ECLI:NL:CBB:2019:363

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/124

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 augustus 2019 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 december 2017, kenmerk 17/1898, in het geding tussen

appellante

en

de Autoriteit Consument en Markt, ACM

(gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 december 2017, (ECLI:NL:RBROT:2017:9632).

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2019. Voor appellante zijn verschenen [naam 2] , operationeel manager, [naam 3] , algemeen directeur en haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1. Appellante exploiteert de webwinkel [website] en verkoopt via deze website producten (met name schoenen) aan consumenten. ACM heeft onderzoek gedaan naar de handelspraktijken van appellante. In dat verband heeft ACM op 10 juni 2015, 27 augustus 2015, 7 september 2015 en op 1 en 28 oktober 2015 de website van appellante vastgelegd. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 24 februari 2016 (rapport). De conclusie van het rapport is dat appellante gedurende de periode van 10 juni 2015 tot

28 oktober 2015 (periode in geding) artikel 8.2a van de Wet handhaving consumentenbescherming (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2015-01-01) (Whc) heeft overtreden door in strijd te handelen met de op haar rustende informatieverplichting ten aanzien van het recht op ontbinding van overeenkomsten op afstand als bedoeld in artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h en i, van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/BWBR0005289/2019-01-01/) (BW) juncto de artikelen 6:230o, eerste lid, 6:230o, derde lid, 6:230s, eerste en derde lid en 6:230r, eerste en tweede lid van het BW. In het rapport wordt in totaal een tiental overtredingen vastgesteld.

2.1

Bij besluit van 28 september 2016 (primaire besluit) heeft ACM, onder verwijzing naar het rapport, aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 72.000,-. Hieraan heeft ACM ten grondslag gelegd dat appellante gedurende de in geding zijnde periode artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW heeft overtreden door in strijd met artikel 6:230s, eerste lid, van het BW op haar website te vermelden dat de consument gedurende een termijn van veertien dagen zijn overeenkomst op afstand kan ontbinden en dat hij dit kan doen door (i) het retourformulier te gebruiken en (ii) de artikelen binnen die termijn aan appellante te retourneren. Ook heeft appellante in strijd met artikel 6:230p, aanhef en onder f, van het BW op haar website vermeld dat artikelen die met korting zijn gekocht niet kunnen worden geruild of geretourneerd. Volgens ACM heeft appellante eveneens artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW overtreden, omdat zij in strijd met artikel 6:230s, tweede lid, van het BW op haar website op de pagina ‘Returns & Exchanges’ heeft vermeld dat zij een ‘administrative fee’ in rekening brengt in het geval de consument het recht van ontbinding uitoefent. Deze pagina vermeldt niet dat de kosten voor het terugzenden van de aankoop voor rekening van de consument komen en uit de informatie op deze pagina valt ook niet op te maken of appellante hiermee al dan niet doelt op de kosten voor het terugzenden van het artikel. Volgens ACM heeft appellante de consument daarom niet duidelijk geïnformeerd over het feit dat de kosten van het retour zenden van een artikel voor rekening van die consument komen. De overige in het rapport genoemde overtredingen heeft ACM niet aan de boete ten grondslag gelegd. Aangezien de website van appellante naar zijn aard ten aanzien van een grote groep consumenten wordt gebruikt, staat volgens ACM vast dat schade is, of ten minste kan worden toegebracht aan collectieve belangen van consumenten. Daardoor vormen de overtredingen ieder een inbreuk op de collectieve belangen van consumenten in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc.

2.2

ACM heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boete de Boetebeleidsregels ACM 2014 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2014-19776.html) (Boetebeleidsregels) gehanteerd. Op grond van deze beleidsregels kan voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW een boete worden vastgesteld binnen de bandbreedte van € 100.000,- en € 300.000,- (categorie 3). In de situatie van appellante heeft ACM aanleiding gezien om de overtredingen met toepassing van artikel 2.7, derde lid, van de Boetebeleidsregels te beboeten met een boete uit de naast lagere categorie 2 met een bandbreedte van € 40.000,- en € 150.000,-. Daarbij heeft ACM van belang geacht dat de daadwerkelijke consumentenschade in dit concrete geval relatief beperkt is en dat een lagere boete thans toereikend wordt geacht om volgende overtredingen te voorkomen. Op grond van de Boetebeleidsregels kan voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW, een boete worden opgelegd van categorie 2. Gelet op de samenhang tussen de verschillende overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW, heeft ACM het passend geacht om voor die overtredingen één boete op te leggen. Voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW, heeft ACM een basisboete vastgesteld van € 50.000,- en voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW, een basisboete van € 40.000,-. Van boete verhogende- of verlagende omstandigheden is ACM niet gebleken. In het kader van de evenredigheid heeft ACM, gelet op de samenhang tussen de overtredingen van de verschillende bepalingen, aanleiding gezien de op te leggen boete te matigen met 20% tot een bedrag van in totaal € 72.000,-. Deze boete is naar het oordeel van ACM, alle omstandigheden tezamen bezien, passend en evenredig.

3. Bij besluit van 9 februari 2017 (bestreden besluit) heeft ACM het door appellante gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

4.1.

De rechtbank heeft het door appellante ingestelde beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante geen gronden heeft aangevoerd tegen de vaststelling door ACM dat zij artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW heeft overtreden omdat zij in strijd met de artikelen 6:230s, eerste lid, en 6:230p, aanhef en onder f, van het BW heeft gehandeld. Met betrekking tot de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW heeft de rechtbank overwogen dat appellante in haar algemene voorwaarden heeft vermeld dat de consument bij gebruikmaking van zijn ontbindingsrecht de kosten voor terugzending moet betalen. Dit betekent dat appellante de consument hierover op duidelijke en begrijpelijke wijze voorafgaand aan de koop op afstand moet informeren. Appellante kan hieraan voldoen door die informatie op haar website op een toegankelijke wijze te vermelden en dus niet door het uitsluitend in de algemene voorwaarden te noemen. Met de term ‘administrative fee’ heeft appellante niet aan de gemiddelde consument duidelijk gemaakt dat de consument de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak dient te betalen. Bovendien is ter zitting gebleken dat het bedrag van deze fee van € 15,- meer omvat en niet alleen betrekking heeft op de kosten van retourzending.

4.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM in haar besluitvorming verzuimd te beoordelen of de overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW, schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. De rechtbank heeft aanleiding gezien dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren, omdat evident is dat de gedragingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, reeds omdat appellante met de betreffende mededelingen op de website een grote groep consumenten kon bereiken die al dan niet zaken hebben aangeschaft via de website.

4.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM zich verder terecht op het standpunt gesteld dat zij in beginsel niet gehouden is een overtreder eerst te waarschuwen voordat zij bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan. Van schriftelijk beleid ter zake van het vooraf waarschuwen is niet gebleken, zodat het rechtszekerheidsbeginsel niet in geding is. Wel heeft ACM een gedragslijn gehanteerd in haar onderzoek met betrekking tot de naleving van artikel 6:230m, eerste lid, van het BW door modewebwinkels. ACM heeft in juni 2015 twee keurmerkorganisaties, Thuiswinkel en Stichting Webshop Keurmerk, waarbij appellante niet was aangesloten, gewaarschuwd en de ongeveer 600 aangesloten leden van deze organisaties de gelegenheid geboden om eerst zelf orde op zaken te stellen. Voorts heeft ACM 40 grotere en kleinere modewebwinkels, waaronder appellante, die niet bij deze keurmerken waren aangesloten, in juni 2015 telefonisch gewaarschuwd. In het geval van appellante heeft een medewerker van appellante bij het telefonisch contact met ACM, waarbij deze aangaf de directie te willen spreken, aan ACM te kennen heeft gegeven dat een e-mailbericht kon worden gezonden aan het door deze medewerker genoemde e-mailadres. Een tweede poging leidde tot eenzelfde antwoord, onder vermelding van een tweede e-mailadres. ACM heeft op beide e-mailadressen de directie van appellante per e-mail gewaarschuwd dat appellante in strijd met de wet handelde en heeft gevraagd te worden teruggebeld, wat niet is gebeurd. Dat appellante aangeeft niet kenbaar te hebben gemaakt dat zij via elektronische weg voldoende bereikbaar is – en aldus buiten haar toedoen geen kennis heeft genomen van de initiële waarschuwing – kan haar niet baten, aldus de rechtbank. Daargelaten dat artikel 2.14, eerste lid van de Awb niet ziet op de wijze waarop een toezichthouder contact onderhoudt met een ieder, omdat die bepaling ziet op correspondentie van het bestuursorgaan aan geadresseerden, heeft de rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat de directie van appellante geen kennis heeft kunnen nemen van deze waarschuwing, zoals zij stelt, voor risico van appellante komt.

Eén van de criteria voor ACM om tot boeteoplegging over te gaan was de situatie dat ACM constateerde dat deze modewebwinkels, ondanks te zijn gewaarschuwd, nog steeds onjuiste of onvoldoende informatie op hun websites verstrekten. Deze gedragslijn heeft de rechtbank niet onredelijk of inconsistent geacht. ACM was daarom niet gehouden om appellante (wederom) vooraf schriftelijk te waarschuwen alvorens zij tot boeteoplegging wenste over te gaan. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt voorts niet. ACM heeft voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij consistent heeft gehandeld binnen de door haar geselecteerde groep van 40 modewebwinkels. Ook is er geen aanleiding voor het oordeel dat ACM het boetebedrag verder had dienen te matigen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

5. Appellante heeft in haar hogerberoepschrift drie beroepsgronden geformuleerd. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat de rechtbank het gegeven dat ACM heeft verzuimd te beoordelen of de verweten overtredingen schade (kunnen) toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten ten onrechte met toepassing van artikel 6:22 Awb heeft gepasseerd. Met haar tweede beroepsgrond heeft appellante aangekaart dat ACM haar, gelet op het bepaalde in artikel 2:14, eerste lid, van de Awb schriftelijk had dienen te waarschuwen. Nu ACM dit niet heeft gedaan, komt haar niet de bevoegdheid toe om een boete op te leggen. Immers, ACM hanteerde de gedragslijn dat alleen ondernemingen die een waarschuwing niet opvolgden werden beboet, omdat hun de gelegenheid was geboden de website aan te passen. De door ACM per e-mail gestuurde waarschuwingen hebben de directie van appellante niet bereikt, omdat deze intern niet op waarde zijn geschat en daarom niet zijn doorgezonden naar de directie. Het is niet redelijk dat die omstandigheid voor haar rekening en risico komt. Bovendien heeft appellante de gesignaleerde tekortkomingen direct nadat zij kennis kreeg van het boetevoornemen, hersteld. Appellante heeft in haar derde beroepsgrond aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is vastgesteld, dat daarbij sprake is van willekeur en dat de beboeting in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

6. ACM heeft bevestiging van de uitspraak van de rechtbank bepleit. ACM heeft er op gewezen dat in het primaire besluit wordt gemotiveerd dat de mededelingen op de website van appellante schade kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Er was geen aanleiding om deze motivering nogmaals in de beslissing op bezwaar op te nemen, omdat in bezwaar in dat verband niets was aangevoerd. Met de omstandigheid dat de daadwerkelijk door consumenten geleden schade relatief beperkt is, heeft ACM bovendien rekening gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de boete in de naast gelegen lagere boetecategorie. Volgens ACM heeft zij voorts niet in strijd gehandeld met artikel 2:14 van de Awb, is geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel en is de aan appellante opgelegde boete passend en evenredig.

7. Het College komt tot de volgende beoordeling, waarbij hij voor de tekst van de hier van belang zijnde wettelijke bepalingen, voor zover niet opgenomen in deze uitspraak, verwijst naar de aangevallen uitspraak.

Handhavingsbevoegdheid ACM tot 19 juni 2015

8.1.

Artikel 8.2a Whc, geldend in de periode 1 januari 2015 tot en met 18 juni 2015 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2015-01-01) luidt:

“Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&artikel=230g&g=2019-02-08&z=2019-02-08), die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&afdeling=2b&g=2019-02-08&z=2019-02-08) in acht.”

8.2.

Artikel 8.2a, eerste lid, Whc, geldend vanaf 19 juni 2015 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2015-06-19) luidt:

“Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&artikel=230g&g=2015-06-20&z=2019-02-08), die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&afdeling=2b&g=2015-06-20&z=2019-02-08) van toepassing is, neemt de bepalingen van die afdeling in acht.”

8.3.

Artikel 230g, eerste lid, van boek 6 van het BW luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1 In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7;

d. overeenkomst tot het verrichten van diensten: iedere andere overeenkomst dan een consumentenkoop, waarbij de handelaar zich jegens de consument verbindt een dienst te verrichten en de consument zich verbindt een prijs te betalen;

e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;

(…)”

8.4.

Het College heeft ter zitting ambtshalve aan de orde gesteld of ACM in de periode voor 19 juni 2015, gelet op het legaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 5:4 van de Awb, de bevoegdheid toekwam om handhavend te kunnen optreden ten aanzien van de overeenkomst op afstand, als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, van boek 6 van het BW. In dat verband is van belang dat ACM op 10 juni 2015 de website van appellante heeft vastgelegd en zich op het standpunt heeft gesteld dat appellante mede over de periode van 10 juni 2015 tot en met 18 juni 2015 artikel 8.2a van de Whc heeft overtreden.

8.5.

Appellante heeft desgevraagd het standpunt ingenomen dat in de tot 19 juni 2015 geldende versie van artikel 8.2a van de Whc uitsluitend naar artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder c en d van het BW werd verwezen. Er werd dus specifiek naar de consumentenkoop en de overeenkomst tot het verrichten van diensten verwezen en niet naar de expliciet in artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW opgesomde overeenkomst op afstand.

8.6.

ACM heeft zich desgevraagd op het standpunt gesteld dat geen sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel. ACM heeft aangevoerd dat het gaat om de vraag of koop op afstand onder de reikwijdte van consumentenkoop valt. Volgens ACM was zonder meer duidelijk dat de koop op afstand een vorm van consumentenkoop is. Daartoe voert ACM aan dat in artikel 6:230g, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW staat dat onder consumentenkoop wordt verstaan de overeenkomst bedoeld in artikel 5, eerste lid van Boek 7 van het BW. Consumentenkoop wordt in artikel 7:5, eerste lid, van het BW gedefinieerd als “de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit”. De koop op afstand van roerende zaken die gesloten is door een handelaar en een consument is volgens ACM evident een vorm van consumentenkoop. Dat deze consumentenkoop ook onder de definitie van overeenkomst op afstand valt, zoals die is gegeven in artikel 230g, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW, betekent niet dat daarmee of daardoor geen sprake is meer van een consumentenkoop.

8.7.

Zoals reeds overwogen in de uitspraken van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163, is het College van oordeel dat ACM onder de gelding van artikel 8.2a van de Whc, zoals dat luidde tot 19 juni 2015, niet bevoegd was om handhavend op te treden vanwege het niet-naleven van regels omtrent de overeenkomst op afstand. Nu in artikel 8.2a van de Whc uitsluitend wordt verwezen naar artikel 6:230g, eerste lid, onderdelen c en d, van het BW en niet naar de in dit artikellid, onder e afzonderlijk opgenomen overeenkomst op afstand, kan daaraan redelijkerwijs geen andere uitleg worden gegeven dan dat de in artikel 8:2a van de Whc neergelegde verplichting zich tot 19 juni 2015 niet mede uitstrekte tot laatstgenoemde overeenkomst. De omstandigheid dat de overeenkomst op afstand, voor zover betrekking hebbend op de verkoop van roerende zaken, ook kan worden aangemerkt als een consumentenkoop, doet daaraan niet af in het kader van de toetsing aan artikel 5:4 van de Awb. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om ook deze categorie van overeenkomsten onder de werking van artikel 8.2a van de Whc te laten vallen, had dit uitdrukkelijk uit de bewoordingen van de wet moeten blijken. Pas vanaf 19 juni 2015 heeft de wetgever ook de overeenkomst op afstand uitdrukkelijk onder de werking van artikel 8:2a van de Whc gebracht. De conclusie is dat tot die datum het niet naleven van de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het BW ten aanzien van overeenkomsten op afstand geen overtreding oplevert van artikel 8.2a van de Whc. Gelet op artikel 5:4 van de Awb was ACM in zoverre niet bevoegd handhavend op te treden.

8.8.

Uit 8.7 volgt dat ACM niet bevoegd was om handhavend op te treden ten aanzien van de op appellante rustende informatieverplichting ter zake van het recht op ontbinding van de overeenkomst op afstand over de periode tot 19 juni 2015. In zoverre kan de boete niet in stand blijven en moet ook de bestreden uitspraak worden vernietigd.

Waarschuwing

9.1.

Met betrekking tot de beroepsgrond van appellante dat ACM haar niet had mogen beboeten zonder haar eerst te waarschuwen en gelegenheid te geven de overtreding te beëindigen en die waarschuwing, gelet op het bepaalde in artikel 2:14, eerste lid, van de Awb, schriftelijk had moeten doen, overweegt het College als volgt.

9.2.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat ACM in beginsel niet gehouden is om een overtreder eerst te waarschuwen voordat zij bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan. In dit geval heeft ACM in haar onderzoek en handhavingspraktijk met betrekking tot de naleving van artikel 6:230m, eerste lid, van het BW wel de gedragslijn gehanteerd dat zij 40 grotere en kleinere modewebwinkels, waaronder appellante, in juni 2015 telefonisch gewaarschuwd heeft met de mededeling dat zij zich dienen te houden aan de regels en hun de gelegenheid geboden heeft om eerst zelf orde op zaken te stellen. De modewebwinkels die dat deden ontkwamen aan oplegging van een boete. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat appellante, nadat zij in december 2015 op de hoogte was gebracht van het voornemen haar een boete op te leggen, in korte tijd haar handelwijze in overeenstemming met de wettelijke bepalingen heeft gebracht. Daarom is het voor de uitkomst van dit geding relevant om te beoordelen of de waarschuwing die ACM stelt te hebben gegeven in juni 2015, geacht kan worden te zijn ontvangen door (de directie van) [naam 1] .

9.3.1

Artikel 2:14, eerste lid, van de Awb, bepaalt dat een bestuursorgaan een bericht dat tot één of meer geadresseerden is gericht, elektronisch kan verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.

9.3.2

Artikel 2:14, derde lid, van de Awb, bepaalt dat indien een bestuursorgaan een bericht elektronisch verzendt, dit geschiedt op een voldoende betrouwbare en vertrouwelijke manier, gelet op de aard en de inhoud van het bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt.

9.3.3

Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat artikel 2:14 van de Awb in dit geval van toepassing is. Weliswaar zijn de elektronische berichten met daarin het dringende verzoek om contact op te nemen omdat niet aan de geldende regels wordt voldaan, verzonden door een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb, maar deze berichten maken een integraal onderdeel uit van het toezichts- en handhavingsbeleid van ACM, zodat deze door de toezichthouder verrichte handelingen voor rekening van ACM als bestuursorgaan komen.

9.4

Het College stelt op grond van de gedingstukken vast dat ACM tweemaal heeft geprobeerd om de directie van appellante telefonisch te waarschuwen. ACM heeft op 16 juni 2015 gebeld naar het bij de Kamer van Koophandel geregistreerde telefoonnummer van appellante. Dat leidde tot een gesprek met een medewerker van de winkel van appellante op het [adres] in [plaats] . Ter zitting is gebleken dat het kantoor van appellante aanvankelijk ook op dat adres was gehuisvest. Bij een latere verhuizing van het kantoor naar een ander adres is het bij de Kamer van Koophandel geregistreerde telefoonnummer niet aangepast. De betrokken winkelmedewerker gaf aan niet te kunnen doorverbinden met iemand op kantoor en ook geen telefoonnummer te kunnen verstrekken. Zij heeft ACM in plaats daarvan verzocht om een e-mail te versturen naar [e-mailadres 1] . Dit heeft ACM gedaan. Omdat ACM geen reactie kreeg van appellante heeft zij op 17 juni 2015 nogmaals gebeld met appellante, op hetzelfde telefoonnummer. Daarbij heeft ACM te kennen gegeven dat het belangrijk is dat met iemand van de directie wordt gesproken, omdat de website van appellante niet voldoet aan de consumentenregels. De winkelmedewerker met wie dit tweede telefoongesprek is gevoerd heeft, na overleg met een collega, te kennen gegeven dat zij geen telefoonnummer van het kantoor kon verstrekken en geadviseerd om een e-mail te sturen naar [e-mailadres 2] . Ook aan dit e-mailadres heeft ACM een waarschuwing verzonden. Ter zitting van het College heeft appellante verklaard dat de

e-mails van ACM zijn ontvangen maar dat deze de directie niet hebben bereikt, omdat ze intern niet zijn doorgestuurd naar de directie. Binnen de onderneming geldt de afspraak dat als contact wordt gezocht met een persoon een e-mailadres wordt verstrekt. Het e-mailadres waar de eerste waarschuwing naar toe is verstuurd, is het adres van de webstoremanager. Vanwege grote drukte in verband met de uitverkoop is het telefonisch contact met ACM waarschijnlijk niet op waarde geschat en zijn ook de waarschuwingen blijven liggen.

9.5

Het College onderschrijft de opvatting van appellante dat een onderneming niet geacht kan worden kenbaar te hebben gemaakt langs elektronische weg bereikbaar te zijn louter op basis van een via de telefoon gegeven verwijzing naar een mailadres door een willekeurig personeelslid. Daarom kan het bericht dat op 16 juni 2015 is verstuurd naar [e-mailadres 1] niet worden aangemerkt als verstuurd naar een emailadres dat namens [naam 1] is opengesteld om een bericht van ACM te ontvangen. Het College komt tot het oordeel dat ook het emailadres waar ACM op 17 juni 2015 een bericht met de waarschuwing naar toe heeft verzonden niet als daartoe opengesteld in de zin van artikel 2:14 van de Awb kan worden aangemerkt. Weliswaar is het emailadres [e-mailadres 2] evident bedoeld om berichten te ontvangen voor de webwinkel van [naam 1] , maar dat dit een meeromvattend doel heeft dan bereikbaar zijn voor vragen of klachten van klanten (consumenten) is niet aannemelijk. Dit betekent dan ook niet dat [naam 1] langs die weg eveneens bereikbaar kan worden geacht voor een bericht van een toezichthoudend bestuursorgaan met een waarschuwing die onderdeel uitmaakt van een gedragslijn in het kader van het al dan niet opleggen van boetes. Daarbij betrekt het College het bepaalde in artikel 2:14, derde lid, van de Awb dat elektronische verzending dient te gebeuren op een manier die voldoende betrouwbaar en vertrouwelijk is gelet op de aard en de inhoud van het bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt. In dit geval is de waarschuwing voorafgaand aan een sanctieoplegging een bericht dat gelet op de aard en inhoud niet naar een algemeen adres van een klantenservice kan worden gestuurd. De waarschuwing is daarom niet op correcte wijze aan [naam 1] verzonden.

9.6

Verder moet op grond van de feiten en omstandigheden zoals deze naar voren zijn gekomen, worden aangenomen dat de waarschuwing de directie van [naam 1] ook daadwerkelijk niet heeft bereikt. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [naam 1] pas door ACM op de gebreken van haar website is gewezen op het moment dat het (concept-) onderzoeksrapport haar op 16 december 2015 heeft bereikt. Daarna heeft zij, naar ter zitting is komen vast te staan, in enkele weken tijd de overtredingen ongedaan gemaakt. Daaraan verbindt het College de conclusie dat ACM, door de waarschuwing op onjuiste wijze te verzenden aan [naam 1] , haar de gelegenheid heeft ontnomen om het opleggen van een boete te voorkomen door haar website tijdig aan te passen naar aanleiding van die waarschuwing. Aangezien [naam 1] reeds in een reactie op het (concept-)onderzoeksrapport op 6 januari 2016 aanvoerde dat de waarschuwing niet bij de directie was aangekomen, had ACM zich nader dienen te beraden over de vraag of de waarschuwing wel geacht kon worden te zijn aangekomen. In het definitieve onderzoeksrapport van 24 februari 2016 is ACM er evenwel zonder enige motivering van uitgegaan dat [naam 1] zowel telefonisch als via de
e-mail was gewaarschuwd en heeft ACM die omstandigheid betrokken bij de verwijtbaarheid. Dit ondanks het feit dat ACM er juist toe was overgegaan [naam 1] via de e-mail te benaderen omdat het niet lukte telefonisch contact met de directie te krijgen en zonder in te gaan op de reactie van [naam 1] . In de zienswijze van 29 maart 2016 heeft [naam 1] opnieuw aangevoerd dat de waarschuwing haar niet had bereikt. Tijdens de hoorzitting op
6 april 2016 is deze kwestie uitvoerig door [naam 1] toegelicht. ACM had dan ook op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, de gang van zaken rond de waarschuwing moeten betrekken bij de beslissing om al dan niet daadwerkelijk over te gaan tot het opleggen van een boete, met name omdat volgens de door ACM gehanteerde gedragslijn het niet opvolgen van een waarschuwing door een onderneming mede bepalend is voor het opleggen van een boete. Dit heeft ACM niet, althans niet op de juiste wijze, gedaan. Integendeel, ACM heeft ten onrechte zonder enig nader onderzoek als uitgangspunt genomen dat de waarschuwing was aangekomen en vervolgens bij de mate van verwijtbaarheid betrokken, omdat [naam 1] volgens ACM de overtreding had voortgezet na te zijn gewaarschuwd. Daarmee heeft ACM onzorgvuldig gehandeld in de zin van zowel artikel 3:2 als artikel 3:4, eerste lid, van de Awb.

9.7

Als gevolg van het onzorgvuldig handelen is [naam 1] de gelegenheid ontnomen de gebreken in de informatie op haar website te herstellen en daarmee de gelegenheid om aan oplegging van een boete te ontkomen; tegen de op 10 juni 2015 geconstateerde gebreken kon ACM immers nog niet optreden bij gebrek aan bevoegdheid. Nu gebleken is dat [naam 1] de gebreken binnen twee maanden heeft kunnen herstellen, had zij dit kunnen doen voor 27 augustus 2015 – en zou zij dit naar verwachting ook gedaan hebben –, de eerste datum waarop opnieuw overtredingen zijn geconstateerd, als zij op juiste wijze was gewaarschuwd. Dat was ook het door ACM beoogde doel van de waarschuwing. ACM had dit behoren te betrekken bij de afweging om gebruik te maken van de bevoegdheid tot opleggen van een boete en had onder deze omstandigheden daarvan af moeten zien. Het opleggen van de boete is naar het oordeel van het College in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb. Het beroep is gegrond en zowel de aangevallen uitspraak als de beslissing op bezwaar moeten worden vernietigd. Het College zal het primaire besluit tot boeteoplegging herroepen.

10 De overige beroepsgronden behoeven, gelet hierop, geen bespreking meer.

Conclusie

11.1

Het hoger beroep van appellante is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen,

11.2

Het College zal ACM veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.072,- (op basis van 6 punten tegen een waarde van € 512,- per punt).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond, vernietigt dit bestreden besluit en herroept het primaire besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht in beroep en in hoger beroep van € 333,- en € 508,-, derhalve in totaal € 841,- aan appellante te vergoeden;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.072,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, W.C.E. Winfield en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.

w.g. J.L. Verbeek w.g. S.M. van Ditmarsch