Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/521
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 april 2020 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. dr. J.J.M. Sluijs)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2019, kenmerk ROT 18/1918, in het geding tussen
appellantende Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster
(gemachtigde: mr. drs. R. van den Broek)
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 februari 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:1268).
Verweerster heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor verweerster zijn verder verschenen [naam 2] en [naam 3] .
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellant is werkzaam geweest voor [handelsnaam 1] , eerst als tandtechnicus en later als tandprotheticus (in opleiding). In 2002 heeft hij de activiteiten van [handelsnaam 1] voortgezet in de rechtsvorm van een eenmanszaak. In de voor deze zaak relevante periode (van 1 januari 2013 tot en met 9 juli 2015) was appellant werkzaam als tandprotheticus. Naar blijkt uit de gegevens in het handelsregister voerde appellant in deze periode vijf handelsnamen: [handelsnaam 5] , [handelsnaam 1] , [handelsnaam 2] , [handelsnaam 4] en [handelsnaam 3] .
1.3
Uit door verweerster verricht onderzoek is gebleken dat personen die zich in de periode van 1 januari 2013 tot en met 9 juli 2015 tot de onderneming van appellant aan de [adres] te [plaats] wendden voor een gebitsprothese, een intakegesprek voerden met appellant. Als cliënten tot de aanschaf en plaatsing van een gebitsprothese overgingen, ontvingen zij (in de jaren 2014 en 2015) twee nota’s, die beide door appellant werden opgesteld. Eén nota stond op naam van appellant als tandprotheticus en de andere op naam van [handelsnaam 1] . In het jaar 2013 ontvingen de cliënten slechts één nota, namelijk van appellant als tandprotheticus. Ook in dat jaar betaalden cliënten naast het door appellant als tandprotheticus in rekening gebrachte bedrag, een bedrag aan [handelsnaam 1] , echter zonder dat daarvoor een afzonderlijke nota werd verstrekt. Appellant factureerde de kosten van de behandeling, voor zover deze door de zorgverzekeraar zouden worden vergoed, als tandprotheticus. De overige kosten, die niet door de zorgverzekeraar zouden worden vergoed, werden in een nota van [handelsnaam 1] althans afzonderlijk als techniek- en materiaalkosten, diverse werkzaamheden of servicekosten in rekening gebracht. Op deze manier bracht appellant voor een volledige gebitsprothese in totaal steeds een vast bedrag in rekening van € 1.295,- dan wel € 1.325,- (2013), € 1.325,- (2014) of € 1.345,- (2015). Voor een prothese van alleen de bovenkaak bracht hij in totaal de volgende bedragen in rekening: € 760,- dan wel € 785,- (2013), € 785,- (2014) of € 795,- (2015).
1.4
Volgens verweerster is geen sprake van het in rekening brengen van kosten door een extern tandtechnisch bureau, nu [handelsnaam 1] slechts een andere handelsnaam betreft van de eenmanszaak van appellant. Verweerster heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat sprake is van het vervaardigen van tandtechnische werkstukken in eigen beheer, zodat appellant voor de door hem geleverde prestaties de tariefbeschikking tarievenlijst tandtechniek in eigen beheer had dienen toe te passen. Uitgaande van de toepasselijkheid van de tariefbeschikking tarievenlijst tandtechniek in eigen beheer heeft verweerster per patiënt een vergelijking gemaakt tussen de bedragen die appellant in totaal voor de desbetreffende behandeling in rekening heeft gebracht en de bedragen die hij in rekening had mogen brengen. Omdat appellant de door hem gebruikte materialen en technieken niet per patiënt heeft vastgelegd aangezien de in de nota’s vermelde materiaal- en techniekkosten enkel een stelpost vormden om op het door appellant gewenste totaalbedrag uit te komen, heeft verweerster het rechtmatig in rekening te brengen bedrag slechts bij benadering kunnen vaststellen. Verweerster heeft wel rekening gehouden met de kosten van meerwerk, voor zover uit de medische dossiers van de patiënten bleek dat daarvan sprake was. Aldus heeft verweerster vastgesteld dat appellant in totaal een bedrag van € 102.054,61 ten onrechte bij zijn cliënten in rekening heeft gebracht.
1.5
Bij besluit van 6 april 2017 heeft verweerster wegens overtreding van de artikelen 35 en 36 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) aan appellant en aan zijn eenmanszaak hoofdelijk boetes opgelegd van in totaal telkens € 112.000,-.
1.6
Bij besluit van 22 februari 2018, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerster het door appellant en zijn eenmanszaak gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de opgelegde boetes gehandhaafd. Verweerster heeft daarbij geconcludeerd dat appellant en zijn eenmanszaak:
- tarieven in rekening hebben gebracht waarvoor geen prestatiebeschrijving is vastgesteld (artikel 35, eerste lid, aan hef en onder c, van de Wmg);
- de in rekening gebrachte materiaal- en techniekkosten niet hebben gespecificeerd (artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, dan wel e, van de Wmg);
- bedragen in rekening hebben gebracht die hoger zijn dan de maximumtarieven in de tariefbeschikking tarievenlijst tandtechniek in eigen beheer (artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg);
- onjuiste prestatiebeschrijvingen hebben gehanteerd bij het in rekening brengen van de materiaal- en techniekkosten (artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg);
- een administratie voerden die niet voldoet aan de eisen die artikel 36 van Pro de Wmg daaraan stelt.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft overwogen dat, anders dan verweerster in haar besluitvorming heeft aangenomen, tussen appellant en zijn eenmanszaak geen onderscheid kan worden gemaakt omdat de eenmanszaak geen andere juridische entiteit is dan appellant zelf. Daaruit volgt dat de bestuurlijke boetes uitsluitend zijn opgelegd aan appellant. Om die reden heeft de rechtbank alleen appellant als procespartij aangemerkt. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“8. Omdat eiser en zijn eenmanszaak dus geen te onderscheiden entiteiten zijn, behoeven de beroepsgronden die zijn gericht tegen de oplegging van de boetes aan de eenmanszaak (en de hoofdelijke aansprakelijkstelling van eiser) en tegen de boetegrondslag (en de rechtsopvolging van de eenmanszaak) geen verdere bespreking. Het voorgaande laat onverlet dat het bestreden besluit, dat voortborduurt op de onjuiste veronderstelling dat eiser en zijn eenmanszaak te onderscheiden entiteiten zijn en dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan zijn eenmanszaak, een motiveringsgebrek kent. De rechtbank zal dit passeren met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat niet aannemelijk is dat eiser door het motiveringsgebrek is benadeeld.
9.1.
Eiser betoogt dat alleen hij als zorgaanbieder in de zin van de Wmg kan worden aangemerkt en dat diensten en producten die [handelsnaam 1] als technisch laboratorium heeft verleend en gedeclareerd buiten het bereik van de Wmg vallen. In dit verband heeft eiser aangevoerd – onder overlegging van een huurcontract – dat zijn moeder haar tandtechnische bedrijf heeft verpacht aan hem. Feitelijk heeft eiser dit bedrijf aldus voortgezet. Nadat NZa een onderzoek was gestart, mocht eiser de naam [handelsnaam 1] niet meer gebruiken van zijn moeder. Dit illustreert dat eiser geen eigenaar was van de onderneming [handelsnaam 1] en dat [handelsnaam 1] geen handelsnaam is van de eenmanszaak van eiser. Volgens eiser verleent [handelsnaam 1] geen mondzorg als bedoeld in het Besluit zorgverzekering en is daarmee geen zorgaanbieder, dit niet alleen op basis van een besluit van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, sinds 2018 Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (de Inspectie) van 22 december 2016, maar ook omdat het vervaardigen van prothesen door een tandtechnisch laboratorium niet valt onder het verlenen van zorg. Volgens eiser was het [handelsnaam 1] die de offerte aan de kant verstrekte. Daaruit volgt volgens eiser dat hij de Wmg niet heeft overtreden.
9.2.
Uit artikel 1 van Pro de Wmg, waarin de begrippen zorg en zorgaanbieder zijn gedefinieerd, gelezen in verbinding met artikel 2.7, vijfde lid, van het Besluit zorgverzekering of met het krachtens artikel 34, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) vastgestelde Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied tandprotheticus volgt, dat onder zorg mede moet worden verstaan de zorg of dienstverlening met betrekking tot uitneembare volledige prothetische voorzieningen voor de boven- of onderkaak dan wel handelingen op het gebied van de gezondheidszorg door een tandprotheticus en dat een tandprotheticus daarmee zorgaanbieder is in de zin van artikel 1 van Pro de Wmg en dat dit laatste voorts geldt voor degene die voor deze zorg tarieven in rekening brengt. Het door eiser genoemde besluit van de Inspectie van 22 december 2016 staat – anders dan eiser stelt – daar niet mee op gespannen voet. (…)
9.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is eiser, die mondzorg bood zoals hiervoor bedoeld, zorgaanbieder in de zin van de Wmg. Dat eiser in 2002 een huurovereenkomst is aangegaan inzake de onderneming [handelsnaam 1] annex [handelsnaam 2] B.V., dat hij na ontbinding van die vennootschap (in 2003) de handelsnaam [handelsnaam 1] heeft gebruikt en dat hij op enig moment de facturering gedeeltelijk heeft laten lopen onder vermelding van die handelsnaam, brengt niet met zich dat die facturering geen betrekking heeft op mondzorg. De werkzaamheden die eiser heeft verricht, die mede bestaan uit het vervaardigen van prothesen, vallen naar het oordeel van de rechtbank onder die mondzorg. Anders dan eiser stelt is geen sprake van werkzaamheden door een tandtechnisch laboratorium, reeds omdat die werkzaamheden niet binnen een afzonderlijke vennootschap of door een andere natuurlijke persoon zijn verricht, waarbij sprake zou kunnen zijn van inkoop van dergelijke prothesen door een tandarts of tandprotheticus, die door dat laboratorium in rekening worden gebracht bij de tandarts of tandprotheticus en die deze kosten vervolgens weer doorberekent aan de patiënt. Het is immers eiser die onder verschillende handelsnamen de prothesen vervaardigde voor zijn patiënten terwijl de kosten van de zorg, waaronder die vervaardiging, deels werden vergoed door de zorgverzekeraars van verzekerden. Evenmin is gebleken dat naar patiënten toe is gecommuniceerd dat zij te maken hadden met twee verschillende diensten/vormen van zorg, een eis die besloten ligt in artikel 38 van Pro de Wmg. Er is derhalve geen sprake van twee losse diensten waarvan er één – dat deel dat de zorgverzekeraar niet vergoedt – niet valt onder het bereik van de Wmg (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 29 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2425).
9.4.
Daar komt nog bij dat eiser in elk geval vóór 2014 het gedeelte van de door hem aan patiënten in rekening gebrachte kosten dat niet werd vergoed door de zorgverzekeraar niet factureerde onder de handelsnaam [handelsnaam 1] , omdat die kosten zonder enige facturering werden afgerekend ten kantore van eiser of anderszins werden gefactureerd. Voorts heeft eiser als zodanig niet weersproken dat hij codes in rekening bracht die niet waren opgenomen in de tariefbeschikkingen en zijn administratie niet voldeed aan de eisen bij en krachtens artikel 36 van Pro de Wmg.
10.1.
Eiser betoogt dat de bestuurlijke boetes niet evenredig zijn. Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat de omzet van 2016 tot uitgangspunt moeten worden genomen voor de boetegrondslag, wat zou neerkomen op een boetegrondslag van € 5.536,-. Voorts heeft eiser aangevoerd dat onvoldoende door NZa is gemotiveerd waarom de overtredingen in abstracto als zeer zware overtreding in de zin van de Beleidsregel moeten worden gekwalificeerd, met als gevolg een boetegrondslag van 5% van de omzet, en dat onvoldoende is gemotiveerd waarom in concreto de ernstfactor 5 van toepassing is. Voorts heeft eiser aangevoerd dat NZa ontoereikend bewijs heeft geleverd voor haar standpunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat eiser met de overtredingen heeft behaald € 102.054,- bedraagt, terwijl dit van invloed zou moeten zijn op de boetehoogte. De stelling van NZa dat het voor patiënten niet altijd duidelijk was waarom geen volledige nota is verstrekt staat volgens eiser in schril contrast met het aantal patiënten dat hij heeft geholpen en dat de negen klachten waarop NZa zich baseert niet aan hem bekend zijn gemaakt. Voorts meent eiser dat hem geen of een verminderd verwijt treft, omdat hij adequaat heeft gehandeld toen bleek dat de zorgverzekeraar de gedragingen anders kwalificeerde dan hijzelf, terwijl hij na de second opinion, die was verzocht na de eerste voor eiser positieve opinie van de rechtsbijstandsverzekeraar, zijn werkwijze heeft aangepast.
10.2.
De NZa heeft de boetes vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel. De rechtbank acht toepassing van de Beleidsregel in de regel evenredig. Niettemin moet in concreto door de rechtbank met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb worden beoordeeld of het (totale) boetebedrag evenredig is, gelet op de ernst, de mate van verwijtbaarheid en (zo nodig) de omstandigheden van de overtreder.
10.3.
De stelling van eiser dat sprake is van geen of verminderde verwijtbaarheid, kan niet worden aanvaard. Uit de stukken en verklaringen van eiser zelf komt naar voren dat zijn handelwijze is ingegeven doordat hij hogere tarieven in rekening wilde brengen dan op basis van de tariefbeschikkingen mogelijk was en dat hij rekeningen of betalingen uitsplitste in een deel dat door de patiënt bij de zorgverzekeraar kon worden gedeclareerd en een deel dat niet declarabel was en daar bovenop kwam. Deze handelwijze is onmiskenbaar in strijd met de op de Wmg gebaseerde regels. Dat eiser zich hiervan bewust kon zijn, komt – zoals NZa heeft aangevoerd – reeds naar voren uit een uitspraak van de Bemiddelingscommissie van de Organisatie van Nederlandse Tandprothetici van 23 oktober 2013. Daarin is overwogen dat eiser zich niet kon verschuilen achter aparte afspraken met [handelsnaam 1] , omdat hij daar zelf de verantwoordelijke van is. Daar komt bij dat geen van de adviezen aan eiser eenduidig tot voordeel van eiser strekt. Ook in de brieven van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij was immers opgemerkt dat (teveel) verwevenheid werd verondersteld tussen eiser en [handelsnaam 1] en dat er geen sprake is van een echte derde. Juist omdat eiser zijn handelwijze heeft aangepast naar aanleiding van opmerkingen van een zorgverzekeraar door voortaan een tweede factuur te stellen op naam van [handelsnaam 1] treft eiser geen verminderd verwijt, doch eerder een verhoogd verwijt.
10.4.
Anders dan eiser betoogt, is de uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5030) en daarmee tevens de uitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2425) voor deze zaak in zoverre niet van belang omdat NZa in het onderhavige geval de boetebedragen conform haar Boetebeleid heeft vastgesteld op grond van een percentage van de omzet, vermenigvuldigd met een ernstfactor en niet, zoals de zaak die bij de voorzieningenrechter voorlag, in afwijking van dat beleid, op een bedrag dat het voordeel teniet doet, omdat volgens NZa toepassing van de systematiek van de Beleidsregel in die zaak tot een basisboete zou hebben geleid die niet het verkregen voordeel geheel teniet zou hebben gedaan. Gelet hierop kan de rechtbank het standpunt van NZa onderschrijven dat bij de boetetoemeting in het kader van (correcties op) de ernstfactor niet noodzakelijk is dat de precieze omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is komen vast te staan.
10.5.
Voor de vaststelling van de omzet gaat de Beleidsregel uit van de totale netto jaaromzet van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze omzet naar het oordeel van NZa geen passende beboeting toelaat. Op basis hiervan heeft NZa de omzet van 2015 tot uitgangspunt kunnen nemen, omdat dit het laatst afgesloten boekjaar van de eenmanszaak van eiser is; op 30 december 2015 is de eenmanszaak overgedragen en koopt eiser techniek en materiaal in bij [handelsnaam 3] , en op 1 januari 2016 is eiser een nieuwe eenmanszaak gestart. Met NZa is de rechtbank van oordeel dat de boekhouding over 2016 daarom geen omzet oplevert waarop een passende boete(grondslag) kan worden gebaseerd.
10.6.
NZa heeft met inachtneming van haar beleid tot een boetegrondslag van 5% van de omzet van eisers eenmanszaak over 2015 kunnen komen op basis van de kwalificatie ‘zeer zware overtreding’. NZa heeft bij de boetetoemeting tot uitgangspunt mogen nemen dat eiser kosten heeft gedeclareerd ten koste van het doel van tariefregulering, namelijk efficiënte besteding van zorguitgaven en beheersing van zorgkosten, waardoor een groot aantal patiënten aanzienlijk financieel is benadeeld. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat de onjuiste facturering en tekortschietende administratie afdoende is gedocumenteerd in de stukken die ten grondslag liggen aan het toezichtrapport en de besluitvorming van NZa. De enkele stelling van eiser dat hij niet op de hoogte is van de klachten die aanleiding hebben gegeven tot het onderzoek van NZa kan daar niet aan afdoen. Net als de rechtbank eerder in haar uitspraak van 19 juni 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4751) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de overtreding van artikel 35 van Pro de Wmg een concrete ernstfactor 5 op zijn plaats is en voor de daarmee samenhangende overtreding van artikel 36 van Pro de Wmg een concrete ernstfactor 2. Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid die noopt tot neerwaartse bijstelling, terwijl geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken op basis waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van financiële hardheid. De rechtbank acht het totale boetebedrag van € 112.000,- evenredig, ook gelet op het bij benadering vastgestelde financiële voordeel dat eiser met de gedragingen heeft behaald.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Appellant betwist de in 1.3 vermelde feiten op zichzelf niet. Wel heeft hij in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij de gebitsprothesen in de hoedanigheid van tandprotheticus heeft aangeboden. Appellant voert aan dat de rechtbank tot dat oordeel is gekomen omdat (i) de gebitsprothesen niet in een afzonderlijke vennootschap of door een andere natuurlijke persoon werden vervaardigd en (ii) een deel van de kosten werd vergoed door zorgverzekeraars. Met betrekking tot (ii) is appellant van mening dat de rechtbank daarmee buiten de omvang van het geding is getreden, omdat dat argument niet door verweerster aan het handhavende optreden ten grondslag is gelegd. Ten aanzien van (i) benadrukt appellant dat de tandtechnische werkzaamheden van oudsher werden verricht door [handelsnaam 1] B.V. Appellant heeft die werkzaamheden vanaf 2002 overgenomen in de door hem opgerichte eenmanszaak. Hij heeft zich niet gerealiseerd dat het vervaardigen van de gebitsprothesen juridisch gezien dan niet meer door een “afzonderlijke vennootschap” werd gedaan. Omdat er feitelijk niets was veranderd, is hij er steeds van uitgegaan dat de tandtechnische werkzaamheden nog altijd door een derde werden verricht. De werkzaamheden werden ook feitelijk voornamelijk door andere personen verricht. [handelsnaam 1] had immers 2,5 fte aan tandtechnici in dienst. Als de handelwijze van [handelsnaam 1] B.V. geoorloofd was, dan zou de handelwijze van appellant ook geoorloofd moeten zijn, ongeacht of die handelwijze heeft plaatsgevonden in een eenmanszaak. De juridische kwalificatie van de gedragingen is namelijk niet afhankelijk van de gekozen bedrijfsvorm (rechtspersoon of eenmanszaak) waarbinnen die gedragingen plaatsvinden. Appellant besprak overigens met zijn cliënten dat zij te maken hadden met twee verschillende diensten/vormen van zorg.
3.2
Appellant heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank het door haar vastgestelde motiveringsgebrek ten onrechte met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb heeft gepasseerd. Appellant is door dat gebrek wel benadeeld, want verweerster heeft de boetes van in totaal
€ 112.000,- oorspronkelijk zowel aan appellant als aan de eenmanszaak opgelegd, waarbij verweerster kennelijk heeft gemeend dat het onderscheid tussen de beide overtreders niet relevant was. De rechtbank is er zonder meer ervan uitgegaan dat de boetes geacht moeten worden aan appellant te zijn opgelegd, maar heeft daarbij niet onderkend dat verweerster de evenredigheid van de aan appellant als natuurlijk persoon opgelegde boetes onjuist heeft beoordeeld.
3.3
Appellant heeft verder aangevoerd dat de boetes onevenredig zijn. Ten eerste is bij de berekening van een onjuiste boetegrondslag uitgegaan. Verweerster heeft de boetegrondslag vastgesteld op € 16.000,- (5% van de netto omzet van de eenmanszaak in 2015). De opbrengsten in de eenmanszaak kwamen echter niet alleen aan appellant ten goede, maar ook aan de andere tandtechnici en het overige personeel. Per 1 januari 2016 heeft appellant de techniekwerkzaamheden ondergebracht in een rechtspersoon. Zijn eigen werkzaamheden is hij blijven verrichten in de eenmanszaak. De omzet die vanaf 2016 in de eenmanszaak werd behaald (€ 110.726,-) is in hoogte vergelijkbaar met de omzet die hij als natuurlijk persoon in 2015 in de eenmanszaak behaalde. Daarmee correspondeert een boetegrondslag van € 5.536,-. Ten tweede zijn volgens appellant cliënten door zijn handelwijze niet benadeeld. Als hij de verrichte gedragingen zou hebben gedeclareerd overeenkomstig de tariefbeschikkingen, zouden de nota’s voor de cliënten op dezelfde totaalbedragen zijn uitgekomen. Ter illustratie daarvan heeft appellant drie nota’s uit het dossier aan de hand van de tariefbeschikkingen opnieuw opgesteld. Verweerster had hieraan overeenkomstig haar beleid het gevolg moeten verbinden dat de boetes op een lager bedrag moeten worden vastgesteld. Hieruit volgt tevens dat appellant geen financieel voordeel uit zijn handelwijze heeft genoten.
3.4
Appellant heeft ook aangevoerd dat de boetes moeten worden gematigd omdat hem geen of slechts een verminderde verwijtbaarheid treft. Hij heeft een handelwijze van [handelsnaam 1] B.V. voortgezet in zijn eenmanszaak en heeft zich daarbij niet gerealiseerd dat het vervaardigen van de gebitsprothesen juridisch gezien dan niet meer door een “afzonderlijke vennootschap” werd verricht. De boetes moeten ook worden gematigd omdat cliënten door de overtreding niet zijn benadeeld.
3.5
Appellant heeft ten slotte, ter zitting, naar voren gebracht dat hij voor 100% is afgekeurd. Tot en met 2022 moet hij leven van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daarna moet hij zeven jaar zien te overbruggen tot aan zijn AOW, welke uitkering dan in zijn bestaansminimum zal gaan voorzien.
4.1
Verweerster heeft in reactie op de hogerberoepsgronden betoogd dat geen sprake is van het in rekening brengen van kosten via een extern tandtechnische laboratorium ( [handelsnaam 1] ). Het gaat immers slechts om een andere handelsnaam van dezelfde eenmanszaak, waarvan appellant de eigenaar is. De werkzaamheden van [handelsnaam 1] zijn direct op zorgverlening gericht. De handelingen van appellant en van [handelsnaam 1] zijn zo verweven, dat geen sprake is van een extern tandtechnisch laboratorium dat gezien kan worden als een zelfstandige onderneming. Het vervaardigen van de gebitsprothesen is onlosmakelijk verbonden met de overige onderdelen van de behandeling. Ook als gebitsprothesen zijn vervaardigd door tandtechnici werkzaam binnen zijn praktijk, dan heeft dat plaatsgevonden onder de verantwoordelijkheid van appellant en was hij degene die de behandeling aanbood en leverde aan de patiënten.
4.2
Uit het dossier blijkt voorts, aldus verweerster, dat appellant voor het totaalbedrag dat hij voor de behandeling bij de patiënt in rekening bracht, uitging van een historische prijs (standaardbedrag). De toezichthouder van verweerster heeft na onderzoek van patiëntendossiers vastgesteld dat de standaardbedragen die appellant aan zijn patiënten in rekening bracht, hoger zijn dan de bedragen die hij op grond van de tariefbeschikking mocht declareren. Nu sprake is van het zelf vervaardigen van tandtechnische werkstukken in eigen beheer, was appellant verplicht om de techniekkosten te specificeren overeenkomstig de tariefbeschikking tarievenlijst tandtechniek in eigen beheer. Dat heeft appellant echter niet gedaan. In geen van de 400 onderzochte patiëntendossiers zijn facturen, nota’s of kostenspecificaties aangetroffen die aansluiten op de in rekening gebrachte materiaal- en techniekkosten. Die kosten zijn ook achteraf niet meer te specificeren. Appellant verklaarde daarover dat het voor zijn bedrijf ook niet van belang was om die kosten te specificeren, omdat hij immers een standaardbedrag hanteerde voor de gebitsprothese. Uit het onderzoek is voorts gebleken dat appellant onjuiste of niet bestaande prestatiecodes heeft gebruikt. Daarmee heeft appellant artikel 35 van Pro de Wmg overtreden. Appellant heeft ook artikel 36 van Pro de Wmg overtreden, nu de door hem gevoerde manier van administreren de patiënt onvoldoende inzicht geeft in de opbouw van de rekening. Uit de rekening kan namelijk niet worden afgeleid welk bedrag of tarief voor welke prestatie in rekening is gebracht. Ook zijn posten op de rekening uitsluitend gebruikt om de nota’s aan te vullen. Uit de nota’s blijkt niet welk bedrag aan materiaal- en techniekkosten in rekening is gebracht of in rekening gebracht had mogen worden.
4.3
Bij het bepalen van de hoogte van de boetes heeft verweerster niet het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel het aan patiënten berokkende nadeel tot uitgangspunt genomen. De boetes zijn vastgesteld aan de hand van de artikelen 5.2 en 5.3 van de Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2015 (Beleidsregel). Verweerster acht de daaruit voortgevloeide hoogte van de boetes evenredig. De in artikel 5.4 van de Beleidsregel bedoelde situatie doet zich in dit geval niet voor.
5. Het College komt tot de volgende beoordeling.
Overtreding
5.1
De rechtbank is terecht tot de conclusie is gekomen dat appellant met zijn eenmanszaak mondzorg bood, bestaande uit het plaatsen van gebitsprothesen en tevens het vervaardigen daarvan in eigen beheer. Die conclusie kan reeds worden getrokken uit het feit dat sprake is van een eenmanszaak van appellant waarin zowel gebitsprothesen werden vervaardigd (onder de handelsnaam [handelsnaam 1] ) als aangemeten/geplaatst (door appellant onder één van zijn andere handelsnamen). De handelingen van appellant onder die andere handelsnamen en de activiteiten onder de handelsnaam [handelsnaam 1] zijn ook feitelijk dusdanig verweven, dat niet kan worden gezegd dat [handelsnaam 1] als een extern tandtechnisch laboratorium toelevert. Appellant was immers degene die de patiënt ontving, hij informeerde de patiënt over de behandeling en de kosten daarvan, hij bepaalde de wijze van behandeling en hij voerde de behandeling aan de stoel uit. Appellant is ook degene die alle facturen opstelde. Hij was tevens degene onder wiens verantwoordelijkheid de tandtechnische werkstukken werden vervaardigd. Dat hij voor de feitelijke vervaardiging werknemers in dienst had, is daarbij niet van belang. Daarom gaat het hier om het vervaardigen van tandtechnische werkstukken in eigen beheer.
5.2
Dat de rechtbank voor het oordeel dat het ging om tandtechniek in eigen beheer redengevend zou hebben geacht dat zorgverzekeraars een deel van de kosten hebben vergoed, berust naar het oordeel van het College op een verkeerde lezing van de uitspraak.
5.3
Uit 5.1 en 5.2 volgt dat appellant de artikelen 35 en 36 van de Wmg heeft overtreden. Uit het door verweerster verrichte onderzoek is immers komen vast te staan dat appellant hogere tarieven in rekening heeft gebracht dan op grond van de tariefbeschikking tarievenlijst tandtechniek in eigen beheer mochten worden gedeclareerd, terwijl voorts is komen vast te staan dat appellant de materiaal- en techniekkosten niet heeft gespecificeerd en onjuiste of niet bestaande prestatiecodes heeft gebruikt (artikel 35 van Pro de Wmg). Daaruit vloeit voort dat de administratie van appellant niet voldeed aan de eisen van artikel 36 van Pro de Wmg.
5.4
Nu deze overtredingen zijn gepleegd door appellant als drijver van zijn eenmanszaak, heeft de rechtbank hem terecht als overtreder aangemerkt. Dit betekent dat verweerster bevoegd was om voor die overtredingen boetes op te leggen.
5.5
De rechtbank heeft geoordeeld dat verweerster het bestreden besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd door voor het opleggen van de boetes appellant en zijn eenmanszaak als twee te onderscheiden entiteiten aan te merken. Het betoog van appellant dat de rechtbank dat motiveringsgebrek niet met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb mocht passeren, slaagt niet. Uit wat appellant heeft aangevoerd, blijkt niet dat hij door het motiveringsgebrek is benadeeld. Voor zover appellant zich op het standpunt stelt dat de boetes moeten worden vastgesteld op een lager bedrag dan waarvan verweerster oorspronkelijk is uitgegaan nu deze worden geacht te zijn opgelegd aan hem als natuurlijk persoon, wordt dit in 5.7 besproken.
Hoogte van de boete
5.6
Het College is met de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van het ontbreken van verwijtbaarheid of van een verminderde verwijtbaarheid. Het College gaat ervan uit dat appellant bewust voor de constructie heeft gekozen waarbij het voor zijn cliënten leek alsof de materialen en technieken bij een extern tandtechnisch laboratorium werden afgenomen, terwijl die in werkelijkheid ook in de eenmanszaak van appellant werden vervaardigd.
5.7
Het betoog van appellant dat verweerster bij het vaststelling van de boetegrondslag ten onrechte is uitgegaan van de netto omzet van de eenmanszaak omdat de opbrengsten van de eenmanszaak destijds niet alleen aan appellant ten goede kwamen, lijkt te zijn ingegeven door de veronderstelling dat de boetes geacht worden te zijn opgelegd aan appellant als natuurlijk persoon zonder dat van boeteoplegging aan de eenmanszaak sprake is. Het College overweegt, met de rechtbank in 7 van de aangevallen uitspraak, dat tussen appellant en zijn eenmanszaak geen onderscheid kan worden gemaakt. De eenmanszaak is immers geen andere juridische entiteit dan appellant zelf. Aangezien appellant en de eenmanszaak dezelfde entiteit zijn, kan de hoogte van de boetes worden bepaald met inachtneming van de (volledige) omzet van de eenmanszaak. Voor zover appellant in dit verband erop heeft gewezen dat hij diverse werknemers in dienst heeft ten behoeve van de activiteiten die hij uitvoerde onder de handelsnaam [handelsnaam 1] , geldt dat de met die activiteiten behaalde omzet deel uitmaakt van de omzet van zijn eenmanszaak en dus terecht door verweerster is betrokken bij het vaststellen van de boetegrondslag. Waaraan appellant de verworven inkomsten vervolgens heeft uitgegeven, is in dit verband niet van belang.
5.8
Het betoog van appellant dat verweerster de boete had moeten vaststellen op basis van de omzet van zijn eenmanszaak in 2016 volgt het College niet. Op grond van artikel 3.1 van de Beleidsregel had verweerster de boete moeten vaststellen aan de hand van de netto jaaromzet in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking (2016), tenzij die omzet naar het oordeel van verweerster geen passende beboeting toelaat. Aangezien appellant met ingang van 1 januari 2016, zoals hijzelf heeft aangevoerd, de tandtechnische werkzaamheden heeft ondergebracht in een rechtspersoon en binnen de eenmanszaak alleen nog zijn werkzaamheden als tandprotheticus verrichte, is het College van oordeel dat verweerster in dit geval de boete heeft kunnen vaststellen aan de hand van de netto jaaromzet in 2015. Zoals volgt uit het betoog van appellant kan het jaar 2016 niet representatief worden geacht voor de omzet die de eenmanszaak in de betrokken jaren behaalde.
5.9
Verweerster heeft de boetebedragen vastgesteld overeenkomstig de artikelen 5.2 tot en met 5.4 van de Beleidsregel. Voor de overtreding van artikel 35 van Pro de Wmg heeft verweerster concrete ernstfactor 5 (“zeer ernstige overtreding”) gehanteerd en deze vermenigvuldigd met de boetegrondslag van € 16.000,-. Voor de overtreding van artikel 36 van Pro de Wmg heeft verweerster concrete ernstfactor 2 (“minder ernstige overtreding”) gehanteerd en deze eveneens vermenigvuldigd met de boetegrondslag. Dit leidt tezamen tot een basisboetebedrag van € 112.000,-. Het College acht dit boetebedrag op zichzelf niet onevenredig. Het College verwerpt, daargelaten waartoe een andersluidend oordeel zou leiden, het betoog van appellant dat geen sprake zou zijn van benadeling van patiënten. Uit het voorgaande blijkt immers dat verweerster terecht heeft vastgesteld dat appellant door middel van nota’s van hemzelf en nota’s op naam van [handelsnaam 1] standaardbedragen aan zijn patiënten in rekening bracht voor het vervaardigen en plaatsen van gebitsprothesen die hoger waren dan de bedragen die hij op grond van de tariefbeschikkingen van verweerster mocht declareren. Daarmee staat vast dat de patiënten benadeeld en ook dat appellant voordeel heeft genoten uit zijn handelwijze.
Financiële draagkracht
5.1
Appellant heeft, ook desgevraagd, geen inzicht verschaft in zijn vermogenspositie. Dat had wel op zijn weg gelegen. Hierdoor is een gefundeerd oordeel over de vraag of appellant de opgelegde boetes thans kan dragen niet mogelijk. Er is daarom geen grond om het beroep van appellant op beperkte financiële draagkracht te honoreren en de boetes om die reden te matigen.
Conclusie
6. De hogerberoepsgronden slagen niet. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep is geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.L.W. Aerts en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.
w.g. T.G.M. Simons De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen