Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 13/459
15334
Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2014 in de zaak tussen
Tele2 Nederland B.V. (Tele2), te Diemen, appellante
(gemachtigden: mr. F. Simons en mr. W.A.M. Steenbruggen),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. C.A. Geleijnse).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Reggefiber Group B.V. (Reggefiber), te Rijssen
(gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.P. Sholeh).
Procesverloop
Bij het Tariefbesluit ontbundelde glastoegang (FttH) 2012 van 16 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM ter uitwerking van dictumonderdeel XXII van het op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet (Tw) vastgestelde (gewijzigde) besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang (ULL-besluit) voor Reggefiber de tariefplafonds vastgesteld inhoudende de maximale tarieven die voor (wholesale) ontbundelde glastoegang (ODF) FttH voor de reguleringsperiode die is gestart op 1 januari 2012 mogen worden gehanteerd.
Bij brief van 26 juni 2013 heeft Tele2 tegen dit besluit beroep ingesteld.
Reggefiber is als partij tot het geding toegelaten.
ACM heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Daarbij heeft zij onder verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten aanzien van een aantal stukken meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 14 april 2014 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. Tele2 en Reggefiber hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet.
Reggefiber heeft schriftelijk gereageerd op het beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 april 2014. Partijen werden daarbij vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.
Reggefiber is een samenwerkingsverband tussen Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. en KPN N.V. dat zich erop toelegt glasvezelaansluitnetwerken in Nederland uit te rollen om daarmee de residentiële of consumentenmarkt te ontsluiten. Aansluitnetwerken kunnen worden gedefinieerd als de infrastructuur die het netwerkaansluitpunt in de ruimte van de klant (eindgebruiker) verbindt met de hoofdverdeler in het vaste netwerk, in het geval van glasvezel het 'Optical Distribution Frame' (ODF). Bij de uitrol van glasvezelaansluitnetwerken wordt dus vanaf het ODF glasvezelinfrastructuur aangelegd tot aan het huis van de klant ("Fibre-to-the-Home", FttH).
Telecomondernemingen die hun (residentiële) klanten communicatiediensten met gebruikmaking van het glasvezelnetwerk van Reggefiber willen aanbieden, kunnen Reggefiber verzoeken om (ontbundelde) toegang tot dit netwerk; in het geval van glasvezel gaat het om toegang op het niveau van het ODF ("ODF-access"). De toegangsvrager verbindt daarbij zijn eigen netwerk met de ODF-locatie en kan daarmee in beginsel alle eindgebruikers op het glasvezelnet van Reggefiber bedienen die binnen het geografische dekkingsgebied van de ODF-locatie vallen.
Bij het ULL-besluit van 29 december 2011, zoals gewijzigd bij besluit van 10 december 2012, zijn Reggefiber en KPN op grond van een dominantieanalyse (opnieuw) aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, waartoe mede het glasvezelaansluitnetwerk behoort. Daarbij is Reggefiber onderworpen aan tariefregulering op grond van artikel 6a.7 van de Telecommunicatiewet (Tw), inhoudend dat Reggefiber voor met ontbundelde glastoegang samenhangende toegangsdiensten en bijkomende werkzaamheden kostengeoriënteerde tariefplafonds krijgt opgelegd. Het in dit verband relevante dictumonderdeel XXII van het ULL-besluit luidt als volgt:
"Voor ODF-access FttH is de verplichting tot kostenoriëntatie van toepassing zoals die is
beschreven in de beleidsregels tariefregulering ontbundelde glastoegang van 19 december 2008 en wordt uitgewerkt in een Tariefbesluit Ontbundelde glastoegang (FttH). In dat tariefbesluit zullen in ieder geval een rendementstoets worden uitgevoerd en de tariefplafonds worden vastgesteld voor maandelijkse tarieven, eenmalige tarieven en nieuwe diensten."
2.
Bij het bestreden besluit heeft ACM de in het ULL-besluit vervatte verplichting tot kostenoriëntatie geoperationaliseerd en ingevuld door voor de toegangsdiensten tariefplafonds vast te stellen voor de periode vanaf 1 januari 2012. Wat de plafonds voor de maandelijkse tarieven betreft strekt het bestreden besluit ertoe de eerdere voor de periode 2009-2011 vastgestelde tariefplafonds te continueren onder toepassing van een inflatiecorrectie. Hieraan legt ACM ten grondslag dat uit paragraaf 3.3.2 van de Beleidsregels tariefregulering ontbundelde glastoegang van 19 december 2008 (de Beleidsregels) volgt dat bij de start van een nieuwe reguleringsperiode dient te worden nagegaan of de oude tariefplafonds (voor de maandelijkse tarieven) nog effectief zijn om buitensporig hoge tarieven te voorkomen. Deze controle geschiedt door de (geprognosticeerde) interne opbrengstvoet ("internal rate of return", IRR) bij continuering van de oude tariefplafonds te vergelijken met het normrendement, de all-risk WACC. De all-risk WACC bestaat uit drie componenten, te weten de vergoeding die beantwoordt aan de reguliere WACC voor het koperen netwerk van KPN, een opslag voor de systematische risico's die samenhangen met het glasvezelnetwerk (de "glasopslag") en een opslag voor asymmetrische reguleringsrisico's. ACM heeft geconcludeerd dat de voor de periode vanaf 1 januari 2012 berekende IRR lager is dan de all-risk WACC (exclusief glasopslag) en dat daarom de tariefplafonds voor deze periode niet verlaagd hoeven te worden; voor de voorliggende reguleringsperiode heeft ACM ervan afgezien de glasopslag te verwerken in de all-risk WACC omdat deze ook zonder die opslag al boven het niveau van de IRR ligt.
Kostenoriëntatie en passendheid van de tariefplafonds
3.
Tele2 kan zich met dit besluit niet verenigen en voert aan dat de tariefplafonds voor de maandelijkse tarieven boven het kostengeoriënteerde niveau liggen. In dat kader brengt Tele2 naar voren dat Reggefiber al sinds 2009 tarieven in rekening brengt die substantieel lager zijn dan de tariefplafonds, hetgeen zij een belangrijke aanwijzing acht dat de plafonds te hoog zijn. Zij betoogt dat ACM heeft nagelaten de IRR opnieuw te beoordelen en te toetsen aan de actualiteit. Ook heeft Reggefiber zelf voorgesteld de plafonds te maximeren op een lager bedrag, te weten € 18,10. Verder is ACM voor de terugverdientijd van het glasvezelnetwerk ten onrechte uitgegaan van 25 jaar: net als bij "Fibre-to-the-Office" (FttO) zou moeten worden uitgegaan van 30 jaar. Ook heeft ACM de met de FttH-uitrol samenhangende risico's te hoog ingeschat en daardoor de IRR onjuist vastgesteld. Daarbij had ACM niet enkel de IRR mogen toetsen, maar had zij de kosten van Reggefiber integraal moeten beoordelen.
Tele2 is voorts van mening dat de tariefplafonds tot een in het licht van de doelstelling van het bevorderen van concurrentie niet effectieve en niet passende invulling van de tariefregulering leiden. Reggefiber blijkt ook bij hantering van tarieven die duidelijk onder de tariefplafonds liggen, bereid om in glasvezel te investeren. Die plafonds zijn daarentegen te hoog voor Tele2 en andere afnemers om een reële business case te hebben en deze afnemers hebben onvoldoende zekerheid dat Reggefiber haar vrijwillig aangeboden lagere tarieven niet zal verhogen tot het tariefplafond. De plafonds moeten dus lager worden vastgesteld zodat zowel investeringen worden aangemoedigd als de concurrentie (door het toetreden van aanbieders als Tele2) wordt bevorderd.
4.
ACM stelt zich op het standpunt dat de tariefplafonds kostengeoriënteerd en passend zijn. Reggefiber heeft een geactualiseerde versie van het kostenmodel – het discounted-cashflow-model (DCF-kostenmodel) – moeten indienen, en deze versie heeft ACM beoordeeld en waar nodig aangepast. Op basis hiervan is de IRR bepaald, die is vergeleken met de all-risk WACC, die als norm dient voor het rendement dat Reggefiber zou mogen behalen. De IRR bleek onder de all-risk WACC te liggen, zodat de tariefplafonds van het Tariefbesluit Ontbundelde glastoegang (FttH) van ACM van 25 juni 2009 (Tariefbesluit 2009) gecontinueerd dienden te worden. Dat Reggefiber feitelijk tarieven onder de plafonds hanteert, doet daaraan niet af, nu eigen is aan tariefplafonds dat het gaat om maximale, en niet om minimale, tarieven. In zijn uitspraak van 19 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BZ1010) heeft het College dit onderschreven, evenals het gegeven dat Reggefiber bepaalde redenen kan hebben om lagere tarieven te rekenen dan de tariefplafonds, bijvoorbeeld om netwerkpenetratie te bevorderen. Het door Tele2 bedoelde lagere tarief van € 18,10 betreft het nationale tarief dat Reggefiber heeft voorgesteld en dat het gewogen gemiddelde vormt van de tariefcategorieën voor de verschillende CAPEX-gebieden. CAPEX staat voor "capital expenditure" en ziet op de investeringskosten voor een bepaald uitrolgebied. Het is vanzelfsprekend dat het gemiddelde tarief onder het tarief van de hoogste CAPEX-gebieden ligt. Waar Tele2 stelt dat bij de vaststelling van de IRR is uitgegaan van een te hoge inschatting van de investeringsrisico's, verwart zij de IRR met de WACC. Wat betreft de terugverdientijd geldt dat ACM deze in aansluiting op de verwachte economische en technische levensduur heeft bepaald op 25 jaar. Dat in een latere beoordeling van een ander glasnetwerk (FttO) van een andere aanbieder (KPN) voor een terugverdientijd van 30 jaar is gekozen, dwingt niet tot aanpassing van het DCF-model.
Of Tele2 al dan niet een business case heeft kan in het midden blijven. Op grond van de uitgangspunten die reeds in het ULL-besluit waren bepaald en thans niet meer ter discussie kunnen worden gesteld, dient de hoogte van het kostengeoriënteerde tarief te worden bepaald aan de hand van het kostenmodel op basis van de daadwerkelijke kosten en opbrengsten van Reggefiber. De grondslag voor het tariefplafond wordt niet gevormd door de business case van Tele2.
5.
Reggefiber sluit zich aan bij het standpunt van ACM en merkt verder nog op dat zij veel van de tarieven voor de lagere CAPEX-klassen al heeft verhoogd, waarvan sommige tot aan het tariefplafond. Tele2 veronderstelt bovendien ten onrechte dat de risico's gemoeid met de uitrol van FttH zouden zijn afgenomen omdat de uitrol niet meer plaatsvindt op basis van gebiedsverglazing maar op basis van vraagbundeling. De vraagbundelingstrajecten verlopen in veel gevallen moeizaam. De drempel voor uitrol ligt bij een inschrijvingspercentage van slechts 30 procent van de huishoudens in een bepaald gebied, waar dit enkele jaren geleden nog 40 procent was. Voor een rendabele aanleg is een percentage van rond de 60 procent nodig. Hieruit volgt dat er sprake is van een groter risico dan in 2009 werd aangenomen. Het intekeningspercentage zegt bovendien niets over risico's in latere jaren.
Reggefiber acht niet geloofwaardig dat er voor Tele2 geen business case mogelijk zou zijn, nu Tele2 op een presentatie van 5 september 2013 haar ambitie en de mogelijkheid uiteen heeft gezet om succesvol uit te rollen op het glasnetwerk van Reggefiber.
6.1
Het College overweegt als volgt.
6.2
Dat Reggefiber (in ieder geval deels) feitelijk tarieven onder de tariefplafonds rekent betekent op zichzelf niet dat geen sprake is van kostengeoriënteerde plafonds. ACM heeft in dit verband terecht gewezen op de uitspraak van het College van 19 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BZ1010) waarin het College met betrekking tot het Tariefbesluit 2009 reeds tot dit oordeel is gekomen. Tele2 heeft geen argumenten aangedragen die het College thans tot een ander oordeel zouden nopen; in het bijzonder heeft Tele2 niet gemotiveerd betoogd dat de wens van Reggefiber om door lagere tarieven de penetratiegraad te verhogen voor de reguleringsperiode vanaf 1 januari 2012 aan betekenis zou hebben ingeboet. Mede in het licht van het feit dat Reggefiber thans nog steeds in een betrekkelijk vroeg stadium van de terugverdientijd zit en – zoals Tele2 op zichzelf ook niet betwist – de penetratiegraad tot dusverre bij de verwachtingen achter is gebleven, gaat het College ervan uit dat die wens ook thans nog onverminderd reëel is. Reggefiber heeft voorts onweersproken aangevoerd dat zij er inmiddels toe is overgegaan om in de lagere CAPEX-klassen haar tarieven op of nabij de tariefplafonds te brengen, zodat het betoog van Tele2 in zoverre ook feitelijke grondslag mist.
6.3
Het College kan Tele2 ook niet volgen in haar betoog ter zake van het lagere door Reggefiber voorgestelde tariefplafond van € 18,10. ACM heeft onweersproken uiteengezet dat het hier gaat om het landelijke tariefplafond voor de maandelijkse tarieven dat is berekend als het gewogen gemiddelde van de afzonderlijke tariefplafonds voor de verschillende CAPEX-klassen. Dat dit landelijke tariefplafond lager ligt dan de hoogste afzonderlijke tariefplafonds is gelet daarop een vanzelfsprekendheid en wijst er niet op dat deze plafonds niet kostengeoriënteerd zijn.
6.4
Hetgeen Tele2 inzake de terugverdientijd heeft aangevoerd – die haars inziens niet op 25 maar op 30 jaar gesteld moet worden – kan evenmin tot het oordeel leiden dat de tariefplafonds niet kostengeoriënteerd zijn. ACM heeft in het Tariefbesluit 2009 toegelicht op grond waarvan zij meent dat de terugverdientijd die Reggefiber aan haar business case voor FttH ten grondslag heeft gelegd, redelijk is, waarbij ACM de economische levensduur leidend heeft geacht. Het College kan de daar toegelichte gedachtegang van ACM goed volgen. Het enkele feit dat KPN voor haar business case voor FttO een terugverdientijd van 30 jaar hanteert, is onvoldoende om aan die gedachtegang afbreuk te doen, nu de uitrol van FttO door KPN berust op een andere business case dan de uitrol van FttH door Reggefiber. Tele2 heeft verder geen concrete argumenten aangedragen die aanleiding geven voor het oordeel dat ACM de terugverdientijd niet in redelijkheid op 25 jaar heeft kunnen stellen.
6.5
Tele2 betoogt dat ACM de IRR van Reggefiber ten onrechte niet aan de hand van geactualiseerde gegevens heeft beoordeeld, en is uitgegaan van een onrealistisch hoge inschatting van het uitrolrisico. Dit betoog faalt. ACM heeft onder verwijzing naar de relevante stukken uit het dossier uiteengezet op welke wijze zij de IRR (de internal rate of return) van Reggefiber heeft bepaald. Deze uiteenzetting komt erop neer dat ACM uitgaande van – van een accountantsverklaring voorziene – gerealiseerde cijfers alsmede van onderbouwde inschattingen en verwachtingen voor de toekomst, gestaafd met een letter of representation van het bestuur van Reggefiber, het DCF-kostensysteem heeft geactualiseerd en dusdoende de verwachte kosten en opbrengsten heeft bepaald. Aan de hand van het aldus geactualiseerde DCF-systeem heeft zij beoordeeld welk rendement (IRR) Reggefiber naar verwachting (feitelijk) zal behalen (bij continuering van de huidige, geïndexeerde plafonds). Tele2 heeft deze uiteenzetting niet (gemotiveerd) bestreden en ook overigens niet inzichtelijk gemaakt op grond waarvan zij desondanks meent dat de IRR niet zou zijn gebaseerd op geactualiseerde gegevens.
Ten aanzien van de stelling van Tele2 dat ACM de met de uitrol gemoeide risico's zou hebben overschat, volgt het College ACM in haar verweer dat dit een factor is die ter beoordeling staat bij de bepaling van de WACC en niet van de IRR. Een lager risico zou immers leiden tot een lagere – in de WACC verdisconteerde – risico-opslag. Voorzover het betoog van Tele2 zou moeten worden opgevat in de zin dat de interne opbrengstvoet – die het voorwerp vormt van de bepaling van de IRR – onjuist is vastgesteld, oordeelt het College dat Tele2 dit standpunt onvoldoende heeft toegelicht.
De door middel van het geactualiseerde DCF-systeem bepaalde IRR heeft ACM vergeleken met het door haar gehanteerde normrendement (all-risk WACC), waarbij zij heeft vastgesteld dat de IRR (ruimschoots) onder de all-risk WACC (ook zonder de "glasopslag" daarbij op te tellen) blijft. Deze toetsing strookt met het systeem van tariefregulering zoals vervat in dictumonderdeel XXII van het ULL-besluit. Die regulering houdt immers in dat er tariefplafonds worden vastgesteld op basis van kostenoriëntatie, waarbij een rendementstoets wordt uitgevoerd door toetsing van de IRR aan de all-risk WACC. Waar Tele2 aanvoert dat ACM niet met deze toetsing had mogen volstaan maar een verder reikende integrale kostentoets had moeten uitvoeren en daarbij onder meer had moeten betrekken in hoeverre Tele2 en andere alternatieve aanbieders bij een bepaald tariefniveau al dan niet een haalbare business case hebben, gaat zij eraan voorbij dat – zoals ACM terecht opmerkt – de uitgangspunten van het systeem van tariefregulering reeds zijn vervat in het ULL-besluit. Een afwijking van het beginsel van kostenoriëntatie op de grond dat dit noodzakelijk zou zijn ter bevordering van de concurrentie is daarin niet vastgelegd. Het systeem voorziet daarmee niet in de door Tele2 bepleite vorm van integrale toetsing. Tele2 is destijds niet opgekomen tegen dit onderdeel van het ULL-besluit en in het kader van de beoordeling van de uitwerking daarvan in dit tariefbesluit moet de keuze om dit systeem te (blijven) hanteren – en de daaraan ten grondslag liggende afweging tussen het belang om concurrentie op korte termijn te bevorderen tegen het belang om investeringen aan te moedigen – als gegeven worden beschouwd. Dat Tele2 of anderen naar zij stelt bij tarieven op het niveau van de huidige tariefplafonds geen business case zouden hebben – daargelaten dat deze stelling gemotiveerd is weersproken – betekent op zichzelf niet dat deze plafonds niet kostengeoriënteerd (met inbegrip van een redelijke winstopslag) zijn. Hierop stuit het betoog van Tele2 af.
Hoogte van de all-risk WACC
7.
Tele2 voert aan dat ACM in het normrendement – de all-risk WACC – ten onrechte een opslag voor asymmetrische reguleringsrisico's opneemt. In de visie van Tele2 is er geen goede reden voor een dergelijke opslag. Deze opslag leidt ertoe dat Reggefiber een rendement kan behalen dat hoger is dan met het oog op de betrokken investeringsrisico's – die reeds zijn verdisconteerd in de glasopslag – noodzakelijk is. De door ACM gekozen invulling van de tariefregulering is daarmee niet passend. Ook is volgens Tele2 het gekozen opslagpercentage van 3,5 procent willekeurig en niet goed gemotiveerd.
8.
ACM stelt dat de reguleringsopslag een van de elementen vormt waarmee de investeringen in glazen aansluitnetten worden aangemoedigd. Als Reggefiber de inschattingen vooraf "verslaat", dan wordt een begrensd deel van het meer dan verwachte rendement niet meteen afgeroomd door aanpassing van de tariefplafonds. De opslag voorkomt het asymmetrische reguleringsrisico dat terwijl Reggefiber de risico’s van een tegenvallende penetratiegraad zelf draagt, zij niet de vruchten plukt van een meevallende penetratiegraad. ACM vindt een dergelijke opslag gerechtvaardigd om enerzijds investeringen in glasvezel aan te moedigen, terwijl deze anderzijds zodanig is gelimiteerd dat zij eraan bijdraagt buitensporige tarieven te voorkomen. In het ULL-besluit is bepaald dat het tarief overeenkomstig de in de Beleidsregels neergelegde uitgangspunten wordt vastgesteld. Dat is in het bestreden besluit dan ook gedaan, hetgeen ook geldt voor het uitgangspunt dat met een asymmetrische reguleringsopslag moet worden gerekend. Deze opslag is voor deze procedure dus een gegeven. Het percentage van 3,5 procent is niet willekeurig, maar is vastgesteld aan de hand van prognoses ten aanzien van de te behalen penetratiegraad. In het basisscenario is uitgegaan van een penetratiegraad van 60% en in het positieve scenario van een penetratiegraad van 80%, waarbij een IRR hoort die 3,5% hoger ligt dan de IRR in het basisscenario. Tele2 maakt op geen enkele wijze duidelijk waarom niet redelijkerwijs van het percentage van 3,5 procent zou mogen worden uitgegaan.
9.
Reggefiber sluit zich aan bij het betoog van ACM.
10.1
Het College overweegt dat Tele2 primair aanvoert dat ACM in de all-risk WACC ten onrechte een opslag voor asymmetrische reguleringsrisico's heeft opgenomen. De beslissing om bij de op kostenoriëntatie te baseren tariefregulering het normrendement op te hogen met de door Tele2 gelaakte opslag is evenwel reeds vervat in het ULL-besluit, en wel door verwijzing in dictumonderdeel XXII van dat besluit naar de Beleidsregels. In deze Beleidsregels is aangegeven dat ACM (OPTA) bij de tariefregulering rekening houdt met asymmetrische reguleringsrisico's door een minimale vaste opslag op de WACC. Deze keuze kan in het kader van beroep tegen het tariefbesluit dan ook niet meer ter discussie worden gesteld.
10.2
Subsidiair betoogt Tele2 dat de opslag te hoog is vastgesteld. Dit betoog faalt. Gegeven het in het ULL-besluit en de Beleidsregels vervatte uitgangspunt dat financiële meevallers als gevolg van een marktsituatie die voor Reggefiber gunstiger zou zijn dan verwacht (een "positief scenario") binnen een zekere bandbreedte niet tot verlaging van de tariefplafonds moeten leiden, heeft ACM in het kader van het Tariefbesluit 2009 onderzocht welke rendementsstijging resulteert indien een bepaalde parameter – de penetratiegraad – in positieve zin afwijkt van de prognoses. Daartoe heeft ACM de penetratiegraad in het DCF-model gesteld op 80 procent in plaats van op de geraamde 60 procent, hetgeen leidt tot een rendementsstijging van 3,5 procent. ACM heeft hiermee beoogd langs deze weg bij wijze van illustratie een meevallende marktsituatie te simuleren die representatief kan worden geacht voor (rendementsstijgingen behorend bij) meevallende marktsituaties in algemene zin, dus ongeacht de feitelijke oorzaak die daaraan ten grondslag ligt (zie randnummer 193 van het Tariefbesluit 2009). Hierop voortbouwend heeft ACM deze opslag bij het bestreden besluit voor de periode vanaf 1 januari 2012 vastgesteld op 3,5 procent. Dat dit percentage willekeurig zou zijn gekozen, is dus feitelijk onjuist. Waar Tele2 betoogt dat ACM dit percentage in het licht van de meest recente gegevens had dienen te actualiseren, geldt dat ACM hiervan bewust heeft afgezien in het belang van reguleringszekerheid. Tele2 heeft hiertegen geen concrete argumenten aangedragen en heeft ook op geen enkele manier onderbouwd dat deze actualisering beslissende invloed op de hoogte van dit percentage zou hebben gehad. Het College ziet dan ook niet in dat ACM, gelet op de haar toekomende beoordelingsruimte, niet tot een redelijke invulling van de opslag voor asymmetrische reguleringsrisico's is gekomen.
Indeling in CAPEX-klassen
11.
Tele2 brengt naar voren dat ACM in het bestreden besluit heeft nagelaten om op te nemen dat het Reggefiber niet is toegestaan om de CAPEX-klassen voor een bepaald uitrolgebied te wijzigen na initiële oplevering van het netwerk. ACM lijkt daarmee de gevolgen van een dergelijke aanpassing achteraf te miskennen. Zodra Reggefiber een gebied initieel oplevert met een bijbehorende CAPEX-klasse zullen alternatieve aanbieders op grond daarvan hun eigen aanbod voor dat gebied bepalen. In het verleden is het voorgekomen dat Reggefiber jaren na de initiële oplevering alsnog de CAPEX-klasse voor het betrokken gebied heeft verhoogd. Dat heeft potentieel tot gevolg dat het aanbod van de alternatieve aanbieder waaraan hij zich jegens zijn klanten heeft gecommitteerd, opeens niet meer rendabel is. Daar staat tegenover dat er geen reden bestaat om Reggefiber toe te staan dergelijke wijzigingen door te voeren, omdat Reggefiber uiterlijk zodra de graafkosten bekend zijn in staat moet kunnen zijn om de in een gebied te maken kosten te bepalen. Dat Reggefiber dan een prikkel zou hebben om de initiële kosten hoger in te schatten is niet relevant. ACM dient erop toe te zien dat Reggefiber de kosten van een gebied accuraat vaststelt.
12.
ACM wijst erop dat zij er veel belang aan hecht dat de uiteindelijke CAPEX-klasse wordt bepaald aan de hand van de daadwerkelijke investeringskosten en niet uitsluitend op basis van inschattingen. Reggefiber dient daarom na afronding van elk project de verantwoording daarvan met een definitieve CAPEX-klasse aan te leveren, voorzien van een accountantsverklaring. De maandelijkse tarieven worden vanaf dat moment overeenkomstig de definitieve CAPEX-klasse vastgesteld; er vindt geen verrekening met terugwerkende kracht plaats. Als de voorlopige inschatting van de CAPEX-klasse vooraf bepalend is en blijft voor het tarief, dan ontstaat er voor Reggefiber een sterke prikkel om de initiële investeringen in een bepaald gebied hoger in te schatten. De systematiek die Tele2 voorstaat, laat vervolgens geen mogelijkheid om de daadwerkelijke investeringskosten per gebied te beoordelen en aan de hand daarvan tot een aanpassing van het tarief over te gaan. Het bezwaar van Tele2 ten aanzien van de onzekerheid die verbonden is aan de mogelijkheid dat de definitieve CAPEX-klasse afwijkt van de voorlopige, wordt overigens ondervangen door het landelijk tarief waarvoor alternatieve aanbieders per jaar kunnen kiezen en dat het gewogen gemiddelde vormt van de bestaande maandelijkse tarieven.
13.
Reggefiber houdt het standpunt van Tele2 voor sterk overdreven. De schatting van de CAPEX is doorgaans nauwkeurig. De enkele meer substantiële aanpassingen die hebben plaatsgevonden betreffen voornamelijk projecten uit de periode voorafgaand aan de oprichting van de joint-venture met KPN. In die periode werd niet met CAPEX-systemen gewerkt.
14.1
Het College overweegt dat de CAPEX (de investeringskosten) gemoeid met de uitrol van het glasnetwerk gerekend per aansluiting variëren per aansluitgebied. Onder meer als gevolg van het feit dat de hoeveelheid aanvankelijk geplande aansluitingen kan afwijken van het uiteindelijk gerealiseerde aantal aansluitingen, kunnen de feitelijke investeringskosten per aansluiting verschillen van de oorspronkelijk geschatte. In de maandelijkse tarieven zoals ACM die heeft vastgesteld zijn de na uitrol vastgestelde reële investeringskosten beslissend voor de indeling in de naar hoogte van de kapitaalkosten (CAPEX-klassen) gedifferentieerde maandelijkse tariefplafonds (tariefcategorieën). Het betoog van Tele2 komt erop neer dat – opdat afnemers niet met hieruit voortspruitende tariefwijzigingen achteraf geconfronteerd worden – voor deze indeling beslissend moeten zijn de vooraf geschatte investeringskosten.
14.2
Binnen de kaders van de gekozen vorm van kostengeoriënteerde tariefregulering kan ACM de individuele tarieven op verschillende manieren vormgeven, mits zij komt tot tarieven die gelet op de doelstellingen van de regulering passend zijn; zoals het College in zijn eerder genoemde uitspraak van 19 december 2012 reeds heeft overwogen, is een tariefbepaling passend, indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.
14.3
ACM heeft wat betreft de individuele maandelijkse tariefplafonds doorslaggevend gewicht toegekend aan het belang dat deze gebaseerd zijn op de (eventueel pas achteraf blijkende) feitelijke – en niet de geschatte – investeringskosten. Het College ziet niet in dat ACM niet in redelijkheid tot deze, aan het aan artikel 6a.7, tweede lid, Tw ten grondslag liggende en in de Beleidsregels neergelegde uitgangspunt van kostencausaliteit beantwoordende, keuze heeft kunnen komen, temeer nu ACM op het door Tele2 niet overtuigend weersproken risico heeft gewezen dat bij het door Tele2 voorgestelde systeem Reggefiber een prikkel zou ondervinden de investeringskosten stelselmatig te overschatten. Waar Tele2 stelt dat Reggefiber uiterlijk wanneer de graafkosten bekend zijn in staat zou moeten zijn accurate schattingen te maken, en dat ACM hierop dient toe te zien, geldt dat dit niet verandert dat de schattingen kunnen afwijken van de feitelijke kosten. Dit doet dus niet af aan de noodzaak van de mogelijkheid van een correctie achteraf, teneinde de tarieven op de reële investeringskosten te baseren.
ACM heeft bovendien mede oog gehad voor het door Tele2 benadrukte belang van tariefzekerheid vooraf door in een uniform landelijk tariefplafond – als gewogen gemiddelde van de individuele plafonds – te voorzien. Reggefiber biedt in overeenstemming daarmee alternatieve aanbieders de mogelijkheid om jaarlijks aan te geven of zij van het landelijk tarief gebruik willen maken dat in de plaats komt van de individuele tariefcategorieën; aan dit landelijke tarief is niet het risico verbonden van achteraf plaatsvindende correcties.
Het betoog van Tele2 kan dan ook niet slagen.
Eenmalige aansluitbijdrage
15.
Tele2 voert aan dat Reggefiber naast de maandelijkse tarieven per aansluiting ook een eenmalige aansluitbijdrage in rekening brengt en meent dat deze tarieven niet met elkaar in balans zijn. De aansluitbijdrage bestaat enerzijds uit een vergoeding voor de kosten van patching (het maken van een verbinding tussen de aansluiting op het ODF en de actieve apparatuur van de alternatieve aanbieder), en anderzijds uit een investeringsbijdrage. De investeringsbijdrage dient ertoe om een deel van de investeringskosten per aansluiting direct terug te verdienen. De hoge aansluitbijdrage vormt een belangrijke drempel voor toetreding van alternatieve aanbieders. Risicospreiding via een investeringsbijdrage is niet passend en in strijd met de kostenoriëntatie; het investeringsrisico is reeds verdisconteerd in de IRR.
16.
ACM stelt dat de investeringsbijdrage ertoe dient om Reggefiber een beperkt deel van de kosten die samenhangen met de investering per glazen aansluiting direct terug te laten verdienen. Op die manier draagt Reggefiber minder risico en kan zij de maandelijkse tariefcomponenten voor alternatieve aanbieders lager houden. Niet juist is de stelling van Tele2 dat het investeringsrisico al in de IRR (bedoeld zal volgens ACM zijn: de all-risk WACC) is verdisconteerd. De all-risk WACC geeft Reggefiber een vergoeding voor alle investeringsrisico's, terwijl het er bij de investeringsbijdrage juist om gaat die risico's te beperken. Daarvoor bestaat goede grond: van alternatieve aanbieders mag in redelijkheid worden verwacht een deel van de kosten die met de aanleg van een nieuwe lijn zijn gemoeid direct te dragen.
17.
Reggefiber onderschrijft – kort gezegd – het standpunt van ACM.
18.1
Het College overweegt dat Reggefiber voor het activeren van een aansluiting ("patching") een eenmalige aansluitbijdrage rekent waarin naast een vergoeding voor de direct daarmee samenhangende (operationele) kosten ook een investeringsbijdrage (voor de met de uitrol gemoeide investeringskosten) is begrepen. Hiermee beoogt ACM dat afnemers als Tele2 een deel van het investeringsrisico op zich nemen zodat dit niet uitsluitend door Reggefiber wordt gedragen.
18.2
Anders dan Tele2 meent, komt de eenmalige aansluitbijdrage – waarvan deel uitmaakt de investeringsbijdrage – niet in strijd met de kostenoriëntatie, nu deze bijdrage dient ter dekking van reële kosten in verband met de uitrol van het glasnetwerk. De bijdrage bewerkstelligt overeenkomstig het oogmerk van ACM een zekere spreiding van het risico tussen Reggefiber en de afnemers (alternatieve aanbieders) en leidt ertoe dat, zoals ACM onweersproken en overtuigend heeft gesteld, de maandelijkse tarieven lager worden. Niet valt in te zien dat deze keuze in het licht van de doelstellingen die met de tariefregulering worden nagestreefd als onredelijk of niet passend moet worden aangemerkt, nu deze verdeling van het risico Reggefiber aanmoedigt om investeringen in de glasuitrol ter hand te nemen.
Naar aanleiding van de stelling van Tele2 dat het investeringsrisico reeds is verdisconteerd in de WACC, heeft ACM opgemerkt dat het bij de eenmalige bijdrage niet gaat om een in het normrendement (de WACC) tot uitdrukking komende risicovergoeding, maar om een beperking van de door Reggefiber te dragen risico's. Het College ziet in het licht hiervan geen grond om aan te nemen dat het investeringsrisico reeds is verdisconteerd in de WACC.
Het betoog van Tele2 slaagt dan ook niet.
Tariefverschil patching en telco-telcomigratie
19.
Tele2 voert aan dat het verschil tussen de tarieven (ter dekking van de operationele kosten) voor patching enerzijds en telco-telcomigratie anderzijds bij het glasnetwerk (FttH) veel groter is dan bij het koperen netwerk (MDF-toegang). ACM heeft hiernaar onvoldoende onderzoek gedaan en het bestreden besluit op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
20.
ACM wijst erop dat patching erin bestaat dat in de centrale van Reggefiber een kruisdraad van de betrokken aansluiting wordt getrokken naar de apparatuur van de alternatieve aanbieders. Reggefiber huurt hiervoor aannemers in, en de kosten voor patching bestaan dan ook uit de "kale kostprijs" die aan de aannemers wordt betaald. Tegen deze kosten heeft Tele2 geen grieven aangevoerd. Bij telco-telcomigratie wordt de aansluitlijn van de ene alternatieve aanbieder omgezet naar een andere. Tele2 wijst erop dat bij MDF-toegang de tariefplafonds voor patching en telco-telcomigratie veel dichter bij elkaar liggen. De schaal waarop telco-telcomigratie plaatsvindt, is bij MDF-toegang echter vele keren groter dan bij FttH; bij FttH gaat het (vooralsnog) om geïsoleerde gevallen. Bovendien is bij MDF-toegang fors geïnvesteerd in geautomatiseerde afhandeling. Voorts loopt de verhouding tussen het tarief voor patching, depatching en telco-telcomigratie niet uiteen: bij telco-telcomigratie vindt zowel depatching als patching plaats, maar het tarief is lager dan de tarieven voor patching en depatching samen.
21.
Reggefiber merkt op dat Tele2 appels met peren vergelijkt. Naast het verschil in volumes die worden ingekocht bij aannemers zit het verschil tussen FttH- en MDF-tarieven ook in de materialen die worden gebruikt. Ook hebben partijen bij glas om een grotere mate van tijdszekerheid gevraagd, hetgeen duurder is.
22.
Het College begrijpt het betoog van Tele2 aldus dat de telco-telcotarieven – voor zover deze duidelijk boven (de vergoeding voor de operationele kosten van) de patchingtarieven liggen – te hoog, in de zin van niet kostengeoriënteerd, zijn. Het College ziet hiervoor echter geen aanknopingspunten. Bij telco-telcomigratie gaat het in wezen – zoals ACM heeft toegelicht – om twee handelingen, te weten depatching (waarbij de klantverbinding met de actieve apparatuur van de ene afnemer wordt verwijderd) en patching (het maken van een verbinding met de actieve apparatuur van de andere afnemer). ACM heeft uiteengezet dat zij de hiermee gemoeide kosten heeft vastgesteld aan de hand van de door Reggefiber onderbouwde kostprijs. Dat de kostprijs voor telco-telcomigratie relatief hoog is ten opzichte van de vergelijkbare tarieven op de MDF-markt wordt naar het oordeel van het College overtuigend verklaard door de omstandigheden die ACM en Reggefiber in dit verband aanvoeren en die erop neerkomen dat er substantiële verschillen zijn in de gebruikte materialen en volumes, dat er bij glas een grotere mate van tijdszekerheid wordt gevraagd, en dat er bij MDF is geïnvesteerd in automatische afhandeling van telco-telcomigratie. ACM heeft er voorts op gewezen dat het telco-telcotarief lager ligt dan de gecombineerde individuele tarieven voor patching en depatching. Tele2 heeft deze stellingen van ACM en Reggefiber niet weersproken. Het betoog van Tele2 faalt dan ook.
Area-PoPs met grote en kleine capaciteit
23.
Tele2 voert aan dat Reggefiber de (co-locatie-)tarieven voor grote en kleine Area PoPs (PoP=Point of Presence) bepaalt op basis van het aantal aansluitingen. Het standaardtarief is vastgesteld voor een Area PoP met een omvang van 2880 (voor 2013 aangepast naar 2772) aansluitingen ("homes passed"). Voor Area PoPs met een grotere of kleinere capaciteit hanteert Reggefiber een tarief dat evenredig hoger of lager is, met afronding van de vermenigvuldigingsfactor. Die afronding brengt met zich dat indien een PoP anderhalf maal meer aansluitingen omvat dan een standaard-PoP, het tarief twee maal hoger is dan het standaardtarief. Deze methode sluit onvoldoende aan bij het beginsel van kostenoriëntatie en transparantie. Tele2 heeft daarom een alternatieve methode voorgesteld die meer in overeenstemming is met het beginsel van kostenoriëntatie, namelijk het vaststellen van de tarieven naar rato van het aantal bouwblokken van 480 aansluitingen, waaruit de Area PoPs van Reggefiber zijn opgebouwd. ACM heeft deze door Tele2 voorgestelde methode ten onrechte en met onvoldoende motivering afgewezen.
24.
ACM geeft aan dat zij ervan heeft afgezien de voorkeur van Tele2 om de tarieven voor grote en kleine PoPs vast te stellen naar rato van het aantal bouwblokken van 480 aansluitingen te volgen. Er is geen perfect lineair verband tussen de capaciteit van een PoP en de bijbehorende kosten. Daarbij bestaan de kosten niet alleen uit de kosten voor de bouwblokken. De benadering van Tele2 houdt geen rekening met de vaste kosten van een Area PoP. ACM heeft daarbij in aanmerking genomen dat een fijnmaziger berekening van de tarieven weinig zou veranderen aan de gemiddeld in rekening te brengen tarieven. Daarentegen leidt het wel tot een meer versnipperde indeling van de tarieven per Area PoP, wat tot hogere administratieve lasten leidt en de transparantie van de tariefstructuur niet verbetert.
25.
Reggefiber is van opvatting dat het betoog van Tele2 niet opgaat nu ACM hier beoordelingsruimte heeft om zelf te bepalen wat het beste aansluit bij het beginsel van kostenoriëntatie. Of de methode van Tele2 al dan niet 'veel beter' aansluit bij dat beginsel is irrelevant.
26.1
Het College overweegt dat afnemers als Tele2 ruimte kunnen huren in de Area PoPs van Reggefiber – waarop de glasvezelkabels van de betrokken huishoudens uitlopen – om hun eigen actieve apparatuur aan te sluiten op de kabels van hun klanten. Hiervoor betalen zij een maandelijks co-locatietarief. De kosten van Area PoPs zijn mede afhankelijk van hun grootte. Volgens de door ACM vastgestelde tariefbepalingen wordt het maandelijkse tariefplafond hoger of lager afhankelijk van de grootte van de Area PoP in kwestie. Dit werkt aldus dat naarmate het aantal huishoudens dat (potentieel) door de PoP kan worden bediend groter is dan 2772, het tariefplafond met de factor N wijzigt, waarbij N gelijkstaat aan het aantal huishoudens gedeeld door 2772. N wordt afgerond op gehele getallen. ACM meent dat deze benadering toereikend is om kostenverschillen in de tarieven tot uitdrukking te laten komen.
26.2
Het College dient de vraag te beantwoorden of ACM in het licht van de alternatieve door Tele2 aangereikte methode de door haar gekozen invulling van het co-locatietarief in redelijkheid als passend heeft kunnen beschouwen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. ACM heeft een afweging gemaakt tussen enerzijds het belang dat de tarieven de kosten per PoP weerspiegelen zodat deze in overeenstemming zijn met het beginsel van kostencausaliteit, en anderzijds het belang van een transparante, eenvoudige tariefstructuur die lagere administratieve lasten met zich brengt. De uitkomst van deze afweging is een tariefstructuur waarin het tarief in grote lijnen de onderliggende kosten weerspiegelt maar, in het belang van eenvoudig hanteerbare tarieven, geen exacte relatie met die kosten onderhoudt. Niet valt in te zien dat ACM niet in redelijkheid tot deze benadering heeft kunnen komen, mede gelet op het tussen partijen vaststaande gegeven dat er geen lineair verband is tussen de grootte van de PoP en de kosten ervan. Dat Tele2 een fijnmaziger vormgeving van het co-locatietarief heeft voorgesteld die op zichzelf bepleitbaar is, maakt de keuze van ACM nog niet onaanvaardbaar. Ten aanzien van de stelling van Tele2 dat de thans door ACM gekozen tariefstructuur voor Area PoPs onvoldoende recht doet aan het beginsel van kostenoriëntatie, merkt het College op dat geen aanknopingspunten voor het oordeel voorhanden zijn dat Reggefiber met hantering van deze tariefstructuur tot een overdekking van haar kosten komt. Het College merkt hierbij nog op dat de door ACM gekozen benadering kennelijk de instemming heeft van de overige marktpartijen (randnummer 115 van het bestreden besluit).
Het betoog van Tele2 slaagt niet.
Conclusie
27.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2014.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.J. van Veen