ECLI:NL:CBB:2018:444

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/1142

22310

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 september 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats 1] , en

[naam 2], te [plaats 2] , appellanten,
(gemachtigde: mr. G.P. Roth),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2017, kenmerk ROT 16/6557, in het geding tussen

appellanten en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

(gemachtigde: mr. J. van Ochten).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 1 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4116).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Bij brief van 18 september 2017 heeft AFM de vertrouwelijke versie van een melding ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van dat stuk (hierna: de melding).

Naar aanleiding van een discussie tussen partijen over de vraag of de door AFM met de Malteser toezichthouder (MFSA) gevoerde correspondentie tot de gedingstukken behoort en door AFM dient te worden overgelegd, heeft het College bij brief van 24 november 2017 die correspondentie bij verweerster opgevraagd teneinde te kunnen vaststellen of daadwerkelijk sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken. Vervolgens heeft AFM bij brief van 12 december 2017 de betreffende correspondentie ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze correspondentie (hierna: de correspondentie). Bij beslissing van 13 maart 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de melding gerechtvaardigd geacht, maar de beperking van de kennisneming van de correspondentie uitsluitend ten aanzien van de inhoud van vraag 2 en het daarop door MFSA gegeven antwoord. Die correspondentie is vervolgens teruggezonden aan AFM.

Appellanten hebben het College toestemming gegeven om mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de melding uitspraak te doen.

Bij brief van 22 maart 2018 heeft AFM de betreffende correspondentie ingediend na weglakking van de inhoud van vraag 2 en het daarop door MFSA gegeven antwoord.

Appellanten zijn op hun verzoek in de gelegenheid gesteld om de gronden van hun hoger beroep nader toe te lichten naar aanleiding van de uitspraak van het College van 10 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:2) in het hoger beroep dat De Nederlandsche Bank NV (DNB) had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2016 in het geding tussen DNB en een in Suriname gevestigde onderneming (hierna: de Surinaamse zaak).

Appellanten hebben de gronden van hun hoger beroep nader toegelicht bij brief van 9 april 2018.

AFM heeft een reactie ingediend op de nadere toelichting van appellanten.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018.

Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor AFM zijn voorts verschenen
mr. N. Boonstra en mr. drs. J. van Breukelen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellanten hebben niet betwist dat zij via hun website krediet hebben aangeboden aan consumenten in Nederland, zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. Appellanten hebben niet gesteld dat deze dienstverlening niet onder het toepassingsbereik van de Wet op het financieel toezicht (Wft) valt. Appellanten hebben in dit verband uitsluitend gesteld dat AFM niet bevoegd is om jegens hen op te treden aangezien zij in het buitenland zijn gevestigd.

1.3

Op 12 februari 2016 heeft AFM zowel per post als per e-mail informatieverzoeken gezonden aan [naam 1] en aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ). AFM heeft de aan [naam 2] gerichte brief retour ontvangen met daarop de vermelding van de Maltese postdienst “can’t be traced”.

Op 11 maart 2016 heeft AFM herhaalde informatieverzoeken per post en per e-mail gezonden aan [naam 1] en per post aan [naam 2] . Op 17 maart 2017 heeft AFM herhaalde informatieverzoeken per e-mail gezonden aan beide appellanten.

Appellanten hebben niet op deze informatieverzoeken gereageerd. Bij besluiten van 21 april 2016 (dwangsombesluiten) heeft AFM aan beide appellanten een last onder dwangsom opgelegd, inhoudend dat appellanten binnen tien werkdagen na 21 april 2016 de in de lasten bedoelde informatie dienen te geven, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat appellanten één of meer van de gegevens niet hebben verstrekt, tot een maximum van € 50.000,--.

Appellanten hebben de gevraagde informatie niet verstrekt. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel [naam 1] als [naam 2] per 3 augustus 2016 dwangsommen van € 50.000,-- aan AFM verschuldigd zijn en heeft deze bij besluiten van 25 augustus 2016 (invorderingsbesluiten) ingevorderd.

1.4

Het aan [naam 1] gezonden informatieverzoek van 12 februari 2016 hield onder meer in:

“Om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft, verzoekt de AFM [naam 1 en 2] binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk en gedetailleerd te informeren. [naam 1 en 2] dient daarbij onder andere in te gaan op de volgende vragen en/of de onderstaande gegevens te verstrekken:

1. Een gedetailleerde beschrijving van de dienstverlening van [naam 1 en 2] . Hierin dient te zijn opgenomen hoe het volledige dienstverleningsproces van begin tot eind verloopt. Hierin dient tevens te zijn opgenomen welke gegevens de klant aan [naam 1 en 2] dient te overleggen.

2. Vanaf welke datum is [naam 1 en 2] gestart met de dienstverlening zoals bedoeld in vraag 1?

3. Hoeveel kredietaanvragen heeft [naam 1 en 2] ontvangen vanaf de datum zoals bedoeld in vraag 2 (hierna de Datum) tot op heden (uitgesplitst per maand)?

4. Graag ontvangen wij een digitaal (Excel)productieoverzicht over de periode vanaf de Datum tot heden. Hierin dient te zijn opgenomen:
(…)

5. Een kopie van de standaard kredietovereenkomst die [naam 1 en 2] gebruikt en alle overige informatie die een kredietnemer van [naam 1 en 2] ontvangt voor en na afsluiten van een overeenkomst.

6. Een beschrijving van het beleid van [naam 1 en 2] ten aanzien van het niet nakomen van de aflossing van de lening aan het eind van de looptijd van de kredietovereenkomst.

7. Een overzicht van de eventuele klachten van klanten van [naam 1 en 2] vanaf de Datum tot heden (…).

8. Wat is het verdienmodel van [naam 1 en 2] vanaf de Datum tot op heden? (…)

9. De balans en winst- en verliesrekening van [naam 1 en 2] van 2014 en 2015.

10. Wij verzoeken u bankafschriften te verstrekken van het bankrekeningnummer of de bankrekeningnummers die [naam 1 en 2] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten.
(…)

11. Per welke datum werkt [naam 1 en 2] met [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) samen?

12. Hoe is deze samenwerking tot stand gekomen?

13. Welke afspraken heeft [naam 1 en 2] met [naam 3] gemaakt? Gelieve bij de beschrijving in te gaan op:

a. welke partij de leningen aan consumenten uitbetaalt en welke partij deze incasseert;

b. de afgesproken te betalen vergoedingen tussen [naam 1 en 2] en [naam 3] ;

c. de afgesproken rechten en plichten over en weer.

De AFM ontvangt graag een kopie van de samenwerkingsovereenkomst en/of andere documenten waaruit alle (overige) afspraken blijken ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, rechten en plichten en vergoedingen.

14. Werkt [naam 1 en 2] samen met andere financiële dienstverleners of (financiële) ondernemingen? (…)

15. Een personeelsoverzicht van alle bij [naam 2] werkzame personen voor zover zij zich bezig houden met de onder 1 bedoelde dienstverlening. (…)

16. Welk(e) persoon/personen hebben de dagelijkse leiding over [naam 1 en 2] in de periode vanaf de Datum tot en met heden?

17. Wat zijn de taken en bevoegdheden van de persoon/personen, zoals bedoeld onder 16?

18. Welke werkzaamheden verricht(en) de persoon/personen, zoals bedoeld onder 16? (…)

19. Wie beheert de rekeningen en boekt de gelden over naar de klant?

20. Wie onderhoudt de contacten met [naam 3] en/of andere partijen waarmee wordt samengewerkt?

21. Wie is/zijn tekeningbevoegd namens [naam 1 en 2] in de periode vanaf de Datum tot en met heden? Waarvoor is/zijn de persoon/personen tekeningbevoegd?

22. Waar is vastgelegd wie waarvoor tekeningbevoegd is namens [naam 1 en 2] ?”

Aan [naam 2] is een soortgelijk informatieverzoek gezonden.

1.5

Bij besluit van 25 augustus 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM onder aanvulling van de motivering van de dwangsombesluiten de daartegen gerichte bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij appellanten zijn aangeduid met “ [naam 1 en 2] ” .

“4.2 Volgens vaste rechtspraak van deze rechtbank, bijvoorbeeld de in het verweerschrift aangehaalde uitspraak van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448), is de AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb (ook) bevoegd kopieën van stukken te vorderen. Dat [naam 1 en 2] deze vaste rechtspraak niet onderschrijft en stelt dat de rechtbank de uitspraak van 5 september 2012 van haar voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988) moet (gaan) volgen, is voor de rechtbank geen reden haar vaste rechtspraak op dit punt te wijzigen.

4.3

Op grond van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft kan een inlichtingenvordering worden gericht tot een ieder. De tekst van deze bepalingen staat er niet aan in de weg dat de AFM inlichtingen vordert van een (rechts)persoon die zich buiten het grondgebied van Nederland bevindt en aan deze (rechts)persoon een last onder dwangsom oplegt wegens het niet voldoen aan een dergelijke vordering.

Volgens [naam 1 en 2] heeft de wetgever niet voor ogen gestaan dat een inlichtingenvordering ook aan een (rechts)persoon buiten Nederland kan worden gericht, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de AFM daartoe niet bevoegd is.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen (in de woorden van [naam 1 en 2] ter zitting) “presumptie van niet-extraterritoriale werking” van wetgeving met een zo algemene strekking als [naam 1 en 2] bepleit. [naam 1 en 2] heeft niet gewezen op wetgeving, rechtspraak of een rechtsbeginsel waaruit het bestaan van een dergelijke algemene presumptie volgens haar volgt. Deze presumptie volgt evenmin uit het door [naam 1 en 2] ingeroepen territorialiteitsbeginsel. Zoals [naam 1 en 2] ter zitting ook zelf heeft opgemerkt, moet de vraag naar de reikwijdte van de bevoegdheden van de AFM naar nationaal recht worden onderscheiden van de vraag of de AFM handelt in strijd met het territorialiteitsbeginsel als zij deze bevoegdheden uitoefent jegens een (rechts)persoon die buiten Nederland is gevestigd. Aan deze laatste vraag wordt alleen toegekomen als wordt aangenomen dat de AFM naar Nederlands recht bevoegd is inlichtingen te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan een (rechts)persoon die buiten Nederland is gevestigd. Het beroep van [naam 1 en 2] op het territorialiteitsbeginsel zal de rechtbank daarom onder 6 afzonderlijk beoordelen.

4.4

Uit artikel 1:25, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met de artikelen 2:60 en 2:80 van deze wet, volgt voor zover hier van belang dat de AFM tot taak heeft toezicht te houden op (rechts)personen die in Nederland krediet aanbieden of daarin bemiddelen.

[naam 1 en 2] betwist niet dat zij via haar website krediet heeft aangeboden aan consumenten in Nederland zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. [naam 1 en 2] heeft niet gesteld dat artikel 1:16 van de Wft van toepassing is op deze dienstverlening of dat haar dienstverlening op de Nederlandse markt om een andere reden niet onder het toepassingsbereik van de Wft valt of viel. Ook overigens heeft [naam 1 en 2] geen argumenten aangedragen tegen het standpunt van de AFM dat sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2:60 of 2:80 van de Wft door [naam 1 en 2] .

In de door [naam 1 en 2] voorgestane uitleg van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft is de AFM niet bevoegd inlichtingen te vorderen van [naam 1 en 2] omdat zij buiten Nederland is gevestigd. Het volgen van deze uitleg doet ernstig afbreuk aan de effectiviteit van het toezicht van de AFM op de naleving van de Wft en het daarmee gediende belang van consumentenbescherming, zonder dat de tekst van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft tot een dergelijke uitleg noopt. De rechtbank volgt deze uitleg dan ook niet en neemt hierbij mede het volgende in aanmerking.

De wettelijke vergunningplicht voor het aanbieden van of bemiddelen in krediet in Nederland strekt ertoe de AFM in de gelegenheid te stellen toezicht te houden op verleners van deze diensten op de Nederlandse markt en indien nodig handhavend tegen hen op te treden. Deze vergunningplicht en het gedragstoezicht van de AFM op de Nederlandse markt overeenkomstig haar wettelijke taak (artikel 1:25, tweede lid, van de Wft) strekken er mede toe de doelstellingen van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG (Richtlijn 2008/48/EG, de richtlijn consumentenkrediet) te verwezenlijken. Deze doelstellingen zijn onder meer het vergemakkelijken van de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet en het bieden van voldoende bescherming aan consumenten om hun vertrouwen niet te schaden. De Uniewetgever merkt hierbij op dat volledige harmonisatie nodig is om te waarborgen dat alle consumenten in de Unie een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren (punt 7 tot en met 9 van de preambule van de richtlijn). Met name gelet op het door de Uniewetgever gewenste uniforme hoge beschermingsniveau voor consumenten en gezien het beginsel van Unietrouw moet aan de wettelijke bepalingen over de bevoegdheden van de AFM een uitleg worden gegeven die bevorderlijk is voor het bereiken van deze doelstellingen en niet een uitleg die daar ernstig afbreuk aan doet doordat een (rechts)persoon zich aan het gedragstoezicht door de AFM kan onttrekken door zich simpelweg buiten Nederland te vestigen.

4.5

De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de AFM er onweersproken op wijst dat toezichthouders bevoegd zijn boetes op te leggen aan in het buitenland gevestigde (rechts)personen wegens wetsovertredingen in Nederland. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het niet in de rede ligt dat een toezichthouder die deze bevoegdheid heeft niet bevoegd zou zijn in geval van een redelijk vermoeden van een dergelijke overtreding inlichtingen te vorderen van een buiten Nederland gevestigde (rechts)persoon en een last onder dwangsom op te leggen als niet aan deze vordering wordt voldaan.

4.6

De rechtbank komt tot de conclusie dat de AFM in een situatie als hier aan de orde, waarin sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2:60 of 2:80 van de Wft, op grond van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft bevoegd is inlichtingen te vorderen van de vermoedelijke overtreder en op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft lasten onder dwangsom op te leggen als niet aan deze vorderingen wordt voldaan, ook als de vermoedelijke overtreder buiten Nederland is gevestigd.

4.7

Het betoog van [naam 1 en 2] dat de AFM misbruik maakt van haar bevoegdheden omdat zij de opgelegde dwangsommen (toch) niet kan of mag innen, volgt de rechtbank niet. [naam 1 en 2] is gehouden de rechtmatig opgelegde en vervolgens door haar verbeurde dwangsommen te voldoen. Of de AFM betaling door [naam 1 en 2] kan afdwingen als deze uitblijft, staat daar los van en is dan ook niet van belang voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

4.8

De beroepsgrond dat de AFM niet bevoegd was inlichtingen van [naam 1 en 2] te vorderen en haar lasten onder dwangsom op te leggen wegens het niet voldoen aan deze vorderingen slaagt dan ook niet.

5. Het betoog van [naam 1 en 2] dat artikel 5:17 van Awb geen grondslag biedt voor een informatievordering als hier aan de orde kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. In de informatievorderingen van 11 maart 2016 en in het bestreden besluit is artikel 5:16 van de Awb als grondslag voor de inlichtingenvorderingen vermeld en niet (ook) artikel 5:17 van deze wet. Gelet op het voorgaande zijn de op artikel 5:16 van de Awb gebaseerde inlichtingenvorderingen rechtmatig.

Of de vermelding van artikel 5:17 van de Awb in de primaire besluiten een vergissing is (zoals de AFM betoogt) of dat zij de lasten wel degelijk mede op deze bepaling heeft willen baseren is niet relevant, omdat de AFM in de primaire besluiten ook artikel 5:16 van de Awb heeft vermeld en deze bevoegdheidsgrondslag de inlichtingenvorderingen zelfstandig kan dragen.

6. [naam 1 en 2] betoogt verder dat de besluitvorming van de AFM in strijd is met het territorialiteitsbeginsel. Door inlichtingen te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan in het buitenland gevestigde rechtspersonen, maakt de AFM volgens [naam 1 en 2] een onrechtmatige inbreuk op de soevereiniteit van Malta en de Marshall eilanden.

6.1

Dit betoog kan reeds gelet op artikel 8:69a van de Awb niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

Het territorialiteitsbeginsel houdt verband met de soevereiniteit van staten op het eigen grondgebied en strekt niet tot bescherming van de belangen van (rechts)personen die zich op dat grondgebied bevinden. De rechtbank vindt steun voor deze benadering in het door de AFM ter zitting aangehaalde arrest van 5 oktober 2010 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Hierin is overwogen dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden. De rechtbank ziet geen reden om hier in de context van de onderhavige bestuursrechtelijke zaak anders over te oordelen. Het betoog van [naam 1 en 2] dat het rechtens onaanvaardbaar en in strijd met de rechtszekerheid zou zijn dat zij zich niet op het territorialiteitsbeginsel kan beroepen, volgt de rechtbank mede bezien in het licht van het arrest van 5 oktober 2010 van de Hoge Raad niet. [naam 1 en 2] heeft niet nader geconcretiseerd waarom de rechtszekerheid (of het vertrouwensbeginsel) zou meebrengen dat zij vanwege het territorialiteitsbeginsel gevrijwaard dient te blijven van toezicht en handhaving door de AFM als zij, naar zij niet betwist, op de Nederlandse markt krediet aanbiedt aan consumenten zonder de daartoe vereiste vergunning.

6.2

Overigens heeft [naam 1 en 2] niet inzichtelijk gemaakt welke inbreuk de AFM heeft gemaakt op de soevereiniteit van Malta en de Marshall eilanden en heeft zij evenmin onderbouwd waarom deze gestelde inbreuk zo ernstig is dat daaraan consequenties moeten worden verbonden voor de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De inlichtingenvorderingen hebben betrekking op de activiteiten van [naam 1 en 2] die zijn gericht op de Nederlandse markt voor consumentenkrediet, de lasten onder dwangsom houden uitsluitend verband met het niet voldoen aan deze vorderingen, de AFM heeft het grondgebied van Malta of de Marshall eilanden niet betreden en [naam 1 en 2] is niet geregistreerd bij de toezichthouder op Malta.

De rechtbank acht overweging 4.5 van deze uitspraak eveneens van belang in de context van het territorialiteitsbeginsel.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Appellanten hebben in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank de op de zitting van 10 april 2017 gedane toezegging dat ofwel het onderzoek zou worden heropend zodat AFM de correspondentie met de Maltese toezichthouder in het geding zou kunnen brengen, ofwel in de uitspraak tot uitdrukking zou worden gebracht waarom die correspondentie niet relevant is, niet is nagekomen.

4. Het College constateert dat van zodanige toezegging niet blijkt uit het door de griffier van de rechtbank opgemaakte proces-verbaal. In het proces-verbaal is slechts vermeld dat de rechtbank het verzoek van appellanten om verstrekking van alle documenten die betrekking hebben op de contacten van AFM met de autoriteiten op Malta en de Marshalleilanden, zal bespreken in raadkamer en dat de rechtbank daarop indien nodig zal terugkomen. In hoger beroep heeft AFM op verzoek van het College de betreffende correspondentie alsnog overgelegd, met een verzoek tot beperking van de kennisneming op grond van artikel 8;29, eerste lid, van de Awb, waarop het College bij de hiervoor reeds aangehaalde beslissing van 13 maart 2018 heeft beslist. De correspondentie is daarna, zoals hiervoor is weergegeven, teruggezonden aan AFM en vervolgens heeft AFM het betreffende stuk opnieuw ingediend na weglakking van de inhoud van vraag 2 en het daarop door MFSA gegeven antwoord. Appellanten zijn daarna niet meer op de hierop betrekking hebbende beroepsgrond teruggekomen. Nu niet gebleken is dat appellanten door de gang van zaken in hun belangen zijn geschaad, faalt deze hogerberoepsgrond.

5. De kern van de hogerberoepsgronden is dat de rechtbank in r.o. 4.3 en volgende van haar uitspraak ten onrechte heeft aangenomen dat AFM bevoegd is om inlichtingen te vorderen bij en lasten onder dwangsom op te leggen aan in het buitenland gevestigde partijen. Appellanten hebben in dit verband aangevoerd dat AFM naar nationaal recht de bevoegdheid mist tot het opleggen van de onderhavige lasten onder dwangsom en dat de presumptie van niet-extraterritoriale werking van wetgeving eraan in de weg staat om aan te nemen dat AFM dergelijke lasten kan opleggen aan in het buitenland gevestigde partijen. De ondergrens is daarin gelegen dat uit de betreffende regelgeving dient te blijken dat aan de nationale toezichthouder de bevoegdheid is verleend om bedoelde bevoegdheden ook extraterritoriaal in te zetten.
Appellanten hebben in dit verband voorts aangevoerd dat de rechtbank in r.o. 4.2 van haar uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb bevoegd is om kopieën van documenten te vorderen en dat r.o. 5 van de uitspraak onbegrijpelijk is. Hierbij hebben appellanten erop gewezen dat in de onderliggende vorderingen alleen artikel 5:17 van de Awb is genoemd. Het bestreden besluit van 25 augustus 2016 gaat volgens appellanten mank aan een bevoegdheidsgebrek, aangezien artikel 5:17 van de Awb geen grondslag biedt voor het per brief opvragen van de betreffende documenten. Dat wordt niet anders doordat vervolgens in de lasten onder dwangsom artikel 5:16 van de Awb als grondslag is genoemd. De lasten onder dwangsom staan immers niet op zichzelf, maar strekken ertoe dat alsnog aan de onderliggende vorderingen wordt voldaan. In de nadere toelichting op de hogerberoepsgronden hebben appellanten er nog op gewezen dat het in de Surinaamse zaak ging om een op artikel 1:74 van de Wft steunende inlichtingenvordering, terwijl de aan appellanten gerichte vorderingen steunen op enerzijds artikel 5:16 van de Awb en anderzijds op artikel 5:17 van de Awb, waarna een last onder dwangsom is opgelegd uit hoofde van de Wft.
Appellanten betogen dat de vanzelfsprekendheid waarmee in de Surinaamse zaak is geoordeeld dat de DNB de haar uit hoofde van de Wft toekomende bevoegdheden ook mag inzetten in het buitenland lastig valt te rijmen met de presumptie van niet-extraterritoriale werking. De uitspraak in de Surinaamse zaak staat op gespannen voet met de uitspraak van het College van 20 juni 2015 (ECLI:NL:CBB:2013:CA3716). In feite is in de Surinaamse zaak een fictie geïntroduceerd, die erop neerkomt dat toezichthouders hun toezichtsbevoegdheden in Nederland uitoefenen indien zij onderzoeken of de Wft is overtreden. Het valt echter in redelijkheid niet vol te houden dat bij het verzenden van vorderingen of lasten onder dwangsom aan in het buitenland gevestigde (rechts)personen de toezichtsbevoegdheden toch in Nederland zijn uitgeoefend. Appellanten kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat bij de totstandkoming van de uitspraak in de Surinaamse zaak heeft meegespeeld dat een serieus handhavingsprobleem dreigt te ontstaan indien het beroep op onbevoegdheid of extraterritorialiteit zou worden gehonoreerd. Het betreft hier echter een (dreigend) probleem waar de toezichthouders zich jarenlang van bewust zijn geweest. Men heeft daar niets mee gedaan. Het is niet terecht dat door middel van jurisprudentie wordt voorzien in een rechtsbasis waarin door middel van verdragen of ad hoc toestemming van de buitenlandse toezichthouder voorzien had moeten worden. Het is niet aan de staat Nederland of aan de Nederlandse rechter om eenzijdig te oordelen over de bevoegdheid om in andere staten dwangmiddelen in te zetten.

6. AFM heeft aangevoerd dat zij op grond van de artikelen 5:16 en 5:20 van de Awb bevoegd is om informatie te vorderen van een onderneming met een zetel buiten Nederland indien dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van haar taak. Naar het oordeel van AFM is de beperking van haar bevoegdheid niet gelegen in de vestigingsplaats van een onderneming, maar in de vraag of er aanknopingspunten zijn dat (vergunningplichtige) activiteiten verricht worden in Nederland. Dat betekent dat AMF een redelijk vermoeden moet hebben van een overtreding van de Nederlandse wet- en regelgeving waarop zij ingevolge artikel 1:25 van de Wft toezicht houdt. In dat geval is AFM bevoegd om informatie te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan een onderneming die buiten Nederland is gevestigd. AFM heeft in dit verband onder meer gewezen op de uitspraak van het College van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:288). Voorts heeft AFM gewezen op een aantal uitspraken van het College, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de rechtbank Rotterdam, waarin door toezichthouders aan buiten Nederland gevestigde (rechts)personen opgelegde boetes aan de orde waren. AFM heeft verder aangevoerd dat de rechtbank in de bestreden uitspraak terecht heeft overwogen dat de presumptie van niet-extraterritoriale werking, met een zo algemene strekking als door appellanten bepleit, niet bestaat. Volgens AFM is het feit dat de bepalingen van de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb zijn gericht tot “een ieder” voldoende om aan te nemen dat AFM informatie kan vorderen van een onderneming die zich buiten het grondgebied van Nederland bevindt, indien AFM een redelijk vermoeden heeft van een overtreding van de Nederlandse wet- en regelgeving waarop zij toezicht houdt.

7. Het College overweegt het volgende over de grondslag van de vorderingen en de lasten. Bij brieven van 12 februari 2016 (de vorderingen) hebben twee toezichthouders van AFM zich namens AFM tot appellanten gericht met het verzoek een aantal vragen te beantwoorden en (kopieën van) stukken over te leggen, om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft. De bij het kopje “Informatieverzoek” vermelde voetnoot bevat de volgende tekst:
“Wij richten dit informatieverzoek aan u op grond van artikel 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van die artikelen zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen en (inzage van) zakelijke gegevens en bescheiden te vorderen die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Op grond van artikel 5:20 Awb bent u verplicht aan deze vordering medewerking te verlenen.”

In de herhaalde verzoeken van 11 en 17 maart 2016 is de in de eerdere verzoeken van 12 februari 2016 bedoelde informatie gevorderd met een beroep op artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:72 van de Wft. In de dwangsombesluiten van 21 april 2016 heeft AFM de betreffende informatie van appellanten gevorderd “op grond van de Wft en de Awb”. In de bij deze besluiten gevoegde bijlage met het relevante wettelijk kader zijn onder meer de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb, en de artikelen 1:72, 1:74 en 1:79 van de Wft weergegeven.

Of op grond van artikel 5:16 van de Awb – dat ook buiten het financiële toezichtrecht van toepassing kan zijn – een algemene bevoegdheid bestaat om het vervaardigen en de afgifte van kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen, zoals de rechtbank heeft overwogen doch appellanten hebben weersproken, kan naar het oordeel van het College in het midden blijven, nu de dwangsombesluiten (en de daaraan vooraf gegane vorderingen) zijn uitgegaan van zowel de toezichthouders als van AFM als rechtspersoon en AFM deze besluiten tevens heeft gebaseerd op artikel 1:74 van de Wft. Zoals het College in de uitspraak van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:288) heeft overwogen, is AFM (in ieder geval) op grond van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft bevoegd om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van haar taak. Het College ziet in hetgeen door appellanten hieromtrent is aangevoerd geen aanleiding om daarover nu anders te oordelen.

De hogerberoepsgrond faalt.

8. Wat betreft de vraag of AFM en haar toezichthouders bevoegd waren om inlichtingen te vorderen van appellanten, die gevestigd zijn op de Marshalleilanden respectievelijk Malta, overweegt het College het volgende.

In het spoor van zijn uitspraak van 10 januari 2018 (de Surinaamse zaak, ECLI:NL:CBB:2018:2) waarin de toezichtbevoegdheden van de DNB aan de orde waren, overweegt het College dat ook AFM als toezichthouder beschikt over de bevoegdheid om in het kader van de uitoefening van zijn toezichttaken onderzoek te verrichten naar activiteiten die plaatsvinden op de Nederlandse financiële markten en dat zij in het bijzonder gerechtigd is onderzoek te doen naar vermoedelijke overtredingen van de in Nederland geldende Wft. In het kader van een dergelijk onderzoek beschikken AFM en de door haar aangewezen toezichthouders op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft dan wel artikel 5:16 van de Awb over de bevoegdheid om in beginsel van een ieder en in het bijzonder van een vermoedelijke overtreder – ook als die geen zetel heeft in Nederland – inlichtingen te vorderen en kan zij een inlichtingenvordering, indien daaraan niet is voldaan, kracht bijzetten door het opleggen van een last onder dwangsom. Indien, zoals in dit geval, enkel sprake is van het toezenden van inlichtingenvorderingen, dwangsombesluiten om naleving van deze vorderingen af te dwingen en besluiten tot invordering van de betreffende dwangsommen aan in het buitenland gevestigde rechtspersonen, is naar het oordeel van het College van het uitoefenen van onderzoeksbevoegdheden of het inzetten van dwangmiddelen in het buitenland geen sprake. Het College overweegt in dit verband voorts dat de inlichtingenvorderingen en de dwangsombesluiten verband houden met een onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Wft in Nederland. Het onderzoek is enkel erop gericht om bepaalde informatie te verkrijgen, zodat kan worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre appellanten zonder vergunning financiële diensten hebben verleend.

Het College ziet voorts geen aanleiding om de onderhavige zaak zoals appellanten hebben verzocht, te verwijzen naar een grote kamer. In de door de appellanten in dit verband aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1988) werd het handhavende bestuursorgaan bevoegd geacht om door middel van brieven gericht aan een in Polen gevestigde werkgever de registratie van arbeidstijden op te vragen en is geoordeeld dat een controle in Polen aldus niet aan de orde was. Voorts werd dit bestuursorgaan bevoegd geacht om een boete op te leggen aan het Poolse bedrijf. Deze uitspraak is naar het oordeel van het College derhalve niet strijdig met de uitspraak in de Surinaamse zaak. Het komt het College dan ook niet met het oog op de rechtseenheid of rechtsontwikkeling geraden voor om de zaak naar een grote kamer te verwijzen.

Nu geen sprake is van het inzetten van onderzoeksbevoegdheden of dwangmiddelen in het buitenland, komt het College niet toe aan bespreking van de hogerberoepsgronden die zien op schending van het territorialiteitsbeginsel.

9. Appellanten hebben verder nog betoogd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid dan wel het inzetten van een bevoegdheid voor een ander doel, omdat AFM, naar zij vermoeden, niet voor het opleggen van de lasten onder dwangsom heeft gekozen teneinde dwangsommen van appellanten te kunnen ontvangen, maar omdat dit de weg opent naar publicatie van deze lasten.

Deze hogerberoepsgrond faalt eveneens, aangezien het doel van de lasten is om relevante informatie van appellanten te verkrijgen. De daarin opgelegde dwangsom draagt bij aan dat doel. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt, dat AFM bij het opleggen van de lasten een ander doel voor ogen had dan het verkrijgen van de gevraagde informatie. Van misbruik van bevoegdheid of het inzetten van een bevoegdheid voor een ander doel is geen sprake.

10. Ten slotte hebben appellanten in hun brief van 9 april 2018, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, aangevoerd dat de informatie die door middel van de dwangsombesluiten is gevorderd voor een groot gedeelte uit wilsafhankelijk materiaal bestaat en dat AFM ten rechte niet een restrictie heeft opgenomen dat die informatie niet mede zal worden gebruikt voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging. Appellanten stellen te zijn benadeeld, omdat zij zich bij hun handelen door de formulering van de dwangsombesluiten hebben laten leiden.

11. AFM heeft in reactie daarop betoogd dat in de door appellanten bedoelde uitspraak van 10 januari 2018 sprake was van een zaak waarin DNB eerder al, tijdens een onderzoek ter plaatse, de cautie had gegeven. DNB was dus blijkbaar van oordeel dat sprake was van een “criminal charge”. Op een later moment had DNB een informatieverzoek gestuurd en vervolgens een last onder dwangsom opgelegd, zonder daaraan een restrictie te verbinden dat wilsafhankelijk materieel niet zou worden gebruikt voor het opleggen van een bestuurlijke boete of strafvervolging. De verwijzing naar die zaak gaat volgens AFM niet op, omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van een “criminal charge”.

12. Zoals het College heeft overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van 10 januari 2018, levert de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb of artikel 1:74 van de Wft gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM op, ook niet als medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom.
Ook bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verstrekker (wilsafhankelijk materiaal) mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354, J.B. tegen Zwitserland), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient naar het oordeel van het College de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat.

Gelet op de hiervoor in r.o. 1.4 weergegeven inhoud van de informatieverzoeken moet worden geoordeeld dat appellanten bij de beantwoording van de vragen van AFM niet konden volstaan met de toezending van bestaand, wilsonafhankelijk materiaal. Door te vragen naar (bijvoorbeeld) een gedetailleerde beschrijving van het volledige dienstverleningsproces, de startdatum van de dienstverlening, het verdienmodel, het beleid ten aanzien van het niet nakomen door klanten van de aflossing van de lening aan het eind van de looptijd van de kredietovereenkomst en de met [naam 3] B.V. gemaakte afspraken is geenszins uitgesloten dat appellanten om toezending van wilsafhankelijk materiaal is gevraagd.

Dit betekent dat ook in het onderhavige geval, nu sprake was van een redelijk vermoeden dat appellanten zonder vergunning kredieten aanbieden of hebben aangeboden in Nederland of daarin bemiddelen of hebben bemiddeld, een restrictie in de dwangsombesluiten opgenomen had moeten worden dat – voor zover om wilsafhankelijk materiaal is gevraagd – dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten.

Het College komt tot de conclusie dat AFM artikel 6 van het EVRM heeft geschonden, nu in de dwangsombesluiten een restrictie als hiervoor bedoeld ontbreekt. Het College acht het in het onderhavige geval niet uitgesloten dat appellanten als gevolg van het niet opnemen van de restrictie in de dwangsombesluiten zijn benadeeld. Niet uitgesloten is immers dat appellanten de bedoelde informatie niet hebben willen verstrekken, omdat de garantie ontbrak dat die informatie niet in een latere bestuurlijke boete procedure of een strafrechtelijke procedure tegen hen zou worden gebruikt. Er bestaat derhalve geen aanleiding om het geconstateerde gebrek in de dwangsombesluiten met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Het bestreden besluit waarbij de – ongeclausuleerde – dwangsombesluiten zijn gehandhaafd, kan derhalve niet in stand blijven.

13. Appellanten hebben terecht betoogd dat het hoger beroep op grond van artikel 5:39 van de Awb mede betrekking heeft op de invorderingsbeschikkingen van 25 augustus 2016, nu ook deze beschikkingen door hen worden betwist. Nu het College van oordeel is dat het bestreden besluit waarbij de dwangsombesluiten zijn gehandhaafd, niet in stand kan blijven, is het beroep tegen de invorderingsbeschikkingen die verweerster naar aanleiding van het niet voldoen aan de dwangsombesluiten heeft genomen eveneens gegrond en komen de invorderingsbeschikkingen eveneens voor vernietiging in aanmerking.

14. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellanten gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. AFM zal worden opgedragen opnieuw op de bezwaren van appellanten te beslissen, zulks met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en beslist. Indien AFM de dwangsombesluiten wenst te handhaven onder de restrictie dat, voor zover deze betrekking hebben op de verstrekking van materiaal waarvan het bestaan van de wil van appellanten afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van het uitoefenen van het bestuurlijk toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten, zal zij aan appellanten een nieuwe termijn moeten bieden om aan de aldus onder genoemde restrictie gehandhaafde last te voldoen.

15. Ter voorkoming van verdere vertraging in de afdoening van deze zaak zal het College met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij het College.

16. Het College veroordeelt AFM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.505,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,-- en een wegingsfactor 1).

17. AFM dient tevens het in beroep (€ 334,--) en hoger beroep (€ 501,--) door appellanten betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen de invorderingsbeschikkingen gegrond;

- vernietigt de invorderingsbeschikkingen;

- draagt AFM op opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten tegen de lasten onder dwangsom en bepaalt dat tegen de nieuwe besluiten slechts beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven;

- draagt AFM op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 835,-- aan appellanten te vergoeden;

- veroordeelt AFM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 2.505,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en
mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken