwen geschonden.
In de tweede plaats heeft Reggefiber erop gewezen dat in het door haar als zodanig aangeduide Akkoord van 24 november 2008 er door alle betrokken partijen van werd uitgegaan dat het tariefvoorstel van Reggefiber van 21 november 2008 in overeenstemming was met het ontwerp-Beleidsregels dat op 24 november 2008 ter consultatie werd aangeboden. Noch in het tariefvoorstel van 21 november 2008 en het Akkoord van
24 november 2008, noch in de Beleidsregels of het Voorontwerp tariefbesluit van 19 december 2008 was sprake van versnijding van het co-locatietarief, het backhaultarief of de eenmalige aansluitbijdrage. Nu OPTA in het bestreden besluit desondanks wel heeft gekozen voor een dergelijke versnijding, heeft OPTA ook om die reden gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.
5. Het standpunt van KPN
5.1 KPN heeft voorop gesteld dat zij haar belang bij dit beroep ontleent aan haar positie van afnemer van de in het bestreden besluit gereguleerde diensten en niet als aanbieder. De door KPN aangevoerde beroepgronden 1 en 2 komen in grote lijnen overeen met beroepsgrond I van Reggefiber . Voorts vertonen de beroepsgronden die KPN in het aanvullende beroepschrift heeft aangevoerd in paragraaf 3, onder de punten H en K gelijkenis met beroepsgrond II van Reggefiber. In aanvulling op de weergave van het standpunt van Reggefiber in paragraaf 4 van deze uitspraak vat het College de door KPN ter ondersteuning van haar beroepsgronden aangevoerde argumenten als volgt samen.
5.2 Volgens KPN miskent het bestreden besluit met de kostenversnijding per AreaPoP in plaats van per aansluitgebied, dat de beslissingen van Reggefiber om glasvezel te gaan uitrollen en van ondernemingen om diensten over glasvezel van Reggefiber af te nemen in de regel alleen worden genomen voor een aansluitgebied als geheel en niet voor een of meerdere wijken afzonderlijk. Bij glasnetwerken wordt er over het algemeen van uitgegaan dat een rendabele exploitatie kan worden behaald bij een penetratie van 60 %. Tot de uitrol van glasvezel zal in het algemeen slechts worden overgegaan, indien toezeggingen zijn gedaan voor de afname van tenminste ongeveer 40 % van het aantal te realiseren aansluitingen. Om de gewenste penetratie te halen, is uitrol naar alle wijken van het aansluitgebied noodzakelijk (vanwege de verdeling van vaste kosten over het aantal aansluitingen, de intensieve marketing die nodig is om het publiek over te laten stappen op glas en de onwenselijkheid van verschillende tarieven per wijk/straat). Het tariefvoorstel van Reggefiber is zo ingericht dat het prikkels voor afnemers bevat om naar alle AreaPoP’s in een aansluitgebied uit te rollen, doordat de tarieven per aansluitgebied worden berekend en verdeeld. Met twee rekenvoorbeelden met betrekking tot de verdeling van de kosten van respectievelijk backhaulverbindingen en co-locatieruimte heeft KPN haar stelling onderbouwd dat OPTA met de in het bestreden besluit getroffen tariefregulering Reggefiber alle mogelijkheden heeft ontnomen om haar afnemers te prikkelen naar zoveel mogelijk AreaPoP’s uit te rollen. Volgens deze voorbeelden betaalt KPN als gevolg van het bestreden besluit – kort gezegd – als grote afnemer aanzienlijk meer dan een kleine afnemer. Nu alle afnemers in een aansluitgebied recht hebben op een identiek kortingspercentage dat toeneemt naarmate de totale afname in hun aansluitgebied groeit, is geen sprake meer van een kortingsregeling als voorzien in het tariefvoorstel die afnemers prikkelt om sneller dan hun concurrenten diensten te verwerven. Het tariefvoorstel is gebaseerd op een evenwicht tussen de belangen van grote afnemers, zonder wier deelname de uitrol in een aansluitgebied in het geheel niet tot stand komt, en de kleine afnemers die Reggefiber ook nodig heeft om haar penetratie in het aansluitgebied te optimaliseren. In het bestreden besluit heeft OPTA keuzes gemaakt die de risico’s disproportioneel doen verschuiven naar grote afnemers als KPN, waardoor de verhouding tussen risico en rendement voor alle afnemers verloren is gegaan.
5.3 Randnummers 139 en 140 van de Beleidsregels bieden geen grond voor de conclusie dat het afgewezen tariefvoorstel van Reggefiber daarmee in strijd is. Dit voorstel voldoet aan de in deze beleidsregels gestelde eisen met betrekking tot de mate van ontbundeling van dienstverlening en tarieven.
5.4 Voorts kan het door OPTA in stelling gebrachte principe van de kostencausaliteit de afkeuring van het tariefvoorstel niet rechtvaardigen. KPN betwist dat dit principe hier een rol speelt, omdat de afzonderlijke tarieven niet op basis van de feitelijke, onderliggende kosten per element tot stand zijn gekomen en OPTA de tarieven van Reggefiber alleen op redelijkheid heeft beoordeeld aan de hand van de businesscase van Reggefiber. Een deel van de vaste kosten (voor bijvoorbeeld backhaulverbindingen en co-locatie) zijn verschoven naar het variabele lijntarief. Dit betekent een verschuiving van het risico van de afnemers naar Reggefiber die daardoor het risico loopt dat de kosten van de geleverde backhaulverbinding niet geheel worden terugverdiend als er onvoldoende ontbundelde glaslijnen worden verhuurd. Daarnaast kan het principe van de kostencausaliteit – bij toepassing van kostenoriëntatie – buiten toepassing blijven als dat voor de verwezenlijking van beleidsdoelstellingen noodzakelijk is.
5.5 Het argument van OPTA dat het tariefvoorstel afnemers dwingt mee te betalen aan de kosten van anderen kan het bestreden besluit evenmin rechtvaardigen. Nu de betreffende kosten voortvloeien uit de beslissing om naar een bepaald aansluitgebied uit te rollen en deze uitrol zich noodzakelijkerwijs uitstrekt tot het gehele aansluitgebied, is het niet meer dan logisch dat Reggefiber de totale kosten wil verdelen over de mate waarin partijen van haar voorzieningen in het aansluitgebied gebruik willen maken.
5.6 De aan Reggefiber opgelegde verplichting tot een berekening van bepaalde tarieven per AreaPoP in plaats van per aansluitgebied is niet passend en daarom in strijd met artikel 6a.2 Tw, onder meer omdat het daarmee te adresseren mededingingsprobleem van de marge-uitholling reeds met de verplichting tot naleving van gedragsregel 5 uit het marktanalysebesluit wordt voorkomen. Het bestreden besluit leidt verder tot inefficiënte markttoetreding, nu de (mogelijkheid) te profiteren van schaalvoordelen voor grote afnemers nagenoeg geheel is weggereguleerd.
5.7 OPTA heeft zeer aanzienlijke reguleringsonzekerheid geschapen door het nemen van het bestreden besluit, nadat OPTA op 24 november 2008 de Annex Tariefbijlagen van Reggefiber aan de ontwerp-Beleidsregels had gehecht en aan de markt had voorgelegd. Dat zou OPTA niet hebben gedaan als de tarieven in genoemde Annex niet aan de ontwerp-Beleidsregels voldeden.
5.8 Het bestreden besluit is in strijd met het verbod op willekeur, nu het vierde versnijdingsvoorstel van Reggefiber naar zijn inhoud voor OPTA kennelijk wel aanvaardbaar was, maar OPTA vervolgens het bestreden besluit heeft genomen toen KPN niet bereid bleek in te stemmen met dit voorstel en af te zien van het recht om eventueel beroep in te stellen tegen het definitieve tariefbesluit.
5.9 Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid en niet draagkrachtig gemotiveerd. Uit niets blijkt dat OPTA met het tariefvoorstel vóór en na de ingrepen in dit voorstel uit rekensommen heeft gemaakt om de gevolgen te kwantificeren.
6. Het standpunt van Tele2
6.1 Tele2 keert zich met twee beroepsgronden (A en B) tegen de door OPTA vastgestelde tariefplafonds.
Volgens beroepsgrond A is de door OPTA gekozen invulling van de tariefregulering in strijd met de beginselen van kostenoriëntatie als omschreven in artikel 6a.7, tweede lid, Tw. Op 25 september 2008 deed Reggefiber Tele2 een aanbod voor tarieven voor ODF-access, maar zij trok dat aanbod later in. De tariefplafonds overtreffen de tarieven in het ingetrokken aanbod. Aangenomen moet worden dat de vrijwillig aangeboden (commerciële) tarieven tenminste de kosten en een redelijk rendement dekten. Tele2 leidt daaruit af dat een kostendekkende prijs (inclusief redelijk rendement over investeringen) lager moet zijn dan de door OPTA vastgestelde tariefplafonds. Door in het bestreden besluit aan Reggefiber toe te staan dat hogere tarieven worden gehanteerd dan de eerder aangeboden tarieven op basis van de door OPTA gehanteerde systematiek ten aanzien van de investeringsbijdrage, de glasopslag en de toeslag voor asymmetrisch reguleringsrisico, heeft OPTA derhalve gehandeld in strijd met vorengenoemde wettelijke bepaling. Het gaat om een verschil van € 2,50 per vezelpaar per maand. Daar komt nog bij dat het bestreden besluit Reggefiber toestaat om elk jaar de tarieven te verhogen met de consumentenprijsindex, terwijl dit in het oorspronkelijke aanbod was uitgesloten tot januari 2011. Maatregelen die OPTA neemt, dienen in overeenstemming met artikel 1.3, eerste lid, sub a, Tw bij te dragen aan het bevorderen van concurrentie. De vastgestelde tariefplafonds doen dat niet. OPTA is daarmee buiten het kader van haar bevoegdheden getreden.
De argumentatie van OPTA dat het onwaarschijnlijk is dat tariefregulering commerciële onderhandelingen doorkruist, miskent dat dergelijke onderhandelingen per definitie worden doorkruist door regulering. Tariefmaatregelen bepalen immers de grenzen van de onderhandelingen van de aangewezen partij. Als OPTA tegenwerpt dat ten behoeve van netwerkpenetratie Reggefiber een prikkel heeft om lage tarieven te vragen, onderkent zij niet dat dit in de specifieke omstandigheden van Reggefiber niet het geval is. KPN heeft immers een meerderheidsbelang in Reggefiber, zodat zij door het betalen van hogere tarieven niet hetzelfde geraakt wordt als andere partijen. De hogere tarieven vloeien immers mede terug naar KPN als grootaandeelhouder van Reggefiber. Hoewel OPTA stelt dat Reggefiber meerdere redenen heeft om lagere tarieven te hanteren, laat OPTA na deze redenen te noemen. De praktijk bevestigt dat er een prikkel ontbreekt om de tarieven lager vast te stellen. Het commerciële aanbod van Reggefiber moet daarom als aanwijzing worden gezien dat de tariefplafonds zoals door OPTA vastgesteld te hoog zijn.
6.2 In beroepsgrond B stelt Tele2 dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en onvoldoende is gemotiveerd. OPTA had alleen een hoger tarief dan de door Reggefiber aangeboden tarieven mogen voorschrijven als uit onderzoek was gebleken dat de commerciële tarieven van Reggefiber onder het niveau van kostenoriëntatie lagen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat OPTA dit heeft onderzocht. In dat besluit is niet terug te vinden om welke reden de opslag van € 2,50 per gebiedstype boven de door Reggefiber aangeboden tarieven dient te liggen. Het besluit is daarom onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt temeer, nu OPTA voor het vaststellen van de tariefplafonds is uitgegaan van de eigen berekeningsmethode van Reggefiber. Het feit dat OPTA uitgaat van de daadwerkelijke kosten en verwachte waarden van Reggefiber die niet transparant zijn voor derde partijen zoals Tele2, legt temeer de verplichting op aan OPTA om te motiveren waarom hogere tariefplafonds dan de door Reggefiber aangeboden tarieven passend zijn. Tele2 wijst er in dit verband op dat het College in zijn uitspraak van
13 juli 2006 (LJN:AY3821) een op de daadwerkelijke kosten gebaseerd systeem van kostenoriëntatie heeft geaccepteerd, ook al waren de kosten niet voor alle partijen inzichtelijk, daarbij in aanmerking nemend dat het College de gegevens zo nodig kan controleren. Daaruit leidt Tele2 af dat OPTA het College in staat moet stellen om te controleren of de tariefplafonds daadwerkelijk zijn gebaseerd op onderliggende relevante kosten en te verwachten waarden. Tele2 verzoekt het College daarom te onderzoeken of de opslag, ten opzichte van het eerdere aanbod, van € 2,50 gerechtvaardigd is.
7. Het verweer
7.1 Het College acht het niet nodig het verweer van OPTA en de nadere zienswijzen van partijen weer te geven. Het College zal deze zo nodig betrekken bij de beoordeling van de beroepen.
8. De beoordeling van het geschil
8.1 Het College zal eerst antwoord geven op de vraag of de door Reggefiber op 29 augustus 2012 ingediende nadere stukken als gedingstukken geaccepteerd kunnen worden. Daarna zal het College de beroepsgronden van Reggefiber en KPN gezamenlijk en vervolgens het beroep van Tele2 afzonderlijk bespreken.
8.2 Vast staat dat vorengenoemde nadere stukken van Reggefiber zijn ingediend met inachtneming van de tien-dagen termijn als bedoeld in artikel 8:58 Awb Pro. Ook indien die termijn in acht is genomen, is het aan de rechter om te beslissen of de goede procesorde zich er tegen verzet dat de desbetreffende stukken bij de beoordeling worden betrokken. Het College is niet gebleken dat het belang van de goede procesorde er aan in de weg staat dat de nadere stukken van Reggefiber worden meegenomen in de beoordeling van het bestreden besluit. De in 8.1 gestelde vraag wordt daarom bevestigend beantwoord.
8.3 De beroepen van Reggefiber en KPN
8.3.1 Met betrekking tot beroepsgrond I van Reggefiber en de daarmee overeenkomende beroepsgronden 1 en 2 van KPN overweegt het College als volgt.
8.3.1.1 Het College stelt voorop dat OPTA met het bestreden besluit nadere invulling heeft gegeven aan de door haar op grond van artikel 6a.7, tweede lid, Tw aan Reggefiber opgelegde tariefregulering op basis van kostenoriëntatie voor toegangsdiensten ten behoeve van ODF-acces (FttH). OPTA heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat het opleggen van een tariefmaatregel op basis van kostenoriëntatie, mede in het licht van de Beleidsregels, op zich zelf geschikt en noodzakelijk is om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen van buitensporig hoge tarieven voor ontbundelde glastoegang (FttH) en uitholling van de marges van afnemers van toegangsdiensten (FttH) op de retailmarkten te voorkomen. Dit uitgangspunt staat in de onderhavige beroepsprocedures op zich zelf niet ter discussie, zodat het College dit ook als vertrekpunt voor de beoordeling van het bestreden besluit neemt.
8.3.1.2 Reggefiber en KPN zijn het niet eens met het standpunt van OPTA dat met de nadere invulling van deze tariefverplichting door de in het bestreden besluit gemaakte keuzes voor respectievelijk versnijding van bepaalde kosten op het niveau van de AreaPoP in plaats van het aansluitgebied en voor de verdeling van de kosten van niet in gebruik zijnde ME, aan Reggefiber een tariefverplichting is opgelegd die passend is in de zin van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, juncto artikel 6a.2, derde lid, Tw.
Kern van de daartoe door Reggefiber en KPN aangevoerde argumentatie is dat door deze keuzes grote afnemers, zoals KPN, meer moeten betalen dan kleine afnemers, waardoor de grote afnemers onevenredig worden benadeeld in het voordeel van kleine afnemers. Dit zou tot gevolg hebben dat de grote afnemers worden ontmoedigd om actief te worden op het glasvezelnetwerk van Reggefiber, wat er toe leidt dat Reggefiber wordt belemmerd in de uitrol van glasvezel met als onaanvaardbaar resultaat dat van het door OPTA nagestreefde belang van de bevordering van concurrentie op het gebied van de infrastructuur onvoldoende terecht kan komen.
Volgens Reggefiber betekent dit ook dat het bestreden besluit in strijd is met de door haar daartoe nader genoemde onderdelen van de Beleidsregels, terwijl KPN heeft betoogd dat de Beleidsregels geen grond bieden voor de door OPTA in het bestreden besluit getrokken conclusie dat het tariefvoorstel van Reggefiber in verband met de daarin opgenomen versnijdingsmethode niet in alle opzichten in overeenstemming is met de Beleidsregels.
8.3.1.3 OPTA is van mening dat zij met het bestreden besluit, in overeenstemming met de Beleidsregels, een balans heeft gevonden tussen enerzijds het belang van de bevordering van concurrentie en anderzijds het aanmoedigen van investeringen. Enerzijds heeft OPTA Reggefiber verplicht kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, waardoor de concurrentie wordt bevorderd. Anderzijds moedigt zij investeringen in glazen aansluitnetten aan door het reguleringsrisico voor investeerders te beperken. Dit heeft zij gedaan door voor langere termijn zekerheid te verschaffen over de tariefregulering en bij een toekomstige rendementstoets expliciet rekening te houden met asymmetrische reguleringsrisico’s en een glasopslag te hanteren.
OPTA betwist dat de door Reggefiber en KPN aangevochten keuzes tot gevolg hebben dat Reggefiber en grote afnemers worden ontmoedigd te investeren in de uitrol van glas. Grote afnemers profiteren ook onder het bestreden besluit van schaalvoordelen. Reggefiber kan gebruik maken van de schaalvoordelen van KPN. Hierbij wijst OPTA op de studies die in haar opdracht zijn verricht door Analysus Mason, waaruit blijkt dat KPN, gelet op haar grote klantenbestand, een succesvolle businesscase heeft voor een succesvolle uitrol van glas. Het bestreden besluit bevordert dat kleine afnemers toetreden, omdat het toetredingsdrempels wegneemt. Eerst investeren in een minder riskante wijk is een logische stap naar verdere uitrol (zoals ook bij MDF is gebeurd). Uit het door Reggefiber gegeven rekenvoorbeeld blijkt niet dat versnijding op het niveau van het aansluitgebied leidt tot onevenredige benadeling van de grote afnemers in het voordeel van de kleinere afnemers. In dat voorbeeld worden de schaalvoordelen van KPN ten onrechte geheel genegeerd, zodat het voorbeeld op onrealistische aannames is gebaseerd. Zelfs als de schaalvoordelen buiten beschouwing worden gelaten door ervan uit te gaan dat de grote en de kleine afnemer evenveel klanten bedienen per AreaPoP, leidt het bestreden besluit voor de grote en de kleine afnemer tot gelijke kosten per eindgebruiker, terwijl het tariefvoorstel zou leiden tot minder kosten voor de grote afnemer dan voor de kleine afnemer. Schaaleffecten zorgen ervoor dat de grote afnemer lagere kosten heeft. Dat voordeel is door het bestreden besluit echter minder groot dan in het tariefvoorstel. Een kostengeoriënteerd tarief houdt niet in dat Reggefiber alle kosten van haar investeringen kan ‘verhalen’ op haar afnemers, maar dat de afnemer betaalt voor de kosten die worden gemaakt voor de dienst die zij afneemt. Daarom moeten de kosten worden verdeeld naar AreaPoP en afgenomen ME. De rekensommen die KPN heeft gemaakt, laten zien dat door het tariefvoorstel extra inkomsten zouden worden gegenereerd. Dit onderstreept dat kleine afnemers volgens dat voorstel te veel zouden betalen.
De in het bestreden besluit gemaakte keuzes met betrekking tot de versnijding van de onderhavige kosten zijn volgens OPTA in overeenstemming met zowel het uitgangspunt dat het dienstenaanbod in voldoende mate ontbundeld moet zijn als met het uitgangspunt van de kostencausaliteit, zoals neergelegd in de Beleidsregels. Het ODF-aanbod van Reggefiber voorziet erin dat een afnemer slechts naar een of meerdere AreaPoP’s binnen een aansluitgebied uitrolt. Uitrol naar alle AreaPoP’s is niet verplicht. Genoemde uitgangspunten brengen dan met zich dat dan alleen wordt betaald voor de diensten die worden afgenomen op AreaPoP’s waar naartoe is uitgerold. Zouden de tarieven per aansluitgebied worden vastgesteld, dan zou dat betekenen dat afnemers die binnen een aansluitgebied niet naar alle AreaPoP’s zijn uitgerold ook moeten betalen voor diensten die niet worden geleverd. Dat zou in strijd zijn met genoemde uitgangspunten.
8.3.1.4 Het College stelt vast dat een tarief kostengeoriënteerd is als bedoeld in artikel 6a.7, tweede lid, Tw als het de weerslag vormt van de aan de dienstverlening ten grondslag liggende relevante kosten en investeringen, vermeerderd met een redelijke winstopslag. Dit betekent dat een onderneming met aanmerkelijke marktmacht – behoudens in de onderhavige zaak niet aan de orde zijnde uitzonderingen – niet kan worden verplicht een tarief te hanteren dat lager is dan de kosten en investeringen die worden gemaakt of gedaan voor de desbetreffende dienst, vermeerderd met een redelijke winstopslag.
8.3.1.5 Gelet op artikel 6a.2, eerste lid, onder a, Tw geldt met betrekking tot het opleggen van een kostengeoriënteerd tarief dat een dergelijke verplichting passend dient te zijn in de zin van artikel 6a.3, derde lid, Tw. Naar vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld overweging 11.6 van de uitspraak van 29 augustus 2008, LJN:AY7997) dient artikel 6a.2, derde lid, Tw te worden beschouwd als een bepaling die een nadere invulling geeft aan de belangenafweging waartoe OPTA is gehouden op grond van artikel 3:4, eerste lid, Awb en waarbij OPTA de belangen dient af te wegen die rechtstreeks bij het opleggen van verplichtingen in het kader van een marktanalysebesluit zijn betrokken. Een tariefbepaling is passend, indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.
De in artikel 1.3 Tw genoemde doelstellingen zijn blijkens het eerste lid, onderdelen a tot en met c, het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Deze doelstellingen worden dus beschouwd als de door regulering te dienen belangen, waartegen de belangen van de gereguleerde partijen dienen te worden afgewogen. Naast de met name genoemde belangen in artikel 6a.2, derde lid, Tw, zoals het belang van concurrentie en de belangen van eindgebruikers, maken daar ook deel van uit de belangen van de gereguleerde partijen.
8.3.1.6 OPTA is akkoord gegaan met de door Reggefiber voorgestelde tarieven voor eenmalige kosten, backhaul en co-locatie, zodat de passendheid van de tarieven als zodanig niet ter discussie staat. Partijen verschillen echter van mening over de wijze waarop de kosten aan de verschillende afnemers in rekening moeten worden gebracht. In hetgeen Reggefiber en KPN hebben aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de in het bestreden besluit aan Reggefiber opgelegde tariefregulering in verband met de door OPTA in dit besluit gemaakte keuzes met betrekking tot de versnijding van de onderhavige kosten niet passend is. Voor dat oordeel zou plaats zijn, indien de businesscase van Reggefiber als gevolg van de aan haar op basis van deze keuzes opgelegde tarieven dermate onaantrekkelijk wordt dat zij niet of nauwelijks nog tot de uitrol van nieuwe glasvezelnetwerken zal overgaan, waardoor de door OPTA met het bestreden besluit beoogde bevordering van concurrentie door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te sturen, niet of nauwelijks kan worden verwezenlijkt. Van een dergelijke onaantrekkelijke businesscase kan sprake zijn in het geval aannemelijk is dat de opgelegde tarieven als gevolg van genoemde keuzes op een zodanige wijze zijn verdeeld tussen grote en kleine afnemers dat grote afnemers hierdoor ervan worden weerhouden om toegangsdiensten van Reggefiber af te nemen en dientengevolge Reggefiber de kosten en investeringen die zijn gemoeid met de aanleg van glasvezelnetten niet of onvoldoende kan goedmaken. Naar het oordeel van het College zijn Reggefiber en KPN, op wie de last rust om hun in dit verband betrokken stellingen met bewijs te onderbouwen, er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat die situatie zich hier voordoet. Reggefiber en KPN hebben niet kunnen wijzen op feiten waaruit blijkt dat de door OPTA gemaakte keuzes er toe hebben geleid dat de uitrol van FttH is belemmerd door door het wegblijven van grote afnemers en/of hebben geleid tot een inefficiënte toetreding van kleine afnemers.
Reggefiber heeft ter ondersteuning van haar betoog in het aanvullend beroepschrift een rekenvoorbeeld gegeven (zie paragraaf 7.1.3 van het aanvullend beroepschrift en de daarbij behorende bijlage 14). Uitgaande van de door Reggefiber gemaakte veronderstellingen zouden de totale kosten per eindgebruiker voor backhaul en co-locatie volgens de door OPTA gehanteerde methode voor “Partij Groot”, “Partij Middel” en “Partij Klein” neerkomen op respectievelijk € 1,28, € 0,79 en € 0,87, tegen respectevelijk € 0,95, € 1,09 en € 2,59 in het voorstel van Reggefiber. Naar het oordeel van het College komt uit dit voorbeeld niet naar voren dat onder de gegeven aannames de kosten voor grote afnemers veel hoger uitvallen dan die voor kleine afnemers. OPTA heeft er in dit bovendien verband terecht op gewezen dat tegenover deze hogere kosten lagere andere kosten door schaal- en andere voordelen staan, waarmee in de berekening geen rekening is gehouden. Voorts bevestigt het feit dat de kleine afnemer in het tariefvoorstel volgens de berekening van Reggefiber in alle gevallen veel meer dient te betalen voor de onderhavige kosten dan volgens de opgelegde tariefregulering het geval is – zeker indien hierbij rekening wordt gehouden met de eenmalige kosten die bij kleine afnemers over minder eindgebruikers worden gespreid – eerder het standpunt van OPTA dat dit voorstel onaanvaardbare toetredingsdrempels opwerpt voor de kleine afnemers dan dat daarin een weerlegging van dat standpunt kan worden gevonden. Om dezelfde redenen ziet het College in de door KPN gegeven rekenvoorbeelden evenmin grond om aan te nemen dat vorengenoemde situatie hier aan de orde is.
8.3.1.7 Reggefiber heeft gesteld dat OPTA met de door haar gemaakte keuze voor de versnijding van de onderhavige kosten heeft gehandeld in strijd met hoofdstuk 4 van de Beleidsregels, omdat OPTA voorbij zou zijn gegaan aan het belang van het aanmoedigen van investeringen in glazen aansluitnetten.
In dit hoofdstuk van de Beleidsregels beschrijft OPTA vanuit de met de tariefregulering voor ontbundelde glastoegang nagestreefde doelstelling van het aanmoedigen van investeringen in glazen aansluitnetten twee manieren waarop OPTA het reguleringsrisico voor investeerders kan beperken: ten eerste door middels de Beleidsregels meer zekerheid te verschaffen ten aanzien van de voorgenomen tariefregulering, ten tweede door expliciet met systematisch glasrisico en met asymmetrische reguleringsrisico’s rekening te houden,door hiervoor een glasopslag en een minimale vaste opslag toe te staan in de all-risk WACC. Het College constateert dan ook dat in hoofdstuk 4 van de Beleidsregels geen sprake is van een relevante, nadere invulling door OPTA van genoemde doelstelling in relatie met de hier aan de orde zijn de versnijdingsproblematiek. Reeds daarom ziet het College niet in dat vorengenoemde stelling hout snijdt.
8.3.1.8 Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat de door Reggefiber gewenste versnijding op het niveau van het aansluitgebied zou betekenen dat afnemers die binnen dat gebied niet naar alle AreaPoP’s zijn uitgerold, zouden moeten betalen voor diensten die zij zelf niet afnemen. Het College onderschrijft de conclusie van OPTA dat dit niet in overeenstemming is met het uitgangspunt van kostencausaliteit, zoals dit ten grondslag is gelegd aan artikel 6a.7, tweede lid, Tw en is genoemd in randnummer 139 van de Beleidsregels. Vast staat dat het ODF-aanbod van Reggefiber niet inhoudt dat afnemers verplicht zijn om uit te rollen naar alle AreaPop’s binnen een aansluitgebied, maar voorziet in de mogelijkheid dat afnemers slechts naar één AreaPoP of enkele AreaPop’s uitrollen. Nu de door OPTA gekozen versnijding op het niveau van de AreaPoP betekent dat afnemers alleen betalen voor diensten die op een AreaPoP worden afgenomen, voldoet deze versnijdingsmethode aan vorengenoemd uitgangspunt.
8.3.1.9 Het College deelt de opvatting van Reggefiber dat uit randnummer 140 van de Beleidsregels niet volgt dat de onderhavige kosten moeten worden versneden op het niveau van de AreaPoP. Uit dat randnummer blijkt dat de daarin neergelegde beleidsregel dat het van belang is dat de dienstverlening door de aanbieder van ontbundelde toegang zoveel mogelijk ontbundeld wordt aangeboden, ten doel heeft de afnemer van ontbundelde toegang in staat te stellen een keuze te maken of hij deze onderdelen van de dienst inkoopt bij de aanbieder van ontbundelde toegang, bij een derde partij of zelf in de dienst voorziet en dus een ‘make-or-buy’ beslissing te nemen. Uit het bestreden besluit en de daarop gegeven toelichting blijkt echter niet dat OPTA zich bij de beoordeling van het tariefvoorstel en haar afwijkende keuze voor de versnijding van de onderhavige kosten heeft laten leiden door het motief van de ‘make-or-buy’ beslissing als bedoeld in randnummer 140 van de Beleidsregels. OPTA heeft daarbij immers de toetreding van kleine afnemers tot de markt op basis van het afnemen van ODF-diensten van Reggefiber als vertrekpunt genomen en doorslaggevend geacht dat de tariefregulering het mogelijk moet maken dat ook deze ondernemers ODF-diensten van Reggefiber kunnen afnemen tegen kosten die in overeenstemming met het uitgangspunt van de kostencausaliteit worden vastgesteld en passend moeten zijn. Het College onderschrijft derhalve de conclusie van Reggefiber dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het tariefvoorstel niet in overeenstemming is met randnummer 140 van de Beleidsregels, maar ziet hierin geen grond voor vernietiging van het bestreden besluit. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 8.3.1 is overwogen, kan genoemde keuze van OPTA de rechterlijke toetsing wat betreft de door OPTA doorslaggevend geachte aspecten doorstaan.
8.3.2 Met betrekking tot beroepsgrond II van Reggefiber en de daarmee overeenkomende beroepsgronden van KPN uit paragraaf 3, onder H en K van het aanvullend beroepschrift overweegt het College als volgt.
8.3.2.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in verband met de daartoe door Reggefiber en KPN geschetste gang van zaken rond het tariefvoorstel van
21 november 2008 en de consultatie van de ontwerp-Beleidsregels, respectievelijk het vierde versnijdingsvoorstel op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, dan wel in strijd met het vertrouwensbeginsel is genomen.
Uit de door OPTA overgelegde stukken blijkt dat tot de vaststelling van het bestreden besluit sprake is geweest van een overlegsituatie tussen OPTA en alle betrokken marktpartijen over de totstandkoming van het definitieve tariefbesluit. Gedurende dit besluitvormingsproces moesten alle betrokkenen er rekening mee houden dat voorstellen van deze of gene door een of meerdere andere partijen zouden kunnen worden verworpen. Reeds hierom kan het College Reggefiber en KPN niet volgen in hun stelling dat in (één van) de door hen bedoelde stadia van dit proces door OPTA het vertrouwen is gewekt dat zij een definitief tariefbesluit zou nemen dat wat betreft de versnijding van de onderhavige kosten in overeenstemming zou zijn met het aan een van deze stadia gerelateerde tariefvoorstel van Reggefiber.
8.3.2.2 Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat OPTA heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur in verband met het vierde versnijdingsvoorstel, zoals door KPN is betoogd. De reactie van KPN op dit voorstel hield in dat zij daarmee wel akkoord ging, maar zich het recht van beroep voorbehield. Kort daarna maakte Reggefiber hetzelfde voorbehoud. Zoals OPTA in het verweerschrift heeft uiteengezet, heeft OPTA vervolgens de conclusie getrokken dat nader overleg niet langer zinvol was, omdat in verband met het door KPN en Reggefiber gemaakte voorbehoud vaststond dat een marktgedragen oplossing, waarvan de benodigde reguleringszekerheid zou uitgaan, niet zou worden bereikt. Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen, waarin zij het tariefvoorstel van Reggefiber heeft beoordeeld en de door haar gemaakte afwijkende keuzes uitvoerig heeft gemotiveerd.
Gelet op de door OPTA daarvoor genoemde redenen, ziet het College niet in dat OPTA zodoende willekeurig heeft gehandeld.
8.3.2.3 Gelet op het vorenstaande zijn de beroepsgronden van Reggefiber en KPN ongegrond.
8.4 Het beroep van Tele2
8.4.1 Tele2 heeft ter zitting het College verzocht de door haar ingediende zienswijze op het ontwerptariefbesluit van OPTA integraal bij de beoordeling van haar beroep te betrekken. Daarmee zou het College echter treden buiten de in beginsel door het bestreden besluit en het beroepschrift bepaalde grenzen van het geschil, zodat aan dit verzoek geen gehoor kan worden gegeven. Het enkele feit dat Tele2 genoemde zienswijze – zonder enige inhoudelijke toelichting – als bijlage bij het aanvullende beroepschrift van 4 september 2009 heeft gevoegd, acht het College onvoldoende om hetgeen daarin is aangevoerd tegen het ontwerptariefbesluit integraal te beschouwen als onderdeel van de beroepsgronden in het aanvullend beroepschrift tegen het bestreden besluit. Waar Tele2 in het aanvullende beroepschrift heeft beargumenteerd waarom het bestreden besluit – waarin op de zienswijze is ingegaan – geen stand kan houden, betrekt het College deze beroepsgronden uiteraard wel in de beoordeling van het bestreden besluit.
8.4.2 Beroepsgrond A van Tele2 komt er op neer dat Tele2 meent dat van de door Reggefiber aangeboden commerciële tarieven mag worden vermoed dat zij (tenminste) voldoende zijn voor kostendekking en een redelijk rendement, zodat dit erop wijst dat de door OPTA vastgestelde tariefplafonds in strijd met het door haar voorgeschreven principe van kostenoriëntatie te hoog zijn vastgesteld.
Deze beroepsgrond slaagt naar het oordeel van het College niet. De enkele omstandigheid dat Reggefiber Tele2 lagere commerciële tarieven heeft aangeboden, rechtvaardigt niet de conclusie dat de opgelegde tariefplafonds niet kostengeoriënteerd zijn in de zin van artikel 6a.7, tweede lid, Tw. Aan genoemd commercieel aanbod kunnen immers te respecteren strategische of andere beweegredenen ten grondslag liggen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat Reggefiber tijdelijk tarieven hanteert die de kosten niet volledig dekken met het oog op de verwezenlijking van haar doelstellingen op het punt van de netwerkpenetratie. Reggefiber heeft ter zitting aangevoerd dat de ontwikkeling van de bezettingsgraad op haar netwerk achterbleef bij de verwachtingen en dat dientengevolge het niveau van de gehanteerde ODF-lijntarieven te laag was om de kosten plus een redelijk rendement terug te verdienen. In theorie zou dit probleem kunnen worden opgelost door de lijntarieven te verhogen en daarmee de opbrengsten te vergroten, maar in de praktij zou het gevolg van een dergelijke prijsstijging kunnen zijn dat glasvezel klanten verliest aan concurrerende netwerken zodat de bezettingsgraad nog verder achterblijft. Het College acht deze voorstelling van zaken niet onaannemelijk.
8.4.3 Beroepsgrond B van Tele2 slaagt naar het oordeel van het College evenmin. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Tele2 heeft gesteld dat OPTA Reggefiber slechts hogere tarieven dan de eerder door Reggefiber aan Tele2 aangeboden lagere commerciële tarieven aan Reggefiber had mogen opleggen, indien uit onderzoek zou zijn gebleken dat deze commerciële tarieven onder het niveau van kostenoriëntatie lagen. Het College volgt Tele2 niet in haar stelling dat OPTA dit onderzoek ten onrechte niet heeft uitgevoerd. Voor dergelijk onderzoek zou mogelijk aanleiding bestaan, indien moet worden geconstateerd dat op de onderhavige markt het risico bestaat dat Reggefiber te lage prijzen (roofprijzen) zou kunnen hanteren, waardoor concurrenten zouden kunnen worden benadeeld. Gesteld noch gebleken is dat dit potentiële mededingsprobleem zich hier voordoet. Zoals het College hiervoor in 8.3.1.1 heeft aangegeven, is aan Reggefiber een tariefmaatregel op basis van kostenoriëntatie opgelegd onder meer om het risico op buitensporige tarieven voor ontbundelde glastoegang (FttH) te adresseren. Met de nadere invulling van deze maatregel bij het bestreden besluit heeft OPTA hiertoe maximumtarieven vastgesteld. Deze maatregel laat Reggefiber derhalve de ruimte om tarieven te hanteren die liggen onder de door OPTA bepaalde maxima.
8.4.4 In het kader van beroepsgrond B heeft Tele2 gewezen op de uitspraak van het College van 13 juli 2006 (LJN: AY3821). Daarin heeft het College geoordeeld dat het inherent is aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend, maar dat dit op zichzelf onvoldoende reden is om een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten. Het College heeft hierbij in aanmerking genomen dat OPTA wel beschikt over alle gegevens en dat deze zo nodig door de rechter – indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb wordt verleend – kunnen worden gecontroleerd.
In aansluiting hierop overweegt het College dat in een voorkomend geval derhalve door het College de vraag zal moeten worden beantwoord of een dergelijke controle nodig is. Indien daarvoor in beginsel aanleiding bestaat, zal het College vervolgens moeten beoordelen op welke wijze en met welke mate van intensiteit deze controle moet worden uitgevoerd. In het licht van artikel 8:69, eerste lid, Awb zal het College de in het betreffende geval aangevoerde beroepsgronden hierbij tot uitgangspunt nemen en wegen in het licht van alle relevante feiten en omstandigheden van het voorliggende geval, zoals deze naar voren komen uit de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.
In het onderhavige geval ziet het College in de door Tele2 aangevoerde beroepsgronden, bezien in het licht van alle relevante feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld, geen aanleiding de door Tele2 gewenste integrale controle van de aan de opgelegde tariefregulering ten grondslag gelegde gegevens uit te voeren. Behoudens de hiervoor in 8.4.2 verworpen beroepsgrond, heeft Tele2 in beroep materieel niets naar voren gebracht dat er tegen de achtergrond van bedoelde feiten en omstandigheden op wijst dat de bij het bestreden besluit opgelegde tariefplafonds, zoals berekend door OPTA op basis van de daartoe door Reggefiber beschikbaar gestelde gegevens, onjuist zijn. Het enkele feit dat Tele2 geen inzage heeft in die gegevens levert geen bruikbare aanwijzing daarvoor op.
8.5 Gelet op het vorenstaande worden de beroepen van Reggefiber, KPN en Tele2 ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
9. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 december 2012.
w.g. R.C. Stam w.g. A.G.J. Ouwerkerk