Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/135
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 in de zaak tussen
Soral B.V., te Dordrecht appellante
(gemachtigde: mr. M.S. van Dijk),
en
de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder
(gemachtigde: mr. S.J.D. Eillyas).
Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 11 december 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder op het bezwaar van appellante beslist en de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Op 1 maart 2017 heeft de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) bij een controle bij de fabrikant van het product Bug Clean vastgesteld dat dit product wordt geleverd aan appellante. Volgens het technisch informatieblad van de fabrikant gaat het om een reinigingsproduct voor het verwijderen van vervuiling van/door insecten en spinnen. Bij brief van 1 maart 2017 heeft verweerder aan de fabrikant meegedeeld dat de inspectie is afgesloten zonder het nemen van maatregelen. Over Bug Clean heeft verweerder in deze brief meegedeeld: “Of dit middel door mij als een biocide wordt aangemerkt maak ik thans een voorbehoud en kom hier later zo nodig nog op terug.”
1.2
Bij brief van 19 april 2017 heeft verweerder aan appellante, onder verwijzing naar een op 18 april 2017 door een inspecteur van de ILT en een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) uitgevoerde controle, meegedeeld dat hij het voornemen heeft haar een last onder dwangsom op te leggen. De reden hiervoor was, kortweg, het door appellante in strijd met de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb), in samenhang gelezen met artikel 17, eerste lid, van de Biocidenverordening [1] , op de markt aanbieden van een niet toegelaten biocide. In die brief is tevens beschreven dat het om het product Bug Clean gaat en andere producten die met dit product zijn samengesteld, zoals Impressed Dazenweg, Impressed Spiderfree en Insectguard. Volgens verweerder zijn deze producten biociden, die op grond van artikel 43 van Pro de Wgb en artikel 17, eerste lid, van de Biocidenverordening zonder toelating niet in de handel mogen worden gebracht. Omdat voor deze producten geen toelating is verleend heeft verweerder geconstateerd dat appellante het verbod in de hiervoor genoemde artikelen heeft overtreden. Om voortduring en herhaling van deze overtreding te voorkomen, heeft verweerder vervolgens bij het primaire besluit aan appellante een last onder dwangsom opgelegd van € 1.000,- per week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,-.
1.3
Voorheen bracht appellante het product Impressed Insect Clean Spider Free, met als werkzame stof lavendelolie, in de handel. Dit product was onder het zogenoemde Gedifferentieerde Handhavingsbeleid Biociden tijdelijk toegelaten tot 28 augustus 2014. Na een inspectie in 2015 door de NVWA, waarbij is geconstateerd dat appellante dit product nog steeds in de handel bracht, heeft de NVWA appellante een schriftelijke waarschuwing gegeven. Vervolgens heeft de fabrikant de receptuur van het product aangepast, waarbij de lavendelolie is vervangen door andere werkzame stoffen. Dit nieuwe product is het product Bug Clean, dat appellante als enige afneemt van de fabrikant.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd.
3.1
Het meest verstrekkende betoog van appellante houdt, kortweg, in dat er geen sprake is van een biocide. Appellante stelt dat Bug Clean uitsluitend een reinigingsmiddel is, dat dient voor het verwijderen van vervuiling van/door insecten en spinnen voor toepassing op moeilijk bereikbare plaatsen van gebouwen, vaartuigen en constructies. De werking van het middel is gebaseerd op het feit dat de ondergrond zo glad wordt dat er zich geen spinnen kunnen hechten. In haar aanvullende bezwaarschrift heeft appellante dit aldus verwoord: “De spinnenwebben kunnen daardoor moeilijker hechten aan deze ondergrond waardoor de spin op zoek gaat naar een andere plek om zijn web te maken”.
3.2
Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld en op de zitting herhaald dat de werking van het product wordt veroorzaakt door de werkzame stoffen die erin zitten, die beide staan vermeld in bijlage 1 van de Biocidenverordening. Verweerder wijst er op dat appellante ook zelf heeft aangegeven dat zonder deze werkzame stoffen, het product niet werkzaam is. De toepassing van het product ziet op het weren van insecten en/of het voorkomen van de effecten daarvan, zodat het gaat om een biocide en niet (uitsluitend) om een reinigingsmiddel.
3.3
Het College ziet zich, gelet op het voorgaande, in de eerste plaats gesteld voor de beantwoording van de vraag of verweerder het desbetreffende middel terecht als biocide, als bedoeld in de Biocidenverordening, heeft aangemerkt. Het College overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Biocidenverordening zijn biociden alle stoffen of mengsels die, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, uit een of meer werkzame stoffen bestaan dan wel die stoffen bevatten of genereren, met als doel een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden Op grond van de stukken, het onderzoek ter zitting en de beschrijving die appellante zelf van de werking van Bug Clean heeft gegeven, heeft verweerder terecht zijn standpunt gehandhaafd dat Bug Clean een middel is om een schadelijk organisme af te schrikken. Het doel van het middel is immers spinnen te weren van met dat middel behandelde plaatsen en aldus te voorkomen dat deze zich aldaar nestelen. Deze situatie is te onderscheiden van het vraagpunt dat is gerezen bij de behandeling van het beroep in de zaak waarin het College op 18 september 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:500) uitspraak heeft gedaan en prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU heeft gesteld. Daarin was sprake van een middel waarvan de appellante in die zaak pretendeerde dat de in dat middel aanwezige bacteriesoort “Bacillus ferment” enzymen produceert die al het aanwezige organisch afval, dat als voeding dient voor micro-organismen, opnemen en verteren, waardoor op het behandelde oppervlak geen biotoop kan ontstaan waarop micro-organismen, zoals schimmels, kunnen gedijen. Dat betekent dat de hiervoor geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het door appellante primair ontwikkelde betoog, inhoudende dat het hier niet om een biocide zou gaan, faalt.
4.1
Appellante heeft verder tegen het bestreden besluit aangevoerd dat de overtreding niet op deugdelijke en controleerbare wijze is vastgesteld, omdat uit het dossier niet blijkt wat, waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd.
4.2
Het College stelt vast dat zich in het procesdossier weliswaar geen aparte rapportage van de controle op 18 april 2017 bevindt, maar dat, zoals hiervoor onder 1.2 is weergegeven, dat dossier wel een brief bevat van 19 april 2017 waarin verweerder aan appellante het voornemen meedeelt om een last onder dwangsom op te leggen. In deze brief wordt vermeld dat de controle is verricht door een bij naam genoemde senior inspecteur van de ILT, samen met een bij naam genoemde inspecteur van de NVWA. In die brief wordt ook uiteengezet waar de controle is verricht, wat daar in de kern is besproken en wat er is vastgesteld. Appellante heeft die feiten niet ontkend en ook het College heeft geen aanleiding om die feiten niet voor juist te houden. Uit de stukken blijkt verder dat op basis van de bij de leverancier gevorderde receptuur van Bug Clean is vastgesteld dat dit product twee, op bijlage 1 van de Biocidenverordening voorkomende, werkzame stoffen bevat. Gelet hierop blijkt op voldoende controleerbare wijze door wie, waar en wanneer de waarnemingen over de geconstateerde overtreding zijn gedaan en hoe het bewijs van de overtreding is vergaard. Deze grond slaagt evenmin.
5. Nu het gaat om een biocide waarvoor geen toelating is verleend, heeft verweerder terecht vastgesteld dat er sprake is van een overtreding van het in artikel 43 Wgb Pro en artikel 17, eerste lid, van de Biocidenverordening neergelegde verbod om niet-toegelaten biociden op de markt aan te bieden. Na constatering van een dergelijke overtreding is verweerder op grond van artikel 86 Wgb Pro en artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen aan appellante.
6. Als er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Dit vanwege het algemeen belang dat gediend is met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren handhavend op te treden. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7. Een bijzondere omstandigheid om van handhaving af te zien kan erin bestaan dat er concreet zicht is op legalisatie van de overtreding. Voor zover appellante stelt dat deze bijzonderheid zich hier voordoet deelt het College die opvatting niet. Appellante heeft inmiddels op 13 maart 2018 een vereenvoudigde toelating aangevraagd voor het desbetreffende product, maar daarvan was nog geen sprake op het moment van het nemen van het bestreden besluit. Van concreet zicht op legalisatie was, ten tijde hier van belang, dan ook geen sprake.
8.1
Appellante heeft verder, met name onder verwijzing naar een e-mailcorrespondentie, aangevoerd dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet, omdat verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Appellante heeft steeds de adviezen en mededelingen van de ILT en de NVWA opgevolgd en volledige openheid van zaken gegeven. Nadat in de voorloper van Bug Clean lavendelolie was aangetroffen is in overleg met de NVWA en ILT de lavendelolie vervangen door twee andere stoffen. De receptuur was bij de NVWA en ILT bekend. Appellante heeft over het gewijzigde product (Bug Clean) advies ingewonnen bij de NVWA en ILT en monsters beschikbaar gesteld. Van een werkzame stof waarvoor toelating was vereist is toen niet gebleken. De receptuur van Bug Clean was appellante zelf niet bekend, zodat de adviezen van de NVWA en ILT haar enige houvast waren. Appellante stelt dat zij heeft mogen vertrouwen op de berichtgeving van ILT, die haar in de veronderstelling heeft gelaten dat er geen sprake was van een overtreding. Zij heeft haar ondernemersactiviteiten hierop afgestemd. Volgens appellante is de overtreding haar niet toe te rekenen en kan haar daarvan geen verwijt worden gemaakt. Appellante is het ook niet eens met het standpunt van verweerder dat appellante als distributeur zelf eindverantwoordelijk is voor het aanbieden op de markt van haar producten. Verweerder gaat daarmee voorbij aan het vertrouwen dat hij bij haar en bij de fabrikant heeft gewekt. Appellante voert verder aan dat verweerder ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan verweerders eigen conclusie dat de ILT en de NVWA appellante wellicht onvoldoende hebben gecorrigeerd.
8.2
Het College overweegt als volgt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend (zie bijvoorbeeld, de uitspraak van het College van 9 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:310 (https://www.navigator.nl/document/id545f62bebe694e83a4f3ed9587d05d5c?h1=((College%20van%20Beroep%20voor%20het%20bedrijfsleven))%2C((%202015-09-09%20ECLI%3ANL%3ACBB%3A2015%3A310%20College))%2C((%20het%20bedrijfsleven))%2C(%20van)%2C(%20Beroep)%2C(%20voor)%2C(Dijt)%2C(Winter)%2C(Damen)%2C(CBb)%2C(koelhuis)%2C(koelhuizen)&idp=LegalIntelligence&anchor=id-20433eb0-1558-4c5b-ab55-090e13c28b42)). De door appellante overgelegde e-mailwisseling met de NVWA baat haar niet. Die correspondentie houdt niets in waaruit appellante wel moest begrijpen dat verweerder tegen het op de markt brengen van het onderhavige (en onder andere benamingen op de markt gebrachte) middel niet zou optreden. Het College heeft er niet aan voorbijgezien dat appellante via e-mailberichten met de NVWA van gedachten heeft gewisseld over de tekst van het op het product aan te brengen etiket. Die correspondentie concentreerde zich op het daarop wel of niet mogen vermelden van de term “biologisch afbreekbaar” en moet worden bezien tegen de achtergrond van Verordening (EG) Nr. 1272/2008. In die correspondentie wordt naar die verordening, als ”CLP Verordening” ook uitdrukkelijk verwezen. Dat zegt echter niets over het antwoord op de vraag of het desbetreffende middel een biocide is en dus pas na toelating op de markt mag worden gebracht. Hoewel appellante mogelijk mede in verband met deze correspondentie in de veronderstelling is gaan verkeren dat bij overeenstemming over de tekst van het etiket ook zou vaststaan dat het middel zonder toelating, als zijnde geen biocide, op de markt zou mogen worden aangeboden, levert een en ander geen beletsel op voor verweerder om alsnog handhavend op te treden. Nergens is in die correspondentie immers een aanknopingspunt te vinden voor de conclusie dat van de zijde van de NVWA een andere opvatting is uitgedragen. Daarbij is van belang dat appellante, een professionele marktdeelnemer, naar zij stelt, de inhoud van het middel helemaal niet kende, maar afging op wat zij ter zake in contacten met de fabrikant en de NVWA vernam en daaruit afleidde. Evenmin is in de aan de fabrikant gerichte brief van 1 maart 2017 een toezegging gedaan. Integendeel, in deze brief wordt juist een expliciet voorbehoud gemaakt of het middel als een biocide wordt aangemerkt.
8.3
Ook hetgeen appellante heeft aangevoerd over verweerders eigen conclusie dat verweerder appellante wellicht onvoldoende heeft gecorrigeerd baat haar niet. In het bestreden besluit en op de zitting heeft verweerder toegelicht dat bij het onderzoek dat volgde op de wijziging van de receptuur met lavendelolie, ILT en de NVWA niet beschikten over de receptuur van het nieuwe product. Het onderzoek is verricht op basis van de informatie van de leverancier dat de lavendelolie was vervangen en dat er geen sprake was van niet toegelaten biociden. Verder is toen gericht gezocht op de werkzame stof zoals in de VIB (het College begrijpt: het Veiligheidsinformatieblad) en etiketten werd vermeld. Deze kon niet worden aangetoond. Pas uit de later bij de leverancier gevorderde receptuur bleek, zo heeft verweerder toegelicht, dat Bug Clean twee (andere), op bijlage 1 van de Biocidenverordening voorkomende, werkzame stoffen bevat. Dat verweerder al voor de inspectie van 1 maart 2017 zou hebben beschikt over de receptuur of anderszins op de hoogte zou zijn geweest van de aanwezigheid van de twee werkzame stoffen in Bug Clean, is, bij gebrek aan duidelijke, in een andere richting wijzende gegevens, naar het oordeel van het College, niet aannemelijk. Het College gaat daarom uit van de juistheid van de toelichting van verweerder. De omstandigheid dat appellante kennelijk, doch ten onrechte, in de veronderstelling verkeerde dat een onderzoek naar alle mogelijke werkzame stoffen in het middel was gedaan, staat er op zich zelf niet aan in de weg dat verweerder nadat hij bekend was geraakt met de overtreding ter zake handhavend is opgetreden zoals hij hier heeft gedaan. In de stukken en het onderzoek ter zitting heeft het College geen aanknopingspunten kunnen vinden om te oordelen dat appellante door verweerder zozeer op het verkeerde been is gezet dat zij van een destijds allesomvattend onderzoek uit mocht gaan en er, in lijn daarmee, op mocht vertrouwen dat geen handhavingsmaatregelen zouden worden genomen, dan wel een begunstigingstermijn zou worden verleend. Het door appellante gehouden betoog faalt.
8.4
De maatregel die aan appellante is opgelegd heeft geen bestraffend karakter, zoals een boete, maar dient enkel om de overtreding ongedaan te maken en verder te voorkomen en op die wijze de goede orde te herstellen. Toerekenbaarheid en verwijtbaarheid zijn niet vereist voor het ontstaan van deze handhavingsbevoegdheid. Het door appellante hierover ontwikkelde betoog treft daarom evenmin doel.
9.1
Appellante voert ten slotte aan dat de aan haar opgelegde last niet evenredig is, gelet op haar belangen bij het op de markt kunnen blijven aanbieden van haar producten, de lange-termijn samenwerking met de groothandels, de retail en de eindgebruikers en de financiële gevolgen voor appellante en haar afnemers door het teloor gaan van de investeringen die zij heeft gedaan voor de herkenbaarheid van de producten, de etiketten en vooral de (merk)namen. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat handhaving in overeenstemming is met de doelstelling van de wet, omdat biociden een groot risico vormen voor de gezondheid van mens en dier en het milieu en om die reden het noodzakelijk is dat biociden, voordat die op de markt komen, eerst op voldoende werkzaamheid en veiligheid worden beoordeeld.
9.2
In aanmerking genomen de hiervoor besproken beginselplicht tot handhaven heeft verweerder het algemeen belang bij handhaving van het verbod om zonder toelating biociden op de markt te brengen zwaarder mogen laten wegen dan de door appellante naar voren gebrachte belangen. De tegen appellante genomen handhavingsmaatregel is niet zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder in deze concrete situatie daarvan had moeten afzien.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. T.L. Fernig-Rocour en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.
w.g. R.R. Winter w.g. M.B. van Zantvoort