ECLI:NL:CBB:2013:154

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 12/928 12 september 2013

27700

Uitspraak op het hoger beroep van:

burgemeester en wethouders van Den Haag, (hierna: burgemeester en wethouders) appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2010 in het geding tussen

appellanten

Kindergarden Nederland B.V.,te Amsterdam
,(hierna: Kindergarden).

Gemachtigde van burgemeester en wethouders: mr. S. van Gent.

Gemachtigde van Kindergarden: mr. Q.J. Tjeenk Willink.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Burgemeester en wethouders hebben bij brief van 20 januari 2011, bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank
's-Gravenhage (hierna: rechtbank) van 8 december 2010 (AWB 09/8946 en 09/8952). Deze uitspraak is aangehecht.

Op 5 oktober 2011 heeft de Afdeling uitspraak gedaan op het hoger beroep, welke uitspraak de Afdeling bij uitspraak van 25 april 2012 vervallen heeft verklaard.

Bij brief van 6 september 2012 heeft de Afdeling het hoger beroep doorgestuurd naar het College.

Bij brief van 7 juni 2013 heeft Kindergarden een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 20 juni 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Burgemeester en wethouders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Kindergarden is met bericht van verhindering niet verschenen.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

Kindergarden exploiteert een kinderdagverblijf te Den Haag. De GGD Den Haag heeft op 22 april 2008 een inspectierapport aan burgemeester en wethouders uitgebracht over het inspectiebezoek op 3 april 2008 en 22 april 2008. Op 25 november 2008 hebben burgemeester en wethouders Kindergarden een aanwijzing op grond van de Wet kinderopvang (hierna: Wko) gegeven en onder meer bepaald dat Kindergarden binnen twee weken na dagtekening van deze aanwijzing de regels met betrekking tot de beroepskracht-kind-ratio dient na te leven (hierna ook: aanwijzing). Bij besluit van 20 maart 2009 hebben burgemeester en wethouders het bezwaar tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Op 24 februari 2010 heeft de rechtbank het beroep tegen dat besluit ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7315). Op 22 december 2010 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank van 24 februari 2010 bevestigd (ECLI:NL:RVS:2010:BO8280).

2.3

Bij brief van 11 maart 2009 hebben burgemeester en wethouders aan Kindergarden het voornemen kenbaar gemaakt haar een bestuurlijke boete op te leggen. Bij besluit van 20 april 2009 hebben burgemeester en wethouders aan Kindergarden – voor zover hier van belang – een boete van € 5.500 opgelegd wegens het niet nakomen van de aanwijzing, te weten € 500,-- per dag (11x) dat Kindergarden de aanwijzing niet heeft opgevolgd. Het door Kindergarden tegen dit besluit gemaakte bezwaar hebben burgemeester en wethouders bij besluit van 9 november 2009 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit was het beroep bij de rechtbank gericht.

Bij besluit van 22 november 2010 hebben burgemeester en wethouders het besluit van 20 april 2009 gewijzigd en de hoogte van de boete bepaald op € 1.500, zijnde drie maal € 500.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van Kindergarden tegen het besluit van 9 november 2009 gegrond verklaard en dit besluit – voor zover dat betrekking heeft op de boete wegens overtreding van de aanwijzing – vernietigd en bepaald dat burgemeester en wethouders in zoverre een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van die uitspraak. Het College verwijst voor de van belang zijnde overwegingen van de rechtbank naar de aangevallen uitspraak.

4.De standpunten van partijen in hoger beroep

Burgemeester en wethouders hebben tegen de uitspraak van de rechtbank primair aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet het besluit van 22 november 2010 heeft betrokken in de beoordeling van het beroep.
Subsidiair betogen burgemeester en wethouders dat de rechtbank zich ten onrechte een oordeel heeft gevormd over de vraag of sprake was van een eenmalige en voortdurende overtreding. De rechtbank geeft daarnaast blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat sprake is van een eenmalige en voortdurende overtreding.
Meer subsidiair betogen burgemeester en wethouders dat de rechtbank op grond van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf had dienen te bepalen wat de hoogte van de boete naar haar oordeel had moeten zijn.

Kindergarden heeft in hoger beroep, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881), aangevoerd dat burgemeester en wethouders niet bevoegd waren tot het opleggen van enige aanwijzing, last onder dwangsom of bestuurlijke boete vanwege een vermeende overtreding van een in een beleidsregel neergelegde verplichting tot het hanteren van een bepaalde kind-leidster-ratio. Een beleidsregel kan immers nooit een voor Kindergarden verbindende normstelling bevatten.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 Awb inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet behoort. In de bijlage bij de Wbbo is vanaf 30 oktober 2004 tot 1 augustus 2010, artikel 72, eerste lid, Wko opgenomen. Vanaf 1 augustus 2010 tot 31 december 2012 is het daarmee – voor zover hier van belang – overeenkomende artikel 1.72, eerste lid, lid van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen in de bijlage bij de Wbbo opgenomen. Gelet op het voorgaande is het College bevoegd om kennis te nemen van de hoger beroepen van appellanten.

5.2

De primaire grond van burgemeester en wethouders dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 22 november 2010 niet in eerste aanleg heeft betrokken in de beoordeling van het beroep, kan niet slagen nu dit besluit genomen is nadat de rechtbank het onderzoek ter zitting op 11 november 2010 had gesloten. Dit neemt niet weg dat het besluit van 22 november 2010, gelet op artikel 6:24 Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, Awb, geacht wordt eveneens onderwerp te zijn van dit geding in hoger beroep.

5.3

Ten aanzien van het betoog van Kindergarden dat burgemeester en wethouders niet bevoegd waren tot het opleggen van een bestuurlijke boete vanwege een overtreding van een in een beleidsregel neergelegde verplichting overweegt het College als volgt. In deze procedure ligt de aanwijzing van 25 november 2008, die aan de boete ten grondslag ligt, niet ter beoordeling aan het College voor. De Afdeling heeft in vorengenoemde uitspraak van 22 december 2010 het hoger beroep van Kindergarden tegen deze aanwijzing ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 24 februari 2010 bevestigd. De aanwijzing is daarmee rechtens onaantastbaar geworden. Dit betekent dat het College in deze procedure van de rechtmatigheid van de aanwijzing dient uit te gaan.

5.4

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval de overtreding bestaat uit het niet-nakomen van de aanwijzing en dat dit – anders dan burgemeester en wethouders hebben overwogen – een eenmalige en voortdurende overtreding is, zodat die niet per dag waarop is geconstateerd dat de aanwijzing niet is nagekomen, kan worden beboet.

Het subsidiaire betoog van burgemeester en wethouders dat de rechtbank in strijd met artikel 8:69 Awb tot dit oordeel is gekomen, slaagt niet. De rechtbank diende teneinde te kunnen beslissen op het beroep van Kindergarden de van toepassing zijnde artikelen 65 en 72 Wko uit te leggen en in dat kader de vraag te beantwoorden of het niet-nakomen door Kindergarden van de haar gegeven aanwijzing tot de door burgemeester en wethouders opgelegde boete kon leiden. In dat verband diende de rechtbank, gelet op de door Kindergarden aangevoerde beroepsgronden, bij haar beoordeling te betrekken de hoogte van de opgelegde boete in relatie tot het beginsel dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Met de beoordeling van deze kwestie is de rechtbank dan ook niet buiten de omvang van het geschil getreden.

Burgemeester en wethouders betogen tevergeefs dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat het niet-nakomen van de aanwijzing als een eenmalige en voortdurende overtreding moet worden aangemerkt. Het niet-nakomen van de aanwijzing is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet een overtreding van artikel 50, eerste lid, Wko, maar van de algemene norm dat een aanwijzing van het bevoegd gezag moet worden opgevolgd. Het niet-nakomen van de aanwijzing leidt tot een eenmalige overtreding waarop, gelet op het bepaalde in artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, Wko, voor zover hier van belang, een bestuurlijke boete van ten hoogste € 45.000 kan worden opgelegd. Dit laat onverlet dat het burgemeester en wethouders vrij staat opnieuw een aanwijzing te geven en bij het niet-nakomen daarvan wederom een boete op te leggen. Het instrument van de aanwijzing verzet zich evenwel tegen het opleggen van een boete per dag of dagdeel dat wordt vastgesteld dat de aanwijzing niet is nagekomen. De rechtbank is terecht tot de slotsom gekozen dat het niet opvolgen van de aanwijzing ten onrechte elf maal is beboet en heeft het besluit van 9 november 2009 terecht vernietigd.

Bij besluit van 22 november 2010 hebben burgemeester en wethouders het besluit van 9 november 2009 gewijzigd in die zin dat zij er daarbij van zijn uitgegaan dat Kindergarden de aanwijzing op drie dagen niet is nagekomen zodat een boete van
€ 1500,- (3 x € 500,-) op zijn plaats is. Uit het voorgaande volgt dat aan dat besluit hetzelfde gebrek kleeft als aan het besluit van 9 november 2009. Het tegen het besluit van 22 november 2010 aanwezig geachte beroep van Kindergarden is gegrond. Het besluit van 22 november 2010 dient te worden vernietigd.

5.5

Het meer subsidiaire betoog van burgemeester en wethouders dat de rechtbank op grond van artikel 8:72a Awb gehouden was zelf over het opleggen van de boete te beslissen slaagt evenmin. Deze bepaling is eerst op 1 juli 2009 met het van kracht worden van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht in werking getreden en is ingevolge artikel IV van die wet niet van toepassing op een overtreding die vóór die datum heeft plaatsgevonden.

5.6

Het College ziet niettemin, gelet op het belang van partijen bij beëindiging van de procedure, thans aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid (oud), Awb de boete zelf voorziend vast te stellen. Het College acht een boete van € 1.000,- in dit geval passend en geboden.

5.7

Het College ziet aanleiding burgemeester en wethouders te veroordelen in de proceskosten van Kindergarden. Dit betreft de kosten voor het indienen van een verweerschrift in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 472,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).

5.8

Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wbbo, welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van burgemeester en wethouders een griffierecht van € 448,- geheven.

6.De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep van Kindergarden tegen het besluit van 22 november 2010 gegrond;

- vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van 22 november 2010;

- stelt de hoogte van de boete vast op € 1.000,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt burgemeester en wethouders in de proceskosten van Kindergarden tot een bedrag van € 472,- te betalen aan Kindergarden.

Aldus gewezen door mr. E. Dijt, mr. E.R. Eggeraat, mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
12 september 2013.

w.g. E. Dijt w.g. F.E. Mulder