ECLI:NL:CBB:2019:565

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 19/14

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2019 op het beroep van:

Loandome Ltd., te Majuro (Republiek der Marshalleilanden), appellante

(gemachtigde: mr. G.P. Roth),

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. C. de Rond).

Procesverloop

Bij uitspraak van 4 september 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:444) heeft het College de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4116) vernietigd, het beroep van (onder meer) appellante tegen de besluiten van 25 augustus 2016 (de beslissing op bezwaar en de invorderingsbeschikkingen) gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd. Het College heeft AFM opgedragen om opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellante tegen de last onder dwangsom, en met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar slechts bij het College beroep kan worden ingesteld.

AFM heeft op 19 december 2018 een nieuw besluit op bezwaar genomen (bestreden besluit).

Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor AFM is tevens verschenen [naam 1] en [naam 2] , beiden werkzaam bij AFM.

Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst.

AFM heeft vervolgens bij brief van 28 februari 2019 een vertrouwelijke versie van het verslag van de bestuursvergadering van 18 december 2018 overgelegd en daarbij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Naar aanleiding van vragen van het College heeft AFM bij brief van 28 mei 2019 een uittreksel van het verslag van de bestuursvergadering van AFM van 18 december 2018 overgelegd dat enkel ziet op de besluitvorming inzake het bezwaar van appellante. Appellante heeft bij brief van 5 juni 2019 gereageerd op de mededeling van AFM.

Bij beslissing van 28 juni 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van dat stuk uitspraak te doen.

Bij brief van 22 augustus 2019 is partijen meegedeeld dat het College voornemens is een (nadere) behandeling ter zitting achterwege te laten en het onderzoek in deze zaak te sluiten en zijn partijen in de gelegenheid gesteld binnen twee weken kenbaar te maken of zij toch nader ter zitting willen worden gehoord. Appellante heeft meegedeeld geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Van AFM is binnen de gestelde termijn geen reactie ontvangen. Vervolgens heeft het College het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst het College naar zijn uitspraak van 4 september 2018. Het College volstaat thans met het volgende.

2.1

Op 12 februari 2016, 11 maart 2016 en 17 maart 2016 heeft AFM (herhaalde) informatievorderingen gezonden aan appellante. Appellante heeft niet op deze informatievorderingen gereageerd. Bij besluit van 21 april 2016 heeft AFM aan appellante een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat appellante binnen 10 werkdagen de in de last bedoelde informatie dient te geven (het dwangsombesluit). Appellante heeft de gevraagde informatie niet verstrekt. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante per 3 augustus 2016 dwangsommen van totaal € 50.000,- aan AFM verschuldigd is en heeft deze bij besluit van 25 augustus 2016 ingevorderd. Bij besluit van eveneens 25 augustus 2016, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard. Deze besluiten heeft het College in zijn uitspraak van 4 september 2018 vernietigd.

2.2

Het College heeft in zijn uitspraak van 4 september 2018 geoordeeld dat AFM en haar toezichthouders bevoegd waren om inlichtingen te vorderen van appellante die gevestigd is op de Marshalleilanden en dat AFM de inlichtingenvordering, nu daaraan niet is voldaan, kracht kon bijzetten door het opleggen van een last onder dwangsom. Het College achtte de last onder dwangsom echter gebrekkig omdat, nu sprake was van een redelijk vermoeden dat appellante zonder vergunning krediet aanbiedt of heeft aangeboden in Nederland of daarin bemiddelt of heeft bemiddeld, een restrictie in het dwangsombesluit had moeten worden opgenomen dat – voor zover om wilsafhankelijk materiaal is gevraagd – dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en niet (mede) voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellante. Hierdoor heeft AFM artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden.

2.3

Het College heeft in zijn uitspraak van 4 september 2018 AFM opgedragen opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en beslist. Indien AFM het dwangsombesluit wenst te handhaven onder de restrictie dat, voor zover dit betrekking heeft op de verstrekking van materiaal waarvan het bestaan van de wil van appellante afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van het uitoefenen van het bestuurlijk toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten, zal zij aan appellante een nieuwe termijn moeten bieden om aan de aldus onder genoemde restrictie gehandhaafde last te voldoen.

3. AFM heeft ter uitvoering van deze uitspraak op 19 december 2018 het thans bestreden besluit genomen. Daarbij heeft AFM het primaire besluit gedeeltelijk gewijzigd, in die zin dat zij daaraan een restrictie in de door het College genoemde zin heeft toegevoegd. Voor het overige heeft AFM het primaire besluit in stand gelaten en het bezwaar ongegrond verklaard. AFM heeft aan appellante een termijn van 10 werkdagen gegund om de last alsnog volledig uit te voeren, bij gebreke waarvan voor iedere dag of gedeelte daarvan een dwangsom van
€ 5.000,- wordt verbeurd, tot een maximum van € 50.000,-.

4.1

In reactie op de door appellante ter zitting opgeworpen twijfel of het bestreden besluit, dat namens AFM is ondertekend door het hoofd en een manager Juridische Zaken van AFM, bevoegd is genomen, heeft AFM gesteld dat het bestreden besluit is genomen door het bestuur van AFM en conform het ondertekeningmandaat is ondertekend door het hoofd en een manager Juridische Zaken. Het College heeft na behandeling van de zaak het onderzoek ter zitting geschorst en AFM verzocht nader aan te tonen dat het bestreden besluit bevoegd is genomen door het aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd bestuursbesluit over te leggen. AFM heeft vervolgens een kopie overgelegd van het verslag van de bestuursvergadering van 18 december 2018.

4.2

Uit de Regeling ‘Mandaat Autoriteit Financiële Markten per 1 juli 2018’ (Mandaatregeling; Staatscourant 2018, 34512) leidt het College af dat het bestuur van AFM een beslissing op bezwaar als hier aan de orde neemt, althans dient te nemen, waarna dit besluit ondertekend kan worden door een hoofd en een manager. Uit het door AFM overgelegde (uittreksel) van het verslag van de bestuursvergadering van 18 december 2018 blijkt dat het bestuur van AFM heeft besloten tot het bestreden besluit. Het bestreden besluit is dan ook bevoegd genomen.

4.3.1

Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit, hoewel kennelijk bevoegd genomen, niet kenbaar is gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt dat het besluit door het bestuur zelf is genomen. Volgens appellante is daarmee in strijd gehandeld met artikel 10:11 tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

4.3.2

AFM heeft betoogd dat uit het besluit blijkt dat het door het bestuursorgaan zelf – AFM – is genomen en dat daarmee is voldaan aan de eis die artikel 10:11, tweede lid, van de Awb stelt.

4.4.3

Naar het oordeel van het College blijkt niet met zoveel woorden uit het bestreden besluit dat het is genomen door het bestuur van AFM en voor de ondertekening gebruik is gemaakt van een ondertekeningmandaat. Daarmee is verzuimd toepassing te geven aan artikel 10:11, tweede lid, van de Awb. Omdat appellante hierdoor niet is benadeeld, zal het College onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:22 van de Awb, hieraan geen gevolgen verbinden.

5.1

Appellante heeft, voor het eerst ter zitting, het standpunt ingenomen dat de bedoelde restrictie niet alleen opgenomen dient te worden in de last onder dwangsom, maar ook in de informatievorderingen die ten grondslag lagen aan de last onder dwangsom. Appellante heeft daaraan in haar nader stuk van 5 maart 2019 de conclusie verbonden dat, nu AFM dat niet heeft gedaan, appellante geen schending van de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb kan worden tegenworpen en dat de last onder dwangsom (zoals gewijzigd met het bestreden besluit) daarom onbevoegd is opgelegd.

5.2

AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante deze beroepsgrond niet tijdig heeft aangevoerd en in dit stadium van de procedure ook niet meer kan aanvoeren. Subsidiair heeft AFM het standpunt ingenomen dat de restrictie niet in de informatievorderingen hoefde te worden opgenomen.

5.3

Het College heeft in zijn uitspraak van 4 september 2018 geoordeeld dat AFM artikel 6 EVRM heeft geschonden omdat in het dwangsombesluit de restrictie ontbrak. Het College heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en AFM opgedragen opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van de uitspraak. Daarbij heeft het College overwogen dat AFM, wanneer zij het dwangsombesluit onder genoemde restrictie wenst te handhaven, appellante een nieuwe termijn moet bieden om aan de last te voldoen. Uit het voorgaande volgt dat in de uitspraak van 4 september 2018 het oordeel van het College besloten ligt dat appellante door geen opvolging te geven aan de informatievorderingen haar medewerkingsplicht uit artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden en dat AFM daarom bevoegd was appellante de last op te leggen. De omvang van de heroverweging die verweerder moest uitvoeren is, gelet op artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, beperkt tot het al dan niet handhaven van het dwangsombesluit en, als daarvoor gekozen werd, onder een restrictie en een nieuwe begunstigingstermijn. Gelet op het voorgaande kan niet alsnog door appellante aan de orde worden gesteld dat AFM de restrictie al in de informatieverzoeken had moeten opnemen en dat, nu AFM dat niet heeft gedaan, appellante geen schending van de medewerkingsplicht kan worden tegengeworpen.

6. Appellante handhaaft haar standpunt dat aan artikel 5:16 van de Awb geen bevoegdheid kan worden ontleend om het vervaardigen en afgeven van kopieën te vorderen en dat dit ertoe had moeten leiden dat AFM het primaire lastbesluit had dienen te herroepen. Het College heeft in de uitspraak van 4 september 2018 deze beroepsgrond echter al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen.

7.1

Appellante heeft voorts aangevoerd dat AFM thans geen redelijk toezichtbelang meer heeft om door middel van een last onder dwangsom van haar gedetailleerde en vertrouwelijke (ook op derden betrekking hebbende) informatie af te dwingen en dat de last daarom ook niet evenredig is. Appellante stelt dat zij al haar activiteiten reeds jaren geleden, naar aanleiding van de publicatie van de bij het besluit van 21 april 2016 opgelegde last onder dwangsom, heeft gestaakt. Volgens appellante leidt dit ertoe dat AFM, op het moment dat zij de nieuwe beslissing op bezwaar nam, geen rechtmatig belang meer had bij (handhaving van) de last. Het doel van de last zou alleen nog kunnen zijn om tot bestraffing van appellante te komen. Appellante acht dit, zeker daar waar het wilsafhankelijk materiaal betreft, in strijd met artikel 6 EVRM.

7.2

AFM heeft uiteengezet dat zij is overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom omdat appellante niet heeft gereageerd op de eerdere informatieverzoeken en AFM nog steeds een belang heeft bij de door haar gevorderde informatie. AFM geeft aan te willen onderzoeken of appellante in strijd met artikel 2:60 en/of 2:80 van de Wft heeft gehandeld, hetgeen zij zonder de door appellante te verstrekken informatie niet (goed en zorgvuldig) kan vaststellen. AFM stelt zich op het standpunt dat het kunnen vaststellen van overtredingen een doel is dat de bij appellante via een last onder dwangsom gevorderde informatie rechtvaardigt, los van de vraag of AFM bevoegd is om nadere maatregelen op te leggen dan wel daadwerkelijk daartoe besluit. AFM ontkent niet dat het er op lijkt dat appellante haar activiteiten in Nederland heeft gestaakt, zodat het opleggen van reparatoire maatregelen in zoverre niet mogelijk zou zijn. AFM kan dit echter pas definitief vaststellen zodra de gevorderde informatie is verstrekt. Wanneer AFM zou vaststellen dat in het verleden een overtreding van de Wft heeft plaatsgevonden, is het treffen van punitieve maatregelen niet uitgesloten. AFM onderkent dat zij door appellante te verstrekken wilsafhankelijk materiaal niet voor punitieve doeleinden kan gebruiken, maar dat laat onverlet dat met de last ook om wilsonafhankelijk materiaal is verzocht.

7.3

Het College volgt niet het standpunt van appellante dat AFM op het moment dat zij het bestreden besluit nam geen rechtmatig belang meer had bij (handhaving van) de bij het besluit van 21 april 2016 oplegde last onder dwangsom. Het door AFM genoemde toezichtdoel ‘vaststellen van een overtreding’ vormt voldoende reden om de informatie van appellante (alsnog) te vorderen. Dat appellante niet heeft betwist dat zij artikel 2:60 van de Wft heeft overtreden, doet er niet aan af dat AFM op grond van de aan haar toegekende (toezicht)bevoegdheden de bevoegdheid heeft om onderzoek te doen naar de omstandigheden, de aard en omvang van de overtreding. De enkele omstandigheid dat appellante mogelijk haar activiteiten heeft gestaakt en het mogelijk alleen een overtreding in het verleden betreft, doet naar het oordeel van het College evenmin af aan de bevoegdheid van AFM om verstrekking van de gevorderde informatie ook thans af te dwingen. Het kunnen vaststellen of appellante al dan niet een overtreding van de Wft heeft begaan en – daarmee samenhangend – het kunnen vaststellen of appellante, zoals zij stelt, werkelijk haar activiteiten heeft gestaakt, is een toezichtdoel dat de bij appellante door middel van een last onder dwangsom gevorderde informatie rechtvaardigt. AFM heeft terecht opgemerkt dat, afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek, niet uitgesloten is dat aan appellante een boete op grond van wilsonafhankelijk materiaal kan worden opgelegd. Reeds het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat AFM ook thans nog de informatievordering kracht kan bijzetten door de eerder opgelegde last onder dwangsom in zoverre te handhaven, met een nieuwe termijnstelling. In het midden kan blijven of het eveneens door AFM genoemde – en door appellante betwiste – toezichtdoel ‘het in kaart kunnen brengen van de flitskredietproblematiek’ een doel is dat de bij appellante door middel van een last gevorderde informatie rechtvaardigt. Voor het oordeel dat de last onder dwangsom en de hoogte van de daarbij opgelegde dwangsom niet evenredig zou zijn ziet het College geen aanknopingspunten.

7.4

Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

8. De conclusie is dat het beroep ongegrond wordt verklaard.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en
mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Graefe