Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/1898
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 december 2017 in de zaak tussen
[Naam onderneming] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. M.P. Man, mr. S.J.S. van Haarlem en mr. P.S. Kösters.
Procesverloop
Bij besluit van 9 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 28 september 2016 (het primaire besluit), dat strekt tot oplegging van
een bestuurlijke boete van € 72.000,- aan eiseres wegens overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Eiseres heeft nadere stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen
[Naam], directeur, en [Naam], retail operational manager.
[Naam], directeur, en [Naam], retail operational manager.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Onderzoek en besluitvorming ACM
2.1.
Eiseres exploiteert de webwinkel [naam website] (de website). Zij is volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) actief op het gebied van “winkels in schoenen”, “groothandel in schoenen”, “detailhandel via postorder en internet in een algemeen assortiment non-food” en “het uitoefenen van de handel (zowel groot- als kleinhandel) in het bijzonder in schoeisel. Het uitoefenen van een webshop in schoeisel, tassen en aanverwante producten”.
2.2.
Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten op 13 juni 2014 heeft ACM consumenten en webwinkels geïnformeerd over (onder andere) de gewijzigde regels rondom het recht van ontbinding. Ook daarna heeft ACM op haar website gewezen op de geldende regels op dit gebied. Een toezichthouder van ACM heeft op 16 en 17 juni 2015 telefonisch contact opgenomen met eiseres via het telefoonnummer dat in de KvK was vermeld teneinde eiseres te waarschuwen dat zij in overtreding is van de regels omtrent informatieverstrekking over de ontbinding van overeenkomsten op afstand door consumenten. De medewerker van eiseres die de toezichthouder te woord stond verbond de toezichthouder desgevraagd niet door met de directie van eiseres maar gaf tijdens het gesprek op 16 juni 2015 een e-mailadres van de collega die verantwoordelijk was voor de webwinkel en op 17 juni 2015 het e-mailadres van de zogenoemde customer care. De toezichthouder heeft eiseres e-mailbericht aan beide e-mailadressen gewaarschuwd dat zij in overtreding is. Hierop is niet inhoudelijk gereageerd noch is de informatie op de website over het recht van ontbinding aangepast. Daarnaast zijn er op ConsuWijzer, het consumentenloket van ACM, verschillende meldingen over de website binnengekomen die betrekking hadden op het recht van ontbinding.
2.3.
Toezichthouders van ACM zijn vervolgens een onderzoek gestart naar de handelsprakijken van eiseres. In het kader van dit onderzoek hebben de toezichthouders op vijf verschillende data (10 juni, 27 augustus, 7 september, 1 oktober en 28 oktober 2015) de website van eiseres vastgelegd en geanalyseerd. Nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld te reageren op de bevindingen van de toezichthouders, heeft ACM op 24 februari 2016 een onderzoeksrapport uitgebracht. In dat rapport komt ACM tot de conclusie dat eiseres op haar website ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst op afstand richting consumenten artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h en i, van het Burgerlijk Wetboek (BW) op een tiental punten heeft overtreden. De overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW bestaan er volgens het rapport onder meer – kortgezegd en voor zover thans nog van belang – uit dat eiseres op haar (Engelstalige) website heeft vermeld dat de consument gedurende een termijn van veertien dagen zijn overeenkomst op afstand kan ontbinden en dat dan ook binnen die termijn de artikelen moeten worden geretourneerd en dat producten die met korting worden gekocht, niet kunnen worden geruild of geretourneerd. De overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW bestaat er volgens het rapport uit dat eiseres wel in haar algemene voorwaarden, die zijn aan te klikken op de website, heeft vermeld dat de consument bij gebruikmaking van zijn ontbindingsrecht de kosten voor terugzending moet betalen, maar dat dit verder op de website niet wordt vermeld en dat de vermelding via de link ‘returns & exchanges’ dat een “administrative fee” in rekening wordt gebracht bij ontbinding in dit verband niet duidelijk is.
2.4.
Bij het primaire besluit heeft ACM eiseres bestuurlijke boetes opgelegd wegens (een deel van) de in het rapport geconstateerde gedragingen. Volgens ACM heeft eiseres in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW gehandeld door in strijd met artikel 6:230s, eerste lid, van het BW op de website te vermelden dat binnen de termijn van veertien dagen die de consument heeft om de overeenkomst te ontbinden ook de artikelen moeten worden geretourneerd en heeft zij voorts in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW gehandeld door in strijd met de limitatieve opsomming in artikel 6:230p, aanhef en onder f, van het BW op de website te vermelden dat
producten die met korting worden gekocht, niet kunnen worden geruild of geretourneerd. Volgens ACM heeft eiseres verder in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW gehandeld door in strijd met die bepaling en in strijd met artikel 6:230s, tweede lid, van het BW op de website te vermelden dat eiseres een “administrative fee” in rekening brengt bij ontbinding. Volgens ACM heeft eiseres met de mededeling over een “administrative fee” niet duidelijkheid gemaakt dat daarmee – zoals eiseres in haar zienswijze naar voren heeft gebracht – werd gedoeld op de kosten van het verzekerd retoursturen, zodat volgens ACM met die mededeling niet duidelijk werd gemaakt dat de consument de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak zou moeten dragen.
2.5.
ACM heeft eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 72.000,- wegens overtredingen in de periode van 10 juni 2015 tot 28 oktober 2015. Dit bedrag is als volgt vastgesteld. ACM heeft ten aanzien van de twee overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW één boetebedrag vastgesteld. Bij de boetevaststelling heeft ACM de Boetebeleidsregel van de minister van Economische Zaken (de beleidsregel) toegepast die 1 augustus 2014 in werking is getreden. Volgens de beleidsregel valt de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW onder de boetecategorie III (bandbreedte € 100.000 – € 300.000). Omdat volgens ACM de consumentenschade met betrekking tot deze onjuiste voorlichting beperkt is gebleven, heeft ACM voor het handelen in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW aansluiting gezocht bij boetecategorie II (bandbreedte € 40.000 – € 150.000) teneinde tot een passende boete te komen. Dit zou voor die overtreding volgens ACM een boete rechtvaardigen van € 50.000,-. Voorts heeft ACM voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW afzonderlijk een boetebedrag vastgesteld. Volgens de beleidsregel valt die overtreding onder boetecategorie II (bandbreedte € 40.000 –
€ 150.000) en zou volgens ACM een boete van € 40.000,- passend zijn. Omdat er volgens ACM sprake is van enige samenhang tussen beide gedragingen heeft ACM aanleiding gezien het totale boetebedrag te matigen met 20 % tot een bedrag van € 72.000,-. Bij het bestreden besluit heeft ACM dit boetebedrag gehandhaafd.
Beoordeling beroepsgronden
3. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de vaststelling door ACM dat eiseres in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW heeft gehandeld door op de website te vermelden (1) dat de consument gedurende een termijn van veertien dagen zijn overeenkomst op afstand kan ontbinden en dat dan ook binnen die termijn de artikelen moeten worden geretourneerd en (2) dat producten die met korting worden gekocht, niet kunnen worden geruild of geretourneerd.
4.1.
Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW. In dit verband heeft zijn aangevoerd dat de zogenoemde “administrative fee” van € 15,- betrekking heeft op de door eiseres opgegeven maximale kosten van retourzendingen die door haar zijn geraamd op basis van verzekerde pakketzendingen van PostNL. Dit zijn dus kosten in de zin van de artikelen 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, en 6:230s, tweede lid, van het BW, die zij heeft geraamd, waarbij eiseres wijst op de memorie van toelichting bij artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW (Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 3, blz. 34) en op overweging 36 van de considerans bij Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 199/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 304/64) (richtlijn consumentenrechten), welke richtlijn is geïmplementeerd onder meer door invoering van afdeling 2b in titel 5 van Boek 6 van het BW, wat mede artikel 6:230m van het BW omvat. De gebruikte aanduiding “administrative fee” is volgens eiseres niet verboden, want de toepasselijke wetgeving voorziet niet in voorschriften betreffende de specifieke aanduiding van de kosten. Omdat sprake is van een open norm heeft eiseres daar invulling aan mogen geven zoals zij heeft gedaan, aldus eiseres. In dit verband stelt eiseres zich voorts op het standpunt dat de boeteoplegging voor deze gedraging in strijd is met het in artikel 5:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde bepaaldheidsgebod.
4.2.
Gelet op artikel 6:230s, tweede lid, van het BW draagt de consument de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak uitsluitend indien de handelaar niet heeft nagelaten de consument van tevoren mee te delen dat hij deze kosten moet dragen. Omdat in de algemene voorwaarden van eiseres, die zijn aan te klikken op de website, is vermeld dat de consument bij gebruikmaking van zijn ontbindingsrecht de kosten voor terugzending moet betalen, heeft eiseres de mededeling in de zin van artikel 6:230s, tweede lid, van het BW gedaan. Hieruit volgt dat de informatieplicht van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW van toepassing is op eiseres. Dit betekent dat eiseres de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze voorafgaand aan de koop op afstand moet informeren dat de consument de kosten van het terugzenden van de zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding en, indien de zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, wat de kosten van het terugzenden van de zaken zijn.
4.3.
Eiseres kan aan dit vereiste voldoen door die informatie op haar website op een toegankelijke wijze te vermelden, dus niet door het uitsluitend in de algemene voorwaarden te noemen, maar bijvoorbeeld op de webpagina die ziet op het inroepen van het recht op ontbinding of op retourzendingen. Voorts zal de informatie duidelijk en begrijpelijk moeten zijn, wat in ieder geval betekent dat de informatie voor de consument grammaticaal begrijpelijk is (HvJ EU 30 april 2014, zaak C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler e.a.), punt 75). De rechtbank overweegt in dit verband dat het betoog van eiseres dat haar in het kader van de informatieverstrekking in de zin van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW beoordelingsruimte moet worden vergund, onjuist is. Maatgevend bij de beoordeling of die bepaling is nageleefd is namelijk wat de gemiddelde consument, dat wil zeggen een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (vergelijk HvJ EG 27 november 2008, zaak C-252/07, ECLI:EU:C:2008:655 (Intel/Intelmark), punt 34 e.v. en HvJ EU 20 september 2017, zaak C‑186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc e.a.), punt 51), heeft mogen begrijpen uit de door eiseres verstrekte informatie.
4.4.
Met de term “administrative fee”, die is te vertalen als “administratiekosten”, heeft eiseres aan de gemiddelde consument niet duidelijk gemaakt dat de consument de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak dient te betalen. Eiseres heeft daarom gehandeld in strijd met de verplichtingen die volgen uit artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW, wat voorts strijd oplevert met artikel 8.2a van de Whc. Sanctieoplegging wegens niet nakoming van die verplichtingen is niet in strijd met het bepaaldheidsgebod. Voor eiseres had duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij met de vermelding van een “administrative fee” van € 15,- niet voldeed aan de eisen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW, omdat niet duidelijk is dat een “administrative fee” betrekking heeft op de kosten als bedoeld in artikel 6:230s, tweede lid, van het BW. Bovendien is ter zitting gebleken dat het bedrag van € 15,- meer omvat en niet alleen betrekking heeft op de kosten van retourzending. De door eiseres aangehaalde memorie van toelichting bij artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW (Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 3, blz. 34) en de door haar aangehaalde overweging 36 van de considerans bij de richtlijn consumentenrechten, hebben eiseres niet op een dwaalspoor kunnen zetten. Beide toelichtingen sluiten immers aan op de tekst van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW. Het betoog slaagt dan ook niet.
5. Eiseres betoogt terecht dat ACM in haar besluitvorming heeft verzuimd te beoordelen of de overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
Hoewel het betoog dus slaagt, ziet de rechtbank aanleiding om dit motiveringsverzuim te passeren met artikel 6:22 van Pro de Awb. Zoals ACM in haar verweerschrift heeft uiteengezet is namelijk evident dat de gedragingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, reeds omdat eiseres met de betreffende mededelingen op de website, die daarop een aantal maanden waren geplaatst, een grote groep consumenten kon bereiken die al dan niet zaken hebben aangeschaft via de website.
6.1.
Eiseres betoogt dat ACM haar voor de overtredingen niet een bestuurlijke boete heeft kunnen opleggen omdat aan het optreden van de ACM geen consistent beleid ten grondslag ligt en eiseres in strijd met het gelijkheidsbeginsel is beboet. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld of ACM zich bij de selectie van te controleren webwinkels daadwerkelijk heeft gehouden aan de door haar aangelegde selectiecriteria. Zij heeft met het oog op het beroep op het gelijkheidsbeginsel verder aangevoerd dat de directie geen kennis heeft kunnen nemen van de waarschuwing, omdat ACM heeft gebeld met een willekeurige medewerker en in strijd met artikel 2:14 van Pro de Awb een e-mailbericht heeft verzonden naar de klantenservice. Volgens eiseres had ACM de directie van eiseres per aangetekende brief moeten waarschuwen. Verder heeft eiseres erop gewezen dat een aantal webwinkels die wel vallen onder de door ACM gehanteerde selectiecriteria niet zijn beboet.
6.2.
De rechtbank stelt bij de bespreking van dit betoog voorop dat de beperkte handhavingscapaciteit van ACM met zich brengt dat niet kan worden verlangd dat ACM iedere overtreding opspoort en daartegen handhavend optreedt. De rechtbank wijst er in dit verband op dat in het rapport is te lezen dat het aantal webwinkels in Nederland volgens een conservatieve schatting 50.000 is. Voorts stelt ACM zich terecht op het standpunt dat zij in beginsel niet gehouden is een overtreder eerst te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan. Indien een bestuursorgaan echter beleid of een gedragslijn voert om wel telkens een dergelijke waarschuwing uit te vaardigen, dan kan het handelen in afwijking met dat beleid of die gedragslijn in strijd komen met het rechtszekerheids- of het gelijkheidsbeginsel. Van schriftelijk beleid ter zake van het vooraf waarschuwen is de rechtbank niet gebleken, zodat het rechtzekerheidsbeginsel niet in geding is. Wel hanteerde ACM een gedragslijn in haar onderzoek met betrekking tot de naleving van artikel 6:230m, eerste lid, van het BW door modewebwinkels.
6.3.
ACM heeft – naar zij stelt – gekozen voor een strategie van communicatie gecombineerd met handhaving. Daarbij is gefocust op modewebwinkels vanwege het relatief hoge retourpercentage bij die winkels. Verder heeft ACM haar activiteiten toegespitst op de informatievoorziening over tijdige en volledige terugbetaling na ontbinding. ACM heeft in een nieuwsbericht van 25 november 2014 de markt hierover geïnformeerd en handhaving aangekondigd voor modewebwinkels die zich niet zouden houden aan deze regels. ACM heeft vervolgens de websites van verschillende modewebwinkels onderzocht. Deze webwinkels zijn geselecteerd op basis van de Twinkle top 100 van 2013 en 2014, lidmaatschap van Thuiswinkel of lidmaatschap van Stichting Webshop Keurmerk. Verder zijn praktijkonderzoeken van de Consumentenbond van 2013 en 2014, meldingen op ConsuWijzer en het criterium dat de webshop onderdeel is van een keten die ook fysieke winkels in meerdere steden heeft, van belang geweest voor deze selectie. ACM heeft in juni 2015 Thuiswinkel en Stichting Webshop Keurmerk, waarbij eiseres niet was aangesloten, gewaarschuwd en hun leden de gelegenheid geboden om eerst zelf orde op zaken te stellen. Voorts heeft ACM 40 grotere en kleinere modewebwinkels, die niet bij deze keurmerken waren aangesloten, in juni 2015 telefonisch gewaarschuwd. Eén van de criteria om tot boeteoplegging over te gaan was de situatie dat de toezichthouders van ACM na een nieuwe controle constateerden dat deze modewebwinkels onjuiste of onvoldoende informatie op hun websites verstrekten. Deze gedragslijn acht de rechtbank niet onredelijk of inconsistent.
6.4.
Eiseres behoorde tot de groep van 40 grotere en kleinere belwinkels, die niet bij voormelde keurmerken waren aangesloten, en met wie een toezichthouder van ACM in juni 2015 telefonisch contact heeft gezocht. Het betoog van eiseres dat ACM gehouden was haar te waarschuwen door een aangetekende brief aan de directie te richten, slaagt niet. Omdat ACM niet is gehouden een overtreder schriftelijk te waarschuwen alvorens ACM bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan, en eiseres in dit verband uitsluitend met het oog op het gelijkheidsbeginsel een beroep kan doen op een consistent handhavingsbeleid, kan eiseres zich slechts met succes beklagen indien ACM andere overtreders wel schriftelijk heeft gewaarschuwd op een wijze waarop eiseres meent recht te hebben. Nu onbestreden door ACM is gesteld dat de 40 genoemde webwinkels telefonisch zijn benaderd, kan eiseres zich niet met succes beklagen dat ook zij is gebeld. Nu voorts niet in geschil is dat de toezichthouder heeft gebeld naar het nummer dat door eiseres is gedeponeerd bij de KvK, kan eiseres zich evenmin beklagen dat de toezichthouder naar een ander nummer had moeten bellen.
6.5.
Nog daargelaten dat artikel 2:14, eerste lid, van de Awb ziet op correspondentie van het bestuursorgaan aan geadresseerden en niet op de wijze waarop een toezichthouder, die toezicht op naleving houdt als bedoeld in Titel 5.2. van de Awb, contact onderhoudt met een ieder, wijst de rechtbank er op dat de medewerker van eiseres zelf aan de toezichthouder, die aangaf de directie te willen spreken, antwoordde dat een e-mailbericht kon worden gezonden aan het door haar genoemde e-mailadres. Daar komt nog bij dat een tweede poging tot telefonisch contact leidde tot eenzelfde antwoord, nu onder vermelding van een tweede e-mailadres. De toezichthouder heeft op beide e-mailadressen per e-mailbericht gewaarschuwd dat eiseres in strijd met de wet handelde en heeft gevraagd te worden teruggebeld, wat niet is gebeurd. Dat, zoals eiseres stelt, de directie van eiseres geen kennis heeft kunnen nemen van deze waarschuwing, komt voor risico van eiseres. Het behoort tot haar verantwoordelijkheid er zorg voor te dragen dat een e-mailbericht van een toezichthouder dat onder meer is gericht aan de klantenservice binnen de onderneming wordt doorgespeeld aan de verantwoordelijken binnen de onderneming.
6.6.
De wijze waarop ACM haar keuze uiteen heeft gezet om in het geval van eiseres tot boeteoplegging over te gaan, acht de rechtbank begrijpelijk en toereikend. ACM heeft eiseres immers beboet omdat eiseres ondanks waarschuwingen van een toezichthouder van ACM, heeft gepersisteerd in de overtredingen. De omstandigheid dat ACM andere webwinkels die wel gehoor hebben gegeven aan een waarschuwing niet heeft beboet, levert geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op omdat dit geen gelijke gevallen zijn ten opzichte van eiseres, die juist wel heeft gepersisteerd in de overtredingen. Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat niet alle modewebwinkels die voldoen aan de criteria om in aanmerking te komen voor (her)controle en beboeting zijn beboet, overweegt de rechtbank het volgende. ACM heeft naar aanleiding van de nadere stukken die eiseres heeft overgelegd ter zitting aangevoerd dat een deel van de door eiseres genoemde gevallen van modewebwinkels die onjuiste informatie op hun website verstrekken niet zijn gecontroleerd omdat die niet aan de selectiecriteria voldoen. Het gaat daarbij onder meer om modewebwinkels die internationaal opereren, bijvoorbeeld met een .com website. Die modewebwinkels heeft ACM niet nader onderzocht omdat haar toezichtscapaciteit beperkt is en zij er om die reden voor heeft gekozen om zich te concentreren op de modewebwinkels die vanuit Nederland opereren. Andere modewebwinkels zijn niet gecontroleerd door ACM omdat er geen klachten op ConsuWijzer zijn ingediend. Voorts heeft ACM toegezegd dat zij in die gevallen waarin zij niet heeft onderkend dat de desbetreffende modewebwinkel ook over fysieke winkels in Nederland beschikt alsnog een onderzoek zal starten. Hoewel uit een of meer van de door eiseres genoemde gevallen volgt dat ACM die destijds mogelijk ten onrechte niet heeft geselecteerd, kan dit er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat ACM haar rechten verspeelt om handhavend jegens eiseres op te treden. De rechtbank is namelijk van oordeel dat ACM niet pas tot boeteoplegging aan eiseres kan overgaan als zij tegelijkertijd alle modewebwinkels aanpakt die (mogelijk) voldoen aan de selectiecriteria voor een controle. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij consistent heeft gehandeld binnen de door haar geselecteerde groep van 40 modewebwinkels. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat ook een steekproefsgewijze controle niet in strijd hoeft te komen met het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel (vergelijk CBb 25 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:219). Gelet op het voorgaande faalt dit betoog.
7.1.
Eiseres betoogt dat het boetebedrag gematigd dient te worden. Zij wijst er in dit verband op dat het bestuur van eiseres nadat het op de hoogte raakte van het standpunt van ACM, onmiddellijk maatregelen heeft getroffen, dat ‘guidance’ door ACM inzake ‘good practices’ bij koop of afstand ontbreekt, dat eiseres heeft meegewerkt aan het onderzoek door ACM, dat geen sprake is van recidive, dat eiseres in de praktijk een ruimhartig retourbeleid heeft gehanteerd, dat geen consumenten zijn benadeeld, dat met de overtredingen geen voordeel is behaald, dat de verweten gedragingen niet tot concurrentieverstoring hebben geleid en de duur van de overtreding zeer beperkt was, dat ook indien sprake is van adequate processen zich in de praktijk incidentele onvolkomenheden kunnen voordoen, dat sprake is van samenloop en dat eiseres over een beperkte draagkracht beschikt.
7.2.
Bij de beoordeling van de evenredigheid van het boetebedrag van in totaal
€ 72.000,- wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.3.
De rechtbank overweegt dat haar van verminderde verwijtbaarheid niet is gebleken. De rechtbank acht artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h en i, van het BW niet onduidelijk, terwijl van eiseres, als zij zich als handelaar in de zin van artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel b, van het BW in het maatschappelijk verkeer begeeft, mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de op haar van toepassing zijnde wetgeving. Daar komt nog bij dat ACM eiseres had gewaarschuwd. De omstandigheid dat eiseres aan het onderzoek haar medewerking heeft verleend vormt, zoals ACM terecht heeft opgemerkt, geen matigende factor. Naar het oordeel van de rechtbank nopen de overige aangevoerde omstandigheden evenmin tot een neerwaartse vaststelling van het boetebedrag van
€ 72.000,-. ACM heeft bij de vaststelling van het boetebedrag van € 50.000,-, waarop eveneens de korting van 20% is toegepast, de twee overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW tezamen genomen. De rechtbank voegt hier aan toe dat de gedragingen een ernstige inbreuk maken op artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h en i, van het BW, omdat door de onjuiste of onvolledige mededelingen de gemiddelde consument in strijd met de uitdrukkelijke doelstellingen van afdeling 2b in titel 5 van Boek 6 van het BW op het verkeerde been wordt gezet. De rechtbank acht de totale boete van
€ 72.000,- daarom evenredig.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De rechtbank overweegt in dit verband dat de toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb daartoe in dit geval niet noopt, omdat het gepasseerde motiveringsverzuim daarvoor van te beperkte ernst is (vergelijk CRvB 26 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3338 en Rb. Rotterdam
24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1406.)
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Artikel 6:230g van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:
“1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt;
c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Pro Boek 7;
(…)
e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;
(…)”
Artikel 6:230i van het BW luidt als volgt:
“1. Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken.
(…)”
Artikel 6:230m van het BW luidt als volgt:
“1. Voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie:
(…)
h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 230o, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van de richtlijn;
i. voor zover van toepassing, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van de zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding en, voor een overeenkomst op afstand, indien de zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de zaken;
(…)”
Artikel 6:230o van het BW luidt:
“1. De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, na:
(…)
b. bij een consumentenkoop:
1°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen;
2°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zaak heeft ontvangen, indien de consument in eenzelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd;
3°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel heeft ontvangen indien de levering van een zaak bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen; of
4°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de eerste zaak heeft ontvangen voor een overeenkomst die strekt tot de regelmatige levering van zaken gedurende een bepaalde periode;
(...)
3. De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar.”
Artikel 6:230p van het BW luidt:
“De consument heeft geen recht van ontbinding bij:
(…)
f. een consumentenkoop betreffende:
1°. de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde zaken, die niet geprefabriceerd zijn en die worden vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument, of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn;
2°. de levering van zaken die snel bederven of die een beperkte houdbaarheid hebben;
3°. de levering van zaken die niet geschikt zijn om te worden teruggezonden om redenen van gezondheidsbescherming of hygiëne en waarvan de verzegeling na de levering is verbroken;
4°. de levering van zaken die na levering door hun aard onherroepelijk vermengd zijn met andere zaken;
5°. de levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is overeengekomen bij het sluiten van een consumentenkoop, maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden na dertig dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is van schommelingen van de markt waarop de handelaar geen invloed heeft;
6°. de levering van audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling na levering is verbroken;
7°. de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uitzondering van een overeenkomst voor de geregelde levering van dergelijke publicaties;
(…)”
Artikel 6:230r van het BW luidt:
“1. De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten.
(…)”
Artikel 6:230s van het BW luidt:
“1. Tenzij de handelaar heeft aangeboden de op basis van de ontbonden overeenkomst geleverde zaken zelf af te halen, zendt de consument onverwijld en in ieder geval binnen veertien dagen na het uitbrengen van de in artikel 230o lid 3 bedoelde verklaring de door hem ontvangen zaken terug of overhandigt deze aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar is gemachtigd om de zaken in ontvangst te nemen.
2. De consument draagt de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak, tenzij de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet dragen.
(…)”
In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
In artikel 2.9 van de Whc is neergelegd dat ACM bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk een bestuurlijke boete kan opleggen. Gelet op artikel 2.15 van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van de aan eiseres verweten gedragingen, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.
Artikel 8.2a, eerste lid, van de Whc, luidt vanaf 19 juni 2015:
“1. Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, neemt de bepalingen van die afdeling in acht.
(…)”
Artikel 8.2a van de Whc, luidde tot 19 juni 2015:
“Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.”
Artikel 8.2a van de Whc is opgenomen in de bijlage bij de Whc.