Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
zaaknummers 12/1003 en 12/1004 8 december 2014
20150
Uitspraak op de hoger beroepen van:
[naam 1] RA, kantoorhoudende te [plaats], appellant van een uitspraak van de accountantskamer van 7 september 2012 met de nummers 11/1572 Wtra AK, 11/1574 Wtra AK, 11/2384 Wtra AK en 11/2385Wtra AK.
Gemachtigden: mr. F.C.M. van der Velde en mr. F.T. Serraris, advocaten te Amsterdam.
1.Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 19 oktober 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer voor zover deze betreft het nummer 11/1572 Wtra AK, gegeven op een klacht, op 25 juli 2011 door [naam 2] N.V., [naam 3] B.V. en [naam 4] U.A. (hierna: [naam 2] c.s.) ingediend tegen appellant. Dit hoger beroep staat geregistreerd onder zaaknummer 12/1003.
Appellant heeft eveneens bij brief van 19 oktober 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer voor zover deze betreft het nummer 11/2384 Wtra AK, gegeven op een klacht van 21 november 2011 van het Openbaar Ministerie, Functioneel Parket (hierna: het OM), eveneens ingediend tegen appellant. Dit hoger beroep staat geregistreerd onder zaaknummer 12/1004.
De accountantskamer heeft bij brief van 27 november 2012 de stukken doen toekomen aan het College.
Bij brief van 20 maart 2013 heeft appellant ten aanzien van beide hoger beroepen de gronden ingediend.
Bij brief van 24 mei 2013 heeft het OM een reactie op het hoger beroep met zaaknummer 12/1004 ingediend.
Bij brief van 2 juli 2013 hebben [naam 2] c.s. een reactie op het hoger beroep met zaaknummer 12/1003 ingediend.
Op 8 juli 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Van de zijde van [naam 2] c.s. zijn verschenen hun gemachtigden mr. A.R.J. Croiset van Uchelen en mr. A.J.F. de Bruin, beiden advocaat te Amsterdam, en [naam 5]. Van de zijde van het OM zijn verschenen mr. J.J.M. van Dis-Setz en mr. C. Goedegebuure, beiden officier van justitie, en mr. drs. B.E. Giltay RA, opsporingsmedewerker bij de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst.
2.De uitspraak van de accountantskamer
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht van [naam 2] c.s. wat betreft de onderdelen a. en b. en de klacht van het OM wat betreft onderdeel 1. niet-ontvankelijk verklaard, voor zover zij zien op de deugdelijkheid van de in die onderdelen bedoelde stukken. Zij heeft voorts de klacht van [naam 2] c.s. wat betreft de onderdelen a., b. (beide voor zover ontvankelijk), i. en k. en de klacht van het OM wat betreft de onderdelen 1. (voor zover ontvankelijk), 3., 4., 7., 8. en 9., alsmede de hiermee corresponderende onderdelen van de aanvulling van de klacht van [naam 2] c.s., gegrond verklaard. De accountantskamer heeft de klachten voor het overige ongegrond verklaard. Zij heeft appellant de maatregel opgelegd van tijdelijke doorhaling van de inschrijving in het register als bedoeld in (het destijds geldende) artikel 1, aanhef en onder j., van de Wet tuchtrechtspraak accountants (hierna: Wtra), voor de duur van twee maanden.
Wat betreft de formulering van de klachten door de accountantskamer, de beoordeling van deze klachten en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0309), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3.De beoordeling van de hoger beroepen
3.1
Appellant stelt in zijn grieven aan de orde dat de accountantskamer ten onrechte de klachten van respectievelijk [naam 2] c.s. en het OM niet in hun geheel niet-ontvankelijk heeft verklaard. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.2
Artikel 22, eerste lid, Wtra luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) door een registeraccountant, binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 13 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV8600), biedt de parlementaire geschiedenis bij artikel 22 Wtra Pro geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor het doen aanvangen van de termijn van drie jaar, bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra, (enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant is vereist. Dit laat onverlet, zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0958), dat bedoelde termijn eerst aanvangt wanneer de klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht. In dat licht moet de term “constatering” als bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra worden begrepen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 augustus 2013 (ECLI:NL: CBB:2013:135), kan in veel gevallen reeds van een constatering van handelen of nalaten in de zin van artikel 33 Wet Pro RA gesproken worden, voordat de klager beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om een klacht aan de tuchtrechter te kunnen voorleggen. Het College voegt, onder verwijzing naar zijn uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2014:436), hier aan toe dat nu uit genoemde bepaling volgt dat een klacht in vorenbedoelde zin een klacht is die, gelet op haar formulering, het ontstane vermoeden van het tuchtrechtelijk verwijtbare handelen of nalaten al dan niet nader concretiseert. Ook indien een klacht eerst nader kan worden geconcretiseerd of worden onderbouwd naar aanleiding van of met feiten en omstandigheden, die de klager pas bekend zijn geworden na het ontstaan van het vermoeden, neemt dat niet weg dat de potentiële klager op grond van artikel 22, eerste lid, Wtra niet meer dan drie jaar de tijd heeft om de klacht na de constatering van het feitelijk handelen of nalaten dat aan de basis lag van het vermoeden aanhangig te maken. Hiervan moet worden onderscheiden het geval waarin na de constatering van het feitelijk handelen en het daarop gebaseerde ontstane vermoeden sprake is van een constatering van andere feiten waarop een nieuw zelfstandig ander vermoeden in de zin van artikel 22 Wtra Pro gebaseerd kan worden. Dan vangt de driejaarstermijn voor een klacht die dat andere vermoeden behelst aan op een later moment, namelijk het moment waarop de feiten die ten grondslag liggen aan dat vermoeden zijn geconstateerd.
3.3.1
Niet in geschil is dat het klaagschrift van [naam 2] c.s. op 25 juli 2011 bij de accountantskamer is binnengekomen. Dat betekent dat moet worden nagegaan of reeds vóór 25 juli 2008 sprake was van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 Wtra Pro gebaseerd kon worden en of de klacht is aan te merken als een (nadere) concretisering van dat ontstane vermoeden.
3.3.2
[naam 2] c.s. hebben op 6 september 2007 IRS Forensic Investigations & Integrity Services B.V. (hierna: IRS) een opdracht tot onderzoek gegeven. Blijkens de daarop betrekking hebbende opdrachtbevestiging van IRS aan [naam 2] c.s. van diezelfde datum is de aanleiding van dat onderzoek het volgende:
" De afgelopen weken is mede door de heer [naam 6] van IRS Transaction & Restructurering Services een onderzoek uitgevoerd naar de cashpositie en administra[t]ie van [naam 7] o.a. in Hongarije. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat het aannemelijk lijkt dat management en medewerkers mogelijk betrokken zijn bij binnen [naam 7] gepleegde onregelmatigheden. Deze hebben onder andere mogelijk betrekking op het kunstmatig ophogen van de omzet en het manipuleren van (lease-)verplichtingen. Hierdoor is grote onduidelijkheid ontstaan over de juistheid van de gepresenteerde cijfers over de afgelopen jaren."
en luidt één van de onderzoeksvragen als volgt:
" Hoe kan het dat de externe accountant de mogelijk gepleegde onregelmatigheden niet heeft opgemerkt c.q. zijn er fouten gemaakt bij de uitgevoerde controle?".
Nu voorts vast staat dat [naam 2] c.s. destijds reeds ervan op de hoogte waren dat appellant de externe accountant was, moet het ervoor worden gehouden dat [naam 2] c.s. reeds op 6 september 2007 zodanige feiten hadden geconstateerd, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden kon worden gebaseerd dat appellant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten door binnen de [naam 7] Groep mogelijk gepleegde onregelmatigheden niet op te merken dan wel ten aanzien daarvan onvoldoende controlewerkzaamheden te verrichten.
3.3.3
De klacht van [naam 2] c.s., als onbestreden weergegeven in rechtsoverweging 3.1 van de bestreden tuchtuitspraak, is in al haar onderdelen, gelet op de formulering ervan, aan te merken als een nadere concretisering van het onder 3.3.2 geschetste vermoeden. Deze klacht is niet binnen een termijn van drie jaar, bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra ingediend. De klacht was dan ook niet-ontvankelijk wegens tijdsverloop.
3.4.1
Vast staat dat het klaagschrift van het OM op 21 november 2011 bij de accountantskamer is binnengekomen. Dat betekent dat moet worden nagegaan of reeds vóór 21 november 2008 sprake was van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 Wtra Pro gebaseerd kon worden en of die klacht is aan te merken als een (nadere) concretisering van dat ontstane vermoeden.
3.4.2
Vaststaat dat het OM op 23 juli 2008 (onder meer) een aangifte van [naam 8] N.V. (de rechtsvoorganger van [naam 2] N.V.; hierna: [naam 8]) heeft ontvangen. In die aangifte wordt beschreven dat er twijfels bestonden over de prestaties van de ondernemingen van de [naam 7] Groep en dat werd besloten een forensisch onderzoek te laten verrichten door IRS ter beantwoording van de (eerder hiervoor geciteerde) vraag:
" Hoe kan het dat de externe accountant de mogelijk gepleegde onregelmatigheden niet heeft opgemerkt c.q. zijn er fouten gemaakt bij de uitgevoerde controle?".
Voorts vermeldt de aangifte het volgende:
" Op basis van feiten en/of omstandigheden stelt [naam 8] dat uit feiten en/of omstandigheden is vast komen te staan dat [naam 10] en/of gelieerde ondernemingen behorende tot de [naam 7]-groep en/of [naam 9] en/of [naam 14] en/of [naam 11] en/of [naam 12] en/of [naam 13] B.V. en/of haar verantwoordelijk partner [naam 1] en/of anderen door een geschrift, dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk op te maken of te vervalsen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken, [naam 8] heeft/hebben bewogen tot de afgifte van € 26.354.000,- en/of verduisterd, gelden waarop zij geen recht konden doen gelden. Met dit geschrift hebben zij, om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, [naam 8] bewogen tot afgifte van enig goed en/of tot het aangaan van een schuld. Als bestuurder, beherend vennoot of commissaris van de rechtspersoon [naam 7] of een vennootschap van [naam 7] zijn opzettelijk een onware staat of een onware balans, winst- en verliesrekening, staat van baten en lasten of toelichting op een van die stukken openbaar gemaakt of zodanige openbaarmaking opzettelijk toegelaten, dan wel met de statuten strijdig gehandeld."
Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat het OM reeds op 23 juli 2008 zodanige feiten had geconstateerd, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden kon worden gebaseerd dat appellant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten in verband met binnen de [naam 7] Groep gepleegde onregelmatigheden.
3.4.3
De klacht van het OM, als onbestreden weergegeven in rechtsoverweging 3.1 van de bestreden tuchtuitspraak, is in al haar onderdelen, gelet op de formulering ervan, aan te merken als een nadere concretisering van het onder 3.4.2 geschetste vermoeden. Ook deze klacht is niet binnen een termijn van drie jaar, bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra ingediend. De klacht was niet-ontvankelijk wegens tijdsverloop.
3.5
Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de accountantskamer ten onrechte beide klachten, voor zover in hoger beroep aan de orde, ontvankelijk heeft geacht. De hierop betrekking hebbende grieven slagen.
3.6
Het College zal de hoger beroepen gegrond verklaren. De uitspraak van de accountantskamer dient te worden vernietigd voor zover beide klachten gegrond zijn verklaard en wat betreft de opgelegde maatregel. Het College zal de zaak zelf afdoen en de klachten van [naam 2] c.s. en het OM in hun geheel niet-ontvankelijk verklaren.
4.De beslissing
Het College:
- verklaart de hoger beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak;
- verklaart beide klachten niet-ontvankelijk.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 december 2014.
w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael