ECLI:NL:CBB:2013:155

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 11/1159 12 september 2013

27700

Uitspraak op het hoger beroep van:

Kidsstop B.V., te Haaksbergen, appellante, (hierna: Kidsstop)

tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 16 februari 2011 in het geding tussen

appellante

burgemeester en wethouders van Enschede(hierna: burgemeester en wethouders).

Gemachtigde van Kidsstop: mr. R.P Kuijper.

Gemachtigden van burgemeester en wethouders: H. Wilbrink en A. Brinkman.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Kidsstop heeft bij brief van 28 maart 2011, bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Almelo (hierna: rechtbank) van 16 februari 2011 (AWB 10/199). Deze uitspraak is aangehecht.

Burgemeester en wethouders hebben bij brief van 30 maart 2011, bij de Afdeling binnengekomen op dezelfde datum, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak.

Bij uitspraak van 21 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881) heeft de Afdeling uitspraak gedaan op beide hoger beroepen. De Afdeling heeft zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep van Kidsstop kennis te nemen.

Bij brief van 21 december 2011 heeft de Afdeling het hoger beroep van Kidsstop doorgestuurd naar het College.

Op 20 juni 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is voor appellante [A] verschenen.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

Ingevolge artikel 50, tweede lid, Wet kinderopvang (hierna: Wko), zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
Ingevolge artikel 50, derde lid, Wko, wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.

2.3

Kidsstop exploiteert een kindercentrum in Enschede. De GGD Regio Twente heeft op 9 juni 2009 een inspectierapport aan burgemeester en wethouders uitgebracht over een incidentele inspectie op 9 juni 2009. Op 10 juni 2009 heeft de GGD Regio Twente een inspectierapport aan burgemeester en wethouders uitgebracht over een reguliere inspectie op 10 juni 2009. Bij brief van 12 juni 2009 hebben burgemeester en wethouders aan Kidsstop het voornemen kenbaar gemaakt haar een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtredingen van de Wko. Op 16 juni 2009 heeft de GGD Regio Twente een inspectierapport aan burgemeester en wethouders uitgebracht over een incidentele inspectie op 16 juni 2009.

2.4

Bij besluit van 19 juni 2009 hebben burgemeester en wethouders aan Kidsstop vier lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes van in totaal € 33.000 opgelegd wegens geconstateerde overtredingen van de Wko en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 november 2004 (hierna: Beleidsregels). De boetes betreffen de volgende overtredingen:
a. van vier medewerkers ontbrak in strijd met artikel 50, tweede en derde lid, Wko, de verklaring omtrent gedrag. Hiervoor is een boete van € 12.000 opgelegd;
b. een pedagogisch medewerker beschikte niet over de op grond van artikel 50, eerste lid, Wko in samenhang met artikel 9 van de Beleidsregels vereiste beroepskwalificatie. Hiervoor is een boete van € 3.000 opgelegd;
c. de beroepskracht-kind-ratio werd, in strijd met artikel 3, zevende en achtste lid, van de Beleidsregels in drie groepen niet nageleefd. Hiervoor is een boete van € 18.000 opgelegd.
Bij besluit van 5 januari 2010 hebben burgemeester en wethouders het bezwaar tegen het besluit van 19 juni 2009 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit was het beroep bij de rechtbank gericht.

2.5

De Afdeling heeft op 21 december 2011 uitspraak gedaan op het hoger beroep van burgemeester en wethouders, voor zover dat hoger beroep zag op de bij het besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde lasten onder dwangsom. Bij die uitspraak heeft de Afdeling zich tevens onbevoegd verklaard om van het hoger beroep van Kidsstop, dat uitsluitend betrekking heeft op de aan Kidsstop opgelegde bestuurlijke boetes, kennis te nemen.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van Kidsstop – voor zover gericht tegen de bij het besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde boetes – ongegrond verklaard. Het College verwijst voor de van belang zijnde overwegingen van de rechtbank naar de aangevallen uitspraak.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet behoort. In de bijlage bij de Wbbo is vanaf 30 oktober 2004 tot 1 augustus 2010, artikel 72, eerste lid, Wko opgenomen. Vanaf 1 augustus 2010 tot 31 december 2012 is het daarmee – voor zover hier van belang – overeenkomende artikel 1.72, eerste lid, lid van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen in de bijlage bij de Wbbo opgenomen. Gelet op het voorgaande is het College bevoegd om kennis te nemen van de hoger beroepen van appellanten.

4.2

In de onder rubriek 2.5 genoemde uitspraak van 21 december 2011 heeft de Afdeling onder meer overwogen dat artikel 50, eerste lid, Wko en de Beleidsregels geen grondslag bieden voor handhaving van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio. In verband hiermee hebben burgemeester en wethouders ter zitting bij het College te kennen gegeven dat de boetes voor de overtredingen genoemd in rubriek 2.4 onder b en c van deze uitspraak zijn ingetrokken. Gelet hierop is het hoger beroep van Kidsstop gegrond en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking.

4.3

In de visie van burgemeester en wethouders blijven de opgelegde boetes voor het ontbreken van vier vereiste verklaringen omtrent het gedrag staan. Daarover overweegt het College als volgt.

4.4

Kidsstop heeft aangevoerd dat de redelijke grond neergelegd in artikel 5:13 Awb voor het gebruik door een toezichthouder van de hem toegekende bevoegdheden ontbrak voor het betreden van het kindercentrum van Kidsstop door de inspecteurs van de GGD in het kader van de door hen daar uitgevoerde inspectie. Kidsstop is van mening dat de resultaten van het onderzoek van de GGD op 9 en 10 juni 2009 derhalve op onrechtmatige wijze zijn verkregen en niet gebruikt mogen worden als bewijsmiddel.

Het College volgt Kidsstop hierin niet. De inspecteurs waren ingevolge artikel 61, eerste lid, Wko, in samenhang met artikel 5:15 Awb bevoegd het kindercentrum van Kidsstop te betreden en daar een controle uit te voeren, ongeacht de aanleiding voor de inspectie.

4.5

Voorts heeft Kidsstop onder verwijzing naar artikel 5:13 Awb aangevoerd dat burgemeester en wethouders de door hun gewenste informatie over de verklaringen omtrent het gedrag op een voor Kidsstop minder ingrijpende wijze hadden kunnen verkrijgen.

Het College overweegt dat personen werkzaam bij een kindercentrum niet alleen in het bezit dienen te zijn van een verklaring omtrent het gedrag, maar dat zij deze verklaringen, gelet op artikel 50, derde lid, Wko, ook moeten hebben overgelegd aan de houder van het kindercentrum. Gelet op deze verplichting, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de inspecteurs met betrekking tot het verkrijgen van genoemde verklaringen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5:13 Awb.

4.6

Voor zover Kidsstop betoogt dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs omdat Kidsstop niet gewezen is op haar zwijgrecht, overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 78 Wko is degene die aan een handeling van het college van burgemeester en wethouders of van een ingevolge artikel 61 aangewezen ambtenaar redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, niet verplicht ten behoeve van deze oplegging inlichtingen over de overtreding te verstrekken. De overtreder wordt hierop gewezen alvorens hem mondeling wordt gevraagd inlichtingen te verstrekken.

Het College stelt vast dat uit de inspectierapporten van 9 juni 2009 en 10 juni 2009 op generlei wijze blijkt dat er op dat moment reeds het voornemen bestond om Kidsstop een bestuurlijke boete op te leggen. Met de rechtbank is het College van oordeel, dat indien door de inspectie onderzoek wordt gedaan, uit het stellen van vragen over de feitelijke gang van zaken op het kinderdagverblijf in redelijkheid nog geen voornemen tot het opleggen van een boete kan worden afgeleid. Dit brengt mee dat de bevindingen in genoemde inspectierapporten aan het boetebesluit ten grondslag kunnen worden gelegd. Dit betoog van Kidsstop faalt.

4.7

Ten aanzien van het ontbreken van vier verklaringen omtrent het gedrag overweegt het College als volgt. Kidsstop heeft niet betwist dat de verklaringen omtrent het gedrag voor een medewerkster in vaste dienst, een huishoudelijk medewerker en twee stagiaires ten tijde van de inspectie ontbraken.

Kidsstop heeft aangevoerd dat een huishoudelijk medewerker van een kindercentrum geen verklaring omtrent het gedrag nodig heeft, omdat deze medewerker geen direct contact met de kinderen heeft. Dit betoog faalt, nu in artikel 50, tweede lid, Wko is bepaald dat alle personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit dienen te zijn van een verklaring omtrent het gedrag.

Kidsstop heeft – onder verwijzing naar artikel 1.50, zesde lid, Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen, zoals deze bepaling luidde met ingang van 5 september 2012 – aangevoerd dat stagiaires niet voor elke stageplaats opnieuw een verklaring omtrent het gedrag moeten aanvragen. Ingevolge deze bepaling gold de verplichting van het vierde lid voor personen die als stagiair of uitzendkracht werkzaam zijn de eerste maal voordat deze personen de werkzaamheden aanvangen. Voor de desbetreffende twee stagiaires ontbraken verklaringen omtrent het gedrag. Burgemeester en wethouders hebben zich reeds daarom terecht op het standpunt gesteld dat Kidsstop artikel 50, tweede lid, Wko heeft overtreden, zodat zij bevoegd waren ter zake een boete op te leggen.

4.8

Kidsstop heeft aangevoerd dat de door burgemeester en wethouders opgelegde boete – mede in het licht van de samenloop van de overtredingen – in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Het College overweegt dat burgemeester en wethouders al twee keer eerder hebben geconstateerd dat Kidsstop artikel 50, tweede lid, Wko heeft overtreden en in verband met die overtredingen Kidsstop op 1 februari 2007 en op 13 januari 2009 een aanwijzing op grond van artikel 61, eerste lid, Wko hebben gegeven. Nu er sprake is van herhaalde overtredingen in meerdere jaren, is gelet op de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid, de door burgemeester en wethouders opgelegde boete van € 12.000 voor het ontbreken van vier verklaringen omtrent het gedrag – conform de Beleidsregels Gemeente Enschede inzake Handhaving kwaliteit en bestuurlijke boeten Wet Kinderopvang 2009 – naar het oordeel van het College passend en geboden.

4.9

Gelet op het onder rubriek 4.2 van deze uitspraak overwogene is het hoger beroep van Kidsstop gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van appellante gegrond verklaren, het bestreden besluit van 5 januari 2010 vernietigen en het besluit van 19 juni 2009 herroepen.

4.1

Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb bepalen dat de bestuurlijke boete voor Kidsstop € 12.000,- bedraagt.

4.11

Het College ziet voorts aanleiding burgemeester en wethouders te veroordelen in de proceskosten van Kidsstop. Dit betreft de kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op
€ 2842,60 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank en
1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1 en voorts € 10,60 voor de reiskosten van appellante voor het verschijnen ter zitting in beroep).

5.De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 5 januari 2010 gegrond;

- vernietigt het besluit van 5 januari 2010;

- herroept het besluit van 19 juni 2009;

- stelt de hoogte van de boete vast op € 12.000,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt burgemeester en wethouders in de proceskosten van Kidsstop tot een bedrag van € 2842,60 te betalen aan Kidsstop;

- draagt burgemeester en wethouders op het in beroep betaalde griffierecht van € 302,- aan appellante te vergoeden;

- draagt burgemeester en wethouders op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 454,- aan appellante te vergoeden.

Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. E. Dijt en mr. G.P. Kleijn, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
12 september 2013.

w.g. S.C. Stuldreher w.g. F.E. Mulder