Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/318
15351
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 december 2014 op het hoger beroep van:
Autoriteit Consument en Markt, appellante (ACM)
(gemachtigden: mr. R. Klein en mr. C.A. Vesseur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 maart 2013, kenmerk ROT 11/4910 en ROT 11/4987, in de gedingen tussen
ACM
en
1.
Digital Magazines B.V., te IJsselstein (Digital),
Digital Magazines B.V., te IJsselstein (Digital),
2.
Rivièra Vastgoed B.V.te IJsselstein (Rivièra),
Rivièra Vastgoed B.V.te IJsselstein (Rivièra),
(gemachtigde: mr. A. Gabel),
3.
[naam 1], te [plaats 1] ([naam 1]),
[naam 1], te [plaats 1] ([naam 1]),
4.
[naam 2], te [plaats 1] ([naam 2]), h.o.d.n. Mail Garage (Mail Garage)
[naam 2], te [plaats 1] ([naam 2]), h.o.d.n. Mail Garage (Mail Garage)
(gemachtigden: mr. N. Wolters Ruckert en mr. S.H. van den Ende).
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 maart 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5151). ACM heeft in hoger beroep aanvullend bewijsmateriaal ingebracht.
Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] hebben een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2014. ACM, Digital en Rivièra hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam 3] voor ACM en [naam 4] en [naam 5] voor Digital en Rivièra. [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
De grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 19 april 2011 heeft ACM wegens overtredingen van artikel 11.7, eerste lid en vierde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw) in de periode van januari 2007 tot 7 april 2010 aan Digital en Rivièra gezamenlijk een boete opgelegd van € 330.000,- en aan [naam 1] van € 220.000,-. Bij besluit van 19 april 2011 heeft ACM tevens wegens overtredingen van artikel 11.7, eerste lid en vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw in de periode van april 2009 tot 7 april 2010 aan [naam 2] een boete opgelegd van € 110.000,-.
1.3
De boetes zijn opgelegd naar aanleiding van het onderzoek dat door ACM is uitgevoerd aan de hand van via de website www.spamklacht.nl vanaf januari 2007 ontvangen klachten. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in een tweetal boeterapporten van 24 januari 2011.
1.4
Digital verzond commerciële e-mailberichten voor verschillende opdrachtgevers (direct marketing) en is uitgever van enkele digitale vakantiemagazines. In de periode van januari 2007 tot 7 april 2010 heeft Digital ongeveer 350 miljoen commerciële e-mailberichten verstuurd aan verschillende e-mailadressen.
1.5
Mail Garage is een eenmanszaak op naam van [naam 2]. De werkzaamheden voor Mail Garage werden verricht door werknemers van Digital in opdracht van [naam 1]. In de periode van april 2009 tot 7 april 2010 verzond Mail Garage ruim 59 miljoen commerciële e‑mailberichten. Daarnaast was zij voor ruim 5 miljoen berichten de opdrachtgever van Digital. ACM gaat er daarom vanuit dat Mail Garage voor een totaal van bijna 65 miljoen berichten overtreder is.
1.6
Bij besluit van 5 oktober 2011 heeft ACM de bezwaren tegen de boetes gegrond verklaard in zoverre deze betrekking hadden op de op grond van artikel 11.7. vierde lid, sub b, van de Tw (het ontbreken van een afmeldmogelijkheid) opgelegde boetes. De bezwaren tegen de op grond van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw opgelegde boetes verklaarde ACM ongegrond. ACM heeft de boetes verlaagd tot € 300.000,- (voor Digital en Rivièra gezamenlijk), € 200.000,- (voor [naam 1]) en € 100.000,- (voor [naam 2]). Hiertegen hebben Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] bij de rechtbank beroep ingesteld.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft, met beslissingen over de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht, de beroepen gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2011 vernietigd en de boetebesluiten van 19 april 2011 herroepen, omdat ACM niet heeft bewezen dat de e‑mailberichten zijn verzonden aan abonnees (en voor de periode tot 1 oktober 2009: zijnde natuurlijke personen).
De standpunten van partijen in hoger beroep
3.1
Het hoger beroep richt zich in de eerste plaats tegen de uitleg die de rechtbank geeft aan artikel 11.7, eerste lid, van de Tw. Het betoog van ACM komt erop neer dat het spamverbod (zoals dat ten tijde van belang gold) niet alleen de abonnee, maar ook de gebruiker (niet abonnee) beschermt, omdat ieder e-mailadres waarnaar e-mailberichten worden verzonden hoe dan ook wordt uitgegeven aan een abonnee. Subsidiair keert ACM zich tegen de wijze waarop de rechtbank toepassing geeft aan artikel 8:72, derde lid, sub b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens ACM had de rechtbank de artikelen 8:80a en 8:51a van de Awb moeten toepassen en had zij ACM de gelegenheid moeten bieden om nader onderzoek te doen of de direct mailings zich richtten tot abonnees.
3.2
Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] kunnen zich vinden in de aangevallen uitspraak. Zij verzetten zich tegen het door ACM in hoger beroep ingebracht bewijsmateriaal, in het bijzonder met het argument dat ACM voldoende gelegenheid heeft gehad om dergelijk bewijs in een eerdere fase te verzamelen.
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
Uitleg van het spamverbod
4.1.1
In artikel 11.7 van de Tw is artikel 13 van Pro de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (Richtlijn 2002/58/EG) geïmplementeerd. Dit artikel omvat een zogenoemd spamverbod. Artikel 13 van Pro de richtlijn verplicht tot een opt-in regime ten aanzien van natuurlijke personen. Met opt-in wordt bedoeld dat de abonnee vooraf toestemming verleent voor het toezenden van het bericht. De richtlijn laat de lidstaten vrij om ditzelfde regime al dan niet voor rechtspersonen toe te passen. De Nederlandse wetgever heeft aanvankelijk afgezien van een opt-in regime voor rechtspersonen (Kamerstukken II 2003-2004, 28851, nr. 42). Het spamverbod is neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw en die bepaling luidde vóór 1 juli 2009 en voor zover van belang:
“Het gebruik van (...) elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële (...) doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.”
4.1.2
Artikel 11.8 (oud) Tw beperkte de toepassing van artikel 11.7 van de Tw tot abonnees die natuurlijke personen zijn. In artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw is abonnee gedefinieerd als de natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische telecommunicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.
4.1.3
Per 1 juli 2009 is artikel 11.7 van de Tw gewijzigd. Per 1 oktober 2009 wijzigde ook artikel 11.8 van de Tw, waarmee artikel 11.7, eerste lid, van de Tw sindsdien ook geldt voor rechtspersonen.
4.1.4
Per 5 juni 2012 is de tekst van artikel 11.7 van de Tw opnieuw gewijzigd. Het begrip abonnee is daarin vervangen door: abonnee of gebruiker. De huidige tekst van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt daarmee:
“1. Het gebruik van (...) elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële (...) doeleinden aan abonnees of gebruikers is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee of gebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend (...).”
De aan Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] verweten gedragingen hebben zich voor deze wetswijziging afgespeeld.
4.1.5
Artikel 13 van Pro Richtlijn 2002/58/EG luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Het gebruik van (…) e-mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd.
(...)
3. De lidstaten nemen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat (…) ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing in andere (...) gevallen niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken abonnees, of ten aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen, waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt bepaald. (…)”
4.1.6
Het begrip gebruiker definieert deze richtlijn als “natuurlijke persoon die gebruikmaakt van een openbare elektronische-communicatiedienst voor particuliere of zakelijke doeleinden zonder noodzakelijkerwijze op die dienst te zijn geabonneerd”. De richtlijn bevat geen definitie van het begrip abonnee.
4.1.7
ACM betoogt dat het faciliteren van een e-mailadres of e-maildienst valt onder het begrip elektronische communicatiedienst zoals gedefinieerd in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw. Deze bepaling definieert een elektronische communicatiedienst als: “gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Het omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Pro de notificatierichtlijn die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”. Een e-maildienst bestaat volgens ACM voor een belangrijk deel uit het transport van signalen om de berichten over te brengen. Een aanbieder van e-maildiensten moet de e-mailberichten immers niet alleen routeren, maar ook transporteren van en naar andere abonnees. Abonnee van een e-maildienst wil dus zeggen dat de gebruiker van de dienst een overeenkomst heeft met een aanbieder van een elektronische communicatiedienst.
4.1.8
Deze uitleg volgt het College niet. De aanbieders van e-maildiensten, zoals Gmail of Hotmail, zijn doorgaans immers niet degenen die de signalen waaruit die e-maildiensten bestaan via elektronische communicatienetwerken overbrengen, zodat de e-maildiensten die zij leveren niet kunnen worden beschouwd als elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw.
4.1.9
Uit het voorgaande volgt dat er talloze gebruikers van e-mailadressen zijn die tot het gebruik zijn gerechtigd door de abonnee zonder dat zij zelf partij zijn bij de overeenkomst met de aanbieder van de openbare elektronische telecommunicatiedienst. Te denken valt bijvoorbeeld aan huisgenoten van de abonnee of de werknemers van een bedrijf. De rechtbank legt artikel 11.7, eerste lid, (oud) van de Tw zo uit dat het spamverbod alleen geldt voor abonnees (in de zin van de Tw). Om die reden was het naar het oordeel van de rechtbank aan ACM om te bewijzen dat de commerciële e‑mailberichten zijn verzonden naar abonnees.
4.1.10
ACM meent evenwel dat de bescherming van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw zich naast abonnees ook uitstrekt tot gebruikers, ook in de periode voor de wetswijziging per 5 juni 2012. Deze wetswijziging heeft, aldus ACM, alleen tot gevolg dat voortaan niet alleen de abonnee, maar ook de gebruiker (niet abonnee) toestemming kan geven voor het verzenden van commerciële e-mailberichten. Vóór 5 juni 2012 kon die toestemming alleen worden gegeven door de abonnee zelf (en niet door de gebruiker, niet abonnee). ACM meent dat de door haar bepleite uitleg voortvloeit uit doel en strekking van Richtlijn 2002/58/EG en verwijst in dat verband naar considerans nr. 40, waarvan de tekst ook spreekt over ontvangers en gebruikers.
4.1.11
De uitleg die ACM geeft is naar het oordeel van het College in strijd met de letterlijke tekst van de wet. Ook artikel 13, eerste lid, van Richtlijn 2002/58/EG spreekt over abonnee. Op zich is juist dat die richtlijn geen definitie van dat begrip bevat, maar daarvoor kan worden teruggevallen op de Kaderrichtlijn, die deel uitmaakt van hetzelfde telecommunicatiepakket en het begrip op dezelfde wijze definieert als de Tw. Het College onderschrijft de uitleg die de rechtbank aan artikel 11.7, eerste lid, (oud) van de Tw geeft en onderkent dat daarvan het gevolg is dat de groep gebruikers (niet abonnee) niet door het spamverbod werd beschermd. Die bescherming kreeg zij pas na de wetswijziging van 5 juni 2012. Dat leverde geen strijd op met het Europese recht, omdat het Europese recht ook pas op een later moment (met Richtlijn 2009/136/EG met een implementatietermijn tot 25 mei 2011) zodanig is gewijzigd dat het beschermingsbereik tegen spam is uitgebreid tot gebruikers, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2010-2011, 32549, nr. 3, blz. 76):
“Artikel 13 van Pro de Bijzondere privacyrichtlijn bevat een regeling voor ongevraagde communicatie ten behoeve van direct marketing doeleinden. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. Met de Richtlijn burgerrechten wordt artikel 13 op Pro in zeer beperkte mate gewijzigd. De bepalingen van artikel 13 richten Pro zich op de bescherming van de abonnee tegen ongevraagde communicatie. De richtlijn breidt deze bescherming uit tot de gebruiker. Ook de gebruiker die geen abonnee is krijgt recht op bescherming tegen ongevraagde communicatie. Als gevolg van deze wijziging wordt in het eerste lid van artikel 11.7 naast de abonnee ook de gebruiker genoemd aan wie in daarvoor in aanmerking komende gevallen voorafgaande toestemming moet worden gevraagd.”
Dat betekent dat het hoger beroep van ACM in zoverre niet slaagt.
4.2.1
Het tweede deel van het hoger beroep betreft de toepassing van de artikel 8:72, derde lid, van de Awb door de rechtbank. De rechtbank heeft in dit verband overwogen:
“(…) of zij het onderzoek zou kunnen heropenen, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen om aanvullend onderzoek te doen of e-mailberichten zijn verzonden aan abonnees. Dit onderzoek zou echter een nader onderzoek naar de feiten behelzen. Dit gaat verder dan het herstellen van een procedureel gebrek (...) en is naar het oordeel van de rechtbank thans niet meer mogelijk.”
4.2.2
Het betoog van ACM in hoger beroep komt erop neer dat de rechtbank haar ten onrechte de gelegenheid heeft onthouden om het (volgens ACM motiverings-)gebrek in het bestreden besluit te herstellen door het ontbrekende bewijs bij te brengen. Volgens ACM was de rechtbank gehouden tot het toepassen van de formele bestuurlijke lus.
4.2.3
De verkeerde uitleg die ACM aan artikel 11.7, eerste lid, (oud) van de Tw heeft gegeven, had tot gevolg dat zij aanvankelijk niet heeft onderzocht of de e‑mailberichten aan abonnees zijn verzonden. De rechtbank heeft naar het oordeel van het College op goede gronden geconcludeerd dat het in dit verband benodigde bewijs ontbrak en zij verbond daaraan terecht de conclusie dat daarmee het inleidende beroep gegrond moest worden verklaard. Artikel 8:72, eerste lid, van de Awb dwingt in zo'n geval de rechtbank tot de vernietiging van het in beroep bestreden besluit. Met die vernietiging bracht de rechtbank de zaak terug in de fase van het bezwaar tegen de boetebesluiten.
4.2.4
De aan de bestuursrechter in artikel 8:72 van Pro de Awb ter beschikking staande afdoeningsmodaliteiten heeft de wetgever doelbewust in een rangorde geplaatst (Kamerstukken II 2010-2011, 32450, nr. 8, blz. 59-60).
4.2.5
Artikel 8:41a van de Awb bevat een algemene verplichting voor de bestuursrechter om het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Deze bepaling (en het gewijzigde artikel 8:72 van Pro de Awb) is (zijn) als zodanig niet van toepassing op het inleidende beroep bij de rechtbank, waarop immers oud recht van toepassing was. Artikel 8:41a van de Awb vormt echter de codificatie van reeds langer bestaande rechtspraak volgens welke de bestuursrechter is gehouden om de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil (kenbaar) te onderzoeken (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2008:BG6401, ECLI:NL:CRVB: 2010:BO3642).
4.2.6
Met de wijziging van artikel 8:72 en Pro de invoering van artikel 8:41a van de Awb geeft de wetgever richting aan de taak om het geschil zo veel dat kan definitief te beslechten na vernietiging van het in beroep bestreden besluit. Bij zijn keuze uit de hem ter beschikking staande instrumenten moet de bestuursrechter binnen zijn taak rechtsbescherming te bieden aan de burger in ieder geval drie belangen behartigen. Hij moet:
– zo finaal mogelijk beslissen;
– niet verder ingrijpen in de bevoegdheid van het bestuur dan nodig is;
– snellere geschilbeslechting voorrang geven boven tragere.
4.2.7
Het is in beginsel in een zaak als deze niet de taak van de bestuursrechter, maar van het bestuursorgaan, om het bewijs “rond te maken”. Het antwoord op de vraag of het ontbrekende bewijs nog valt te verkrijgen, berust op een inschatting; absolute zekerheid daarover valt veelal niet te verkrijgen. De rechter is niet gehouden iedere theoretische kans te bieden en hij mag mede in aanmerking nemen of het nadere onderzoek binnen een redelijke tijd zal zijn afgerond en hoe groot de kans van slagen is. Is er een reëel uitzicht dat het ontbrekende bewijs nog wordt geleverd, dan beslist de rechter of hij het bestuursorgaan de kans daartoe wil bieden. In een voorkomend geval kan hij dat weigeren, bijvoorbeeld als die gelegenheid zich niet verdraagt met de door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verlangde voortvarende behandeling en gewaarborgde rechten van de verdediging. Een andere reden kan zijn dat het bestuursorgaan, mede gelet op het gewicht van de zaak, voldoende herstelkansen heeft gehad en deze onbenut heeft gelaten.
4.2.8
De tekst van de wet sluit de toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus in punitieve zaken niet uit, al zal de rechter bij de toepassing terughoudendheid betrachten. Anders dan ACM aanvoert, was de rechtbank niet gehouden tot het toepassen van een (al dan niet formele) bestuurlijke lus. De rechtbank heeft immers voor een in de rangorde van artikel 8:72 hogere Pro wijze van geschilafdoening gekozen door de boetebesluiten te herroepen. Die herroeping was naar de stand van zaken in de eerste aanleg juist, omdat het bewijs voor de overtreding ontoereikend was. Dat de taxatie door de rechtbank dat het ontbrekende bewijs niet meer viel te verzamelen achteraf wellicht onjuist blijkt doet aan de juistheid van die keuze op zichzelf niet af.
Het nadere bewijs
4.3.1
Het College ziet geen reden om het in hoger beroep door ACM overgelegde bewijsmateriaal niet in het geding te betrekken. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0534. De stelling van Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] dat ACM met haar nadere bewijsvoering in strijd handelt met artikel 8:58 van Pro de Awb, gaat ervan uit dat op 23 april 2014 een zitting zou plaats vinden. Dat is een (feitelijk) onjuist vertrekpunt. Weliswaar is van de zijde van het College bij partijen telefonisch geïnformeerd of 23 april 2014 een haalbare zittingsdatum zou zijn, maar toen één van de partijen die dag verhinderd bleek, is er voor die datum geen zitting uitgeschreven.
4.3.2
Het College is het met de rechtbank eens dat in verband met de hier van belang zijnde ambtshalve, belastende besluiten op ACM de bewijsvoeringslast (en daarmee het bewijsrisico) rust om aan te tonen dat commerciële e-mailberichten zijn verzonden aan abonnees (in gelijke zin ECLI:NL:CBB:2010:BN0534). De rechtbank kan tevens worden gevolgd voor wat betreft haar oordeel dat ACM voor de periode vóór 1 oktober 2009 ook dient aan te tonen dat de commerciële e-mailberichten waren gericht aan natuurlijke personen. Dat bewijs was in eerste aanleg niet beschikbaar.
4.3.3
In hoger beroep heeft ACM (alsnog) informatie gegeven over een aantal klagers bij spamklacht.nl. Het gaat om de volgende gegevens:
[naam 6], [adres 1] 24, [plaats 2]
vanaf medio juli 2008 tot in februari 2009 klant Ziggo
e-mailadres[e-mailadres 1], dan wel [e-mailadres 2]
11-11-2008 [internetadres] “We geven 100.000 pepernoten weg”
20-11-2008 [e-mailadres 3] “KRO Magazine”
20-11-2008 [e-mailadres 3] “Wat voor baasje ben jij?”
[naam 7], [adres 2], [plaats 3]
van april 2009 tot mei 2010 klant xs4all, xs4all registreert niet of een klant particulier of zakelijk is
zakelijk adres (eenmanszaak) [e-mailadres 5]
3-7-2009 [e-mailadres 4]“Deze mail is geld waard”
[naam 8], [adres 3], [plaats 4]
in de periode 3 oktober 2009 tot en met 16 augustus 2011 klant van Telfort
e-mailadres [e-mailadres 6]
3-10-2009 Digital Magazines “Ons ben zunig”
6-10-2009 Digital Magazines “Staatsloterij”
24-2-2010 Mail Garage “DFDS Seaways”
2-3-2010 Mail Garage “(...) ga voor die Mega Jackpot”
15-3-2010 Mail Garage “Win een trip”
16-3-2010 Mail Garage “Vistamail”.
4.3.4
De klacht van [naam 6] ziet op de periode voordat Mail Garage e-mailberichten verzond. Dat zouden dus berichten van Digital moeten zijn. Het gaat om berichten in november 2008. [naam 6] was klant bij Ziggo (en als zodanig geregistreerd), daarmee is duidelijk dat hij de abonnee is. De klacht van [naam 7] betreft een zakelijk e-mailadres. Hij is abonnee. Het bericht is van 3 juli 2009 en verzonden vanaf de domeinnaam van Digital. De domeinnamen [e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] zijn gekoppeld aan het Interspire mailsystem van Digital Magazines (bevindingen digitaal onderzoek blz. 15). Hiermee is niet zeker of het bericht door Digital of Mail Garage is verzonden, omdat in deze periode beiden gebruik maakten van de systemen van Digital. De inhoud van het bericht vormt een aanwijzing dat het afkomstig is van Digital. [naam 8] is abonnee bij 12move en heeft een (Hotmail) e-mailadres dat kan duiden op het gebruik door een derde. Bij haar antwoord aan ACM geeft zij een e-mailadres dat lijkt op het adres waarnaar de berichten van Digital en Mail Garage zijn gepost, maar met een afwijkende extensie (namelijk12move). In oktober 2009 zijn twee mailberichten verzonden door Digital. In februari en maart 2010 ontving zij (of de gebruiker) vier berichten van Mail Garage.
4.3.5
Het College heeft eerder geaccepteerd dat ACM in zaken als deze volstaat met steekproefsgewijs bewijs. Zijn uitspraak van 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0534, had betrekking op een situatie waarin ACM ten aanzien van elk van de spamruns drie tot vier klagers telefonisch had benaderd, aan hen een (voorgedrukte) schriftelijke verklaring had toegezonden en deze ondertekend retour had ontvangen.
4.3.6
De bevindingen van het digitaal onderzoek tonen op zich de omvang van de hoeveelheid door Digital en Mail Garage verzonden mails aan. Het door ACM aangedragen bewijs is naar het oordeel van het College echter niet toereikend om aan te nemen dat de e‑mailberichten aan abonnees (en wat betreft de periode tot 1 oktober 2009: niet zijnde rechtspersonen) zijn verzonden. Daarvoor is het aantal klagers en het beperkte aantal spamruns, afgezet tegen het volume aan e-mailberichten en de omstandigheid dat zij het bewijs moeten leveren van de activiteiten van de los van elkaar opererende Mail Garage en Digital, te onbeduidend. Voor Mail Garage geldt dat het een in de tijd beperkte periode (van minder dan een maand) betreft. Daar komt nog bij dat de inhoud van het door ACM in dit verband bijgebrachte bewijs de nodige vragen oproept over wie de verzender van de betreffende berichten is of wie het betreffende e-mailadres ten tijde van de ontvangst van de e-mailberichten gebruikte.
4.3.7
De eerste klachten over de e-mailberichten van verweerders kwamen in 2007 bij ACM binnen. Het onderzoek van ACM begon in 2010. Vanaf het eerste moment dat duidelijk werd dat ACM aan hen een boete wilde opleggen, hebben Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] gemotiveerd aangevoerd dat het bewijs van ACM niet toereikend was om aan te nemen dat de mailberichten aan abonnee(s) (en tot 1 oktober 2009: natuurlijke personen) waren verzonden. Daarmee heeft ACM ruime gelegenheid gehad om aanvullend bewijs te verzamelen. Zij heeft gewacht tot na de aangevochten uitspraak. Inmiddels is geruime tijd verstreken sinds de feiten zich hebben voorgedaan, waarmee de kans dat ACM alsnog bruikbaar aanvullend bewijs weet te verzamelen verder is afgenomen. Onder deze omstandigheden zal het College ACM niet opnieuw de gelegenheid te bieden om aanvullend bewijs bij te brengen.
4.4
De conclusie luidt dat het hoger beroep van ACM niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. Aan de in beroep door Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] aangevoerde, door de rechtbank onbesproken gelaten beroepsgronden, kan ook het College daarom voorbij gaan.
4.5
Het College ziet geen aanleiding voor een veroordeling in verband met de in hoger beroep gemaakte proceskosten.
4.6
Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van ACM een griffierecht van € 478,- geheven.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. H.S.J. Albers, mr. C.M. Wolters en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
3 december 2014.
3 december 2014.
w.g. H.S.J. Albers w.g. O.C. Bos