Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/1748, 19/642, 20/720, 20/721
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2021 in de zaken tussen
[naam 1] B.V. te [plaats 1] ( [naam 1] ), appellante
(gemachtigde: mr. M. de Rijke),
en
de minister van Economische Zaken (minister), verweerder
(gemachtigden: mr. L. Brand en mr. drs. Y. Lammers),
waarbij als derde-partij aan de gedingen heeft deelgenomen:
[naam 2] Netbeheer B.V.te [plaats 2] ( [naam 2] )
(gemachtigde: mr. M.W.F. Oosterhuis),
alsmede
[naam 3] B.V. te [plaats 3] ( [naam 3] ), appellante(gemachtigde: mr. J.M. de Heer)
en
de minister van Economische Zaken (minister), verweerder
(gemachtigden: mr. L. Brand en mr. drs. Y. Lammers),
waarbij als derde-partij aan de gedingen hebben deelgenomen: [naam 1] en [naam 2] .
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2017 (aanwijzingsbesluit elektriciteitsnet) heeft de minister in artikel 1 [naam 2] aangewezen tot netbeheerder van het elektriciteitsnet dat eigendom is van [naam 1] . In artikel 2 van Pro dit besluit heeft de minister bepaald dat het besluit in werking treedt twaalf maanden na dagtekening van het besluit of zoveel eerder als de economische eigendom van het net door [naam 1] aan [naam 2] is overgedragen.
Bij besluit van 27 juli 2018 heeft de minister het bezwaar van [naam 1] gedeeltelijk gegrond verklaard, artikel 2 van Pro het aanwijzingsbesluit elektriciteitsnet herroepen en in een nieuw artikel 2 bepaald Pro dat het besluit in werking treedt op 1 januari 2020 of zoveel eerder als de economische eigendom van het net door [naam 1] aan [naam 2] is overgedragen. Verder heeft de minister bij dit besluit bepaald dat [naam 1] en/of [naam 2] een verzoek om verlenging van de datum van inwerkingtreding kunnen indienen indien de economische eigendom van het net naar verwachting niet op 1 januari 2020 is overgedragen. Het bezwaar van [naam 1] is voor het overige ongegrond verklaard.
[naam 1] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 18/1748.
Bij besluit van 1 mei 2018 (aanwijzingsbesluit gasnet) heeft de minister in artikel 1 [naam 2] aangewezen tot netbeheerder van het gastransportnet dat eigendom is van [naam 1] . In artikel 2 van Pro dit besluit heeft de minister bepaald dat het besluit in werking treedt twaalf maanden na dagtekening van het besluit of zoveel eerder als het eigendom van het gastransportnet door [naam 1] aan [naam 2] is overgedragen.
Bij besluit van 7 maart 2019 heeft de minister het bezwaar van [naam 1] gedeeltelijk gegrond verklaard, artikel 2 van Pro het aanwijzingsbesluit gasnet herroepen en in een nieuw artikel 2 bepaald Pro dat het besluit in werking treedt op 1 januari 2020 of zoveel eerder als het eigendom van het gasnetwerk door [naam 1] aan [naam 2] is overgedragen. Verder heeft de minister bepaald dat [naam 1] en/of [naam 2] een verzoek om verlenging van de datum van inwerkingtreding kunnen indienen indien het eigendom van het net naar verwachting niet op 1 januari 2020 is overgedragen. Het bezwaar van [naam 1] is voor het overige ongegrond verklaard.
[naam 1] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 19/642.
De minister heeft verweerschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die de minister in de zaak AWB 19/642 verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 22 december 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Bij besluit van 19 december 2019, zoals gerectificeerd bij besluit van 13 januari 2020, heeft de minister op verzoek van [naam 1] de artikelen 2 van de aanwijzingsbesluiten aldus gewijzigd dat deze in werking treden op 1 januari 2021 of zoveel eerder als het eigendom van het gasnetwerk en de economische eigendom van het elektriciteitsnet aan [naam 2] zijn overgedragen. De beroepen van [naam 1] worden geacht mede gericht te zijn tegen dit besluit.
Tegen dit besluit heeft [naam 3] beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummers 20/720 (aanwijzing elektriciteitsnet) en 20/721 (aanwijzing gasnet).
Bij besluit van 16 december 2020 heeft de minister op verzoek van [naam 1] artikel 2 van Pro de aanwijzingsbesluiten aldus gewijzigd dat deze in werking treden op 1 april 2021 of zoveel eerder als het eigendom van het elektriciteitsnet en het eigendom van het gasnetwerk door [naam 1] aan [naam 2] zijn overgedragen. De beroepen van [naam 1] en [naam 3] worden geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.
Partijen hebben over en weer nadere stukken en zienswijzen ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2021.
Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voorts zijn voor [naam 1] verschenen [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] .
Overwegingen
Inleiding
1.1
Inzet van deze zaak is de inwerkingtreding van twee aanwijzingsbesluiten waarin de minister [naam 2] als netbeheerder heeft aangewezen van respectievelijk het elektriciteits- en het gastransportnet van [naam 1] en de daarmee gepaard gaande overdracht van de (economische) eigendom van die netten van [naam 1] aan [naam 2] .
1.2
De aanwijzingsbesluiten zijn gebaseerd op de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Daarin is geregeld dat de minister een netbeheerder van een elektriciteitsnet of gastransportnet kan aanwijzen. De eigenaar van het betreffende netwerk moet dan uiterlijk op de dag van inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten de economische eigendom van dat netwerk overdragen aan de (nieuwe) netbeheerder. Voor de overdracht is de (nieuwe) netbeheerder een tegenprestatie verschuldigd, die uiterlijk op de dag van de overdracht moet zijn vastgesteld volgens (voor zover in deze zaak van belang) de uitgangspunten in het Besluit waardevaststelling netten voor elektriciteit en voor gastransport (Besluit waardevaststelling).
1.3
In de aanwijzingsbesluiten is gekozen voor een uitgestelde inwerkingtreding. Directe inwerkingtreding zou hebben betekend dat [naam 2] verantwoordelijk wordt voor de netten terwijl zij niet beschikt over de economische eigendom. Met de uitgestelde inwerkingtreding is [naam 1] en [naam 2] de gelegenheid geboden overeenstemming te bereiken over de waarde van de netten en het tijdstip van overdracht van de economische eigendom.
1.4
[naam 1] en [naam 2] hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de waarde van de netten en hebben de rechtbank Rotterdam (civiele kamer) gevraagd de waarde daarvan te bepalen. In afwachting daarvan heeft de minister de inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten enkele malen uitgesteld, eerst tot 30 april 2019, daarna tot 1 januari 2020, vervolgens tot 1 januari 2021 en laatstelijk tot uiterlijk 1 april 2021. Omdat volgens de minister na een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2020 en een arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 februari 2021 de waarde genoegzaam vaststaat, acht hij verder uitstel van de inwerkingtreding niet langer nodig.
1.5
[naam 1] meent dat zij tegelijk met de inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten schadeloos moet worden gesteld voor de gevolgen van deze gedwongen overdracht; de in het vonnis vastgestelde waarde is daarvoor als tegenprestatie niet voldoende.
1.6
[naam 2] meent dat [naam 1] verplicht is de volle eigendom – en dus niet alleen de economische eigendom – over te dragen.
1.7
[naam 3] heeft er belang bij dat de aanwijzing zo snel mogelijk in werking treedt, omdat zij daarna vrij is in de keuze van haar gas- en elektriciteitsleverancier.
Wettelijk kader
2. In de Elektriciteitswet 1998 is voor zover van belang het volgende bepaald:
"Artikel 1, eerste lid, aanhef onder aa
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder economische eigendom: het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is;
Artikel 10, negende lid
Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.
Artikel 13, eerste lid
Indien het aanwijzen van een netbeheerder als bedoeld in artikel 10, negende lid, niet is geschied binnen vier weken na de aanleg van een net dan wel onverwijld na het intrekken of vervallen van een eerdere aanwijzing, of indien er sprake is van een net waarvoor ten onrechte geen netbeheerder is aangewezen of instemming van Onze Minister met een aanwijzing ontbreekt, kan Onze Minister door aanwijzing van een naamloze of besloten vennootschap een netbeheerder van dat net aanwijzen.
Indien het aanwijzen van een netbeheerder als bedoeld in artikel 10, negende lid, niet is geschied binnen vier weken na de aanleg van een net dan wel onverwijld na het intrekken of vervallen van een eerdere aanwijzing, of indien er sprake is van een net waarvoor ten onrechte geen netbeheerder is aangewezen of instemming van Onze Minister met een aanwijzing ontbreekt, kan Onze Minister door aanwijzing van een naamloze of besloten vennootschap een netbeheerder van dat net aanwijzen.
Artikel 13, zesde lid
Uiterlijk op de dag waarop een beschikking tot aanwijzing van Onze Minister in werking treedt, draagt de netbeheerder of, indien van toepassing, degene aan wie een net toebehoort, de economische eigendom van het net over aan de aangewezen nieuwe netbeheerder. Degene die de netbeheerder, bedoeld in de aanhef van het derde lid, heeft aangewezen, verleent daaraan voor zover nodig zijn medewerking.
Artikel 13, zevende lid
De overdracht van de economische eigendom, bedoeld in het zesde lid, geschiedt tegen verrichting van een tegenprestatie waarvan de waarde uiterlijk op de in dat lid bedoelde dag is vastgesteld en die ten hoogste de opbrengst vertegenwoordigt van de exploitatie van het net, zoals deze op basis van algemene bedrijfseconomische uitgangspunten kan worden afgeleid van de door de Autoriteit Consument en Markt in de daaraan voorafgaande periode van vijf jaar vastgestelde tarieven met betrekking tot het netbeheer. Deze tegenprestatie kan zowel bestaan uit een periodieke uitkering als uit een contant bedrag ineens.
Artikel 13, achtste lid
Indien de tegenprestatie, bedoeld in het zevende lid, niet kan worden afgeleid uit de vastgestelde tarieven, kan de tegenprestatie worden vastgesteld volgens bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen regels.
Artikel 13, negende lid
Aan de vaststelling van de tegenprestatie, bedoeld in het zevende en achtste lid, verlenen degene die de economische eigendom van het net overdraagt en degene die deze eigendom overneemt, voor zover nodig hun medewerking.
Artikel 13, tiende lid
Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde in dit artikel."
In de Gaswet is voor zover van belang het volgende bepaald:
"Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder u
economische eigendom: het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is;
economische eigendom: het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is;
Artikel 2, achtste lid
Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk gastransportnet, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.
Artikel 5, eerste lid
Indien het aanwijzen van een netbeheerder als bedoeld in artikel 2, achtste lid, niet is geschied binnen vier weken na de aanleg van een gastransportnet dan wel onverwijld na het intrekken of vervallen van een eerdere aanwijzing of indien er sprake is van een gastransportnet waarvoor ten onrechte geen netbeheerder is aangewezen dan wel instemming van Onze Minister met een aanwijzing ontbreekt, kan Onze Minister door aanwijzing van een naamloze of besloten vennootschap een netbeheerder van dat gastransportnet aanwijzen.
Artikel 5, zesde lid
Uiterlijk op de dag waarop een beschikking tot aanwijzing van Onze Minister in werking treedt, draagt de netbeheerder of, indien van toepassing, degene aan wie een gastransportnet toebehoort, de economische eigendom van het gastransportnet over aan de aangewezen nieuwe netbeheerder. Degene die de netbeheerder, bedoeld in de aanhef van het derde lid, heeft aangewezen, verleent daaraan voor zover nodig zijn medewerking.
Artikel 5, zevende lid
De overdracht van de economische eigendom, bedoeld in het zesde lid, geschiedt tegen verrichting van een tegenprestatie waarvan de waarde uiterlijk op de in dat lid bedoelde dag is vastgesteld en die ten hoogste de opbrengst vertegenwoordigt van de exploitatie van het gastransportnet, zoals deze op basis van algemene bedrijfseconomische uitgangspunten kan worden afgeleid van de in de daaraan voorafgaande periode van vijf jaar geldende tarieven met betrekking tot het netbeheer. Deze tegenprestatie kan zowel bestaan uit een periodieke uitkering als uit een contant bedrag ineens.
Artikel 5, achtste lid
Indien de tegenprestatie, bedoeld in het zevende lid, niet kan worden afgeleid uit de vastgestelde tarieven, kan de tegenprestatie worden vastgesteld volgens bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen regels.
Artikel 5, negende lid
Aan de vaststelling van de tegenprestatie, bedoeld in het zevende en achtste lid, verlenen degene die de economische eigendom van het net overdraagt en degene die deze eigendom overneemt, voor zover nodig hun medewerking.
Artikel 5, tiende lid
Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde in dit artikel."
Achtergrond en besluitvorming
3.1
Op het industriepark [naam 7] , gelegen op de grens van de gemeenten [plaats 1] en [plaats 4] , ligt een elektriciteits- en een gastransportnet van [naam 1] . Op deze netten zijn niet-huishoudelijke afnemers aangesloten, waaronder [naam 3] , een straal- en coatingbedrijf dat gespecialiseerd is in het aanbrengen van hoogwaardige coatings op metalen.
3.2
Voor de netten heeft [naam 1] geen netbeheerder aangewezen. Evenmin beschikt [naam 1] over een ontheffing van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen. De netten liggen in het verzorgingsgebied van netbeheerder [naam 2] .
3.3
Bij de onder “Procesverloop” genoemde aanwijzingsbesluiten heeft de minister in artikel 1 besloten Pro tot aanwijzing van [naam 2] tot netbeheerder van het elektriciteits- en gastransportnetwerk. In artikel 2 van Pro de aanwijzingsbesluiten heeft de minister het moment van inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten bepaald. Bij de nadien door de minister genomen besluiten is de datum van inwerkingtreding telkens uitgesteld, laatstelijk tot 1 april 2021.
3.4
Op 1 april 2020 (ECLI:NL:RBROT:3013) heeft de rechtbank Rotterdam vonnis gewezen in de zaak van [naam 2] en [naam 1] en, voor zover thans van belang, de waarde van het elektriciteitsnet van [naam 1] vastgesteld op € 1.616.895,- en de waarde van het gasnetwerk op € 38.798,-. Op 2 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:169) heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen in het incident in het tegen het vonnis door [naam 1] ingestelde hoger beroep. Het gerechtshof heeft de vordering van [naam 1] dat [naam 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt bevolen mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht van de netten tegen betaling van € 1.655.693,- afgewezen. De incidentele vordering in reconventie van [naam 2] dat [naam 1] op straffe van een dwangsom wordt bevolen mee te werken aan de juridische eigendomsoverdracht van de netten aan [naam 2] tegen betaling van € 1.655.693,- als voorlopige tegenprestatie heeft het gerechtshof ook afgewezen. Daarbij heeft het gerechtshof erop gewezen dat, als de urgentie achter de gevorderde voorzieningen zou zijn gelegen in de bestuursrechtelijke plicht van [naam 1] tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van de economische eigendom van de netten aan [naam 2] , [naam 1] zich zo nodig kan wenden tot de minister, die in het kader van het verlenen van medewerking aan het besluit bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang (respectievelijk artikel 13, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 5, tiende lid, van de Gaswet).
4.1
Aan de opeenvolgende wijzigingen van artikel 2 van Pro de aanwijzingsbesluiten heeft de minister ten grondslag gelegd dat [naam 1] en [naam 2] de gelegenheid wordt geboden overeenstemming te bereiken over de waarde van de netten en die over te dragen, alvorens de aanwijzingen in werking te laten treden. Het ongewijzigd laten van de datum van inwerkingtreding in artikel 2 zou Pro met een grote mate van waarschijnlijkheid betekenen dat [naam 2] als netbeheerder verantwoordelijk wordt voor de netten terwijl zij (nog) niet beschikt over de (economische) eigendom daarvan. Dit staat op gespannen voet met de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, aldus de minister. Er is sprake van een zeker spanningsveld tussen enerzijds het belang van het in werking laten treden van de aanwijzingsbesluiten waarbij [naam 2] ten minste over de economische eigendom van de netten moet beschikken om de beheertaken goed te kunnen uitvoeren en anderzijds het belang dat de aanwijzingsbesluiten zo snel mogelijk in werking treden waardoor onder andere [naam 3] het recht op vrije leverancierskeuze kan uitoefenen. De minister heeft er daarom voor gekozen een concrete datum van inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten op te nemen, met daarbij de mogelijkheid voor [naam 1] en/of [naam 2] om een verlengingsverzoek in te dienen om de datum van inwerkingtreding uit te stellen.
4.2
Aan het besluit van 16 december 2020, dat strekt tot uitstel van de inwerkingtreding tot uiterlijk 1 april 2021, heeft de minister ten grondslag gelegd dat [naam 1] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam en dat in februari 2021 een arrest van het gerechtshof Den Haag in een kort geding in die zaak wordt verwacht. Daarbij gaat de minister ervan uit dat na een eventueel doorslaggevende uitspraak in dat kort geding een termijn van ongeveer twee maanden nodig zal zijn voor de overdracht van de netten.
Zoals toegelicht ter zitting, heeft de minister er hierbij voor gekozen te bepalen dat de aanwijzing in werking treedt zodra “het eigendom” van de netten is overgedragen aan [naam 2] – in plaats van “de economische eigendom” zoals bij de eerdere verlengingsbesluiten is gedaan – vanwege het bepaalde in artikel 85, derde lid, van de Gaswet en artikel 93, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998. Volgens de minister kan, gelet op deze artikelen, de juridische eigendom niet in handen blijven van [naam 1] . De minister heeft benadrukt dat dit uitsluitend relevant is in het kader van een eventuele eerdere inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten. Als voor 1 april 2021 zowel de economische als de juridische overdracht heeft plaatsgevonden, kunnen de aanwijzingsbesluiten op die eerdere datum in werking treden. Voor inwerkingtreding op 1 april 2021 is uitsluitend de economische overdacht van de netten vereist. Primair geldt dat de besluiten, als deze niet verder worden verlengd, op 1 april 2021 in werking zullen treden en dat op grond van artikel 5, zesde lid, van de Gaswet en artikel 13, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 op dat moment de economische eigendom dient te worden overgedragen. De minister merkt in dit verband op dat de Autoriteit Consument en Markt bevoegd is tot handhaving van artikel 85 van Pro de Gaswet en artikel 93 van Pro de Elektriciteitswet 1998.
4.3
Zoals de minister in het besluit van 7 maart 2019 heeft toegelicht, ziet hij geen ruimte de financiële belangen van [naam 1] mee te wegen bij het nemen van de aanwijzingsbesluiten. De minister wijst op artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2, achtste lid, van de Gaswet. Hieruit vloeit dwingendrechtelijk voort dat voor elk net een netbeheerder moet worden aangewezen, behoudens een net waarvoor een ontheffing is verleend. Weliswaar is dit een bevoegdheid van de minister, maar het systeem van genoemde wetten laat de minister geen ruimte voor een nadere afweging. Verder heeft de minister te kennen gegeven dat nog geen beslissing kan worden genomen over een eventuele schadevergoeding omdat de omvang daarvan nog niet is vast te stellen. Pas wanneer daar sprake van is, kan over de vergoeding van de geleden bijkomende schade een beslissing worden genomen. De hoogte van de tegenprestatie van de netten op grond van het Besluit waardevaststelling is immers onderdeel van de civiele procedure tussen [naam 1] en [naam 2] . De minister ziet gelet daarop geen aanleiding over de vergoeding van de eventuele resterende schade al in de aanwijzingsbesluiten een onvoorwaardelijke toezegging te doen.
Standpunten van partijen
5.1
[naam 1] heeft zich op het volgende standpunt gesteld.
5.2
[naam 1] wijst erop dat zij door de aanwijzingsbesluiten en de als gevolg daarvan gedwongen overdracht van haar netten schade lijdt. Zij heeft voor de aanleg van deze netten destijds grote investeringen gedaan met het vooruitzicht dat zij deze voor een zeer lange tijd zou kunnen exploiteren, zodat de investeringen met een redelijk rendement zouden worden terugverdiend. De exploitatie van de netten is de hoofdactiviteit van [naam 1] . Door de overdracht van de netten aan [naam 2] verliest [naam 1] haar toekomstperspectief.
5.3
Volgens [naam 1] leidt de waardevaststelling van de netten in de civiele procedure tussen [naam 1] en [naam 2] niet tot een volledige schadeloosstelling, omdat bij die procedure, die volgens de uitgangspunten van het Besluit waardevaststelling geschiedt, geen rekening wordt gehouden met de enorme verschillen in omzet, kostenpatroon en rendementsdoelstellingen van een regionale netbeheerder als [naam 2] en een particuliere netbeheerder als [naam 1] . Daardoor blijft [naam 1] zitten met een restschade.
5.4
[naam 1] betoogt dat de minister alle schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de gedwongen overdracht van de netten tegelijk met de aanwijzing volledig moet compenseren, althans daarover in ieder geval een onvoorwaardelijke toezegging moet doen. In de aanwijzingsbesluiten wordt daarin ten onrechte niet voorzien. Volgens [naam 1] gaat de verplichting de eigendom van de netten over te dragen zonder de garantie van volledige schadeloosstelling, het normaal maatschappelijk risico van een onderneming te boven. Als de minister niet op basis van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot compensatie moet besluiten, dan is hij daartoe verplicht op grond van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Tegen die achtergrond had de minister de bezwaren van [naam 1] tegen het ontbreken van de gewenste compensatie in ieder geval moeten aanmerken als een (on) zelfstandig schadeverzoek om nadeelcompensatie.
6. [naam 3] heeft tegen de besluiten van 19 december 2019 en 16 december 2020, waarbij de inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten is uitgesteld tot respectievelijk uiterlijk 1 januari 2021 en 1 april 2021, aangevoerd dat niet is gebleken dat de minister bij zijn besluitvorming haar recht op vrije leverancierskeuze en het belang bij een veilig beheerd energienetwerk heeft betrokken. Volgens [naam 3] zou een overstap naar een andere energieleverancier voor haar een besparing van meer dan € 100.000,- per jaar betekenen. Langer uitstel is niet nodig, nu de minister de bevoegdheid heeft om nakoming van de aanwijzingsbesluiten af te dwingen door oplegging van een last onder dwangsom op grond van de artikelen 13, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998 en 5, tiende lid, van de Gaswet. De vraag welke eigendom moet worden overgedragen, economische en/of juridische eigendom, is voor deze handhavingsbevoegdheid irrelevant.
7. [naam 2] stelt zich op het standpunt dat de minister bij de uitoefening van de bevoegdheid tot aanwijzing van een netbeheerder op grond van artikel 13 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en artikel 5 van Pro de Gaswet gebonden is aan de dwingendrechtelijke wettelijke voorschriften van artikel 93, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998. Dit betekent dat [naam 1] moet worden verplicht de onbelaste eigendom van de netten aan [naam 2] over te dragen. Met enkel de economische eigendomsoverdracht van het elektriciteitsnet zou een situatie voortbestaan die in strijd is met genoemd artikel 93, tweede lid.
Beoordeling
8. Het College overweegt als volgt.
8.1.
De minister heeft met inachtneming van de artikelen 13, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en 5, eerste lid, van de Gaswet besloten tot aanwijzing van [naam 2] als netbeheerder van de netten van [naam 1] . De rechtmatigheid van deze aanwijzing is niet in geschil. In het zesde lid van genoemde artikelen is bepaald dat [naam 1] vanwege die aanwijzing gehouden is de economische eigendom van de netten over te dragen aan [naam 2] .
8.2.
Naar het oordeel van het College heeft de minister de uiterste datum van inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten enkele malen kunnen uitstellen en laatstelijk kunnen bepalen op 1 april 2021. Bij zijn besluitvorming heeft de minister mogen betrekken dat partijen het niet eens waren over de door [naam 2] te leveren tegenprestatie voor de door [naam 1] over te dragen netwerken en met het oog daarop een civiele procedure bij de rechtbank Rotterdam hadden aangespannen. Toen tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2020, waarin (onder meer) de waarde van de netten was vastgesteld, hoger beroep werd ingesteld en daarbij ook werd verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (het incident), heeft de minister in redelijkheid ook nog het arrest in het incident mogen afwachten. Daarbij heeft de minister het belang van [naam 1] en [naam 2] bij een voldoende definitieve waardevaststelling kunnen stellen boven het belang van [naam 3] bij spoedige inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten. [naam 3] heeft wel terecht aangevoerd dat de minister zijn belangenafweging in het bestreden besluit in strijd met artikel 3:47, eerste lid, niet kenbaar heeft gemaakt. Omdat [naam 3] hierdoor niet is benadeeld, leidt dit, gelet op artikel 6:22 van Pro de Awb, niet tot vernietiging van de door [naam 3] bestreden besluiten. Wel geeft dit aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
8.3
De minister en [naam 3] hebben zich evenwel terecht op het standpunt gesteld dat voor verder uitstel van de inwerkingtreding van de aanwijzingsbesluiten, gelet op de stand van zaken in de civiele procedure over de waardevaststelling, geen voldoende rechtvaardiging meer bestaat. Dat de aanwijzingsbesluiten pas in werking kunnen treden wanneer sprake is van een onherroepelijk geworden oordeel in de civiele procedure die [naam 1] en [naam 2] thans voeren, zoals [naam 1] heeft betoogd, vindt geen steun in de terzake relevante bepalingen. Evenmin blijkt dit uit de toelichting bij deze artikelen (Kamerstukken II, 2010-2011, 32814, nr. 3). Het College vindt ook geen steun voor die opvatting van [naam 1] in het Besluit waardevaststelling dan wel in de nota van toelichting bij dit besluit (Stb. 2013, 361). Daaruit blijkt veeleer het tegendeel, nu daarin is vermeld dat uit het besluit volgt dat partijen zo spoedig mogelijk een waardevaststelling moeten realiseren en dat, bij het bepalen van het tijdstip van inwerkingtreding van een beschikking tot aanwijzing van een netbeheerder, dit samen met de belangen van de afnemers zal worden meegewogen. De in dat besluit bedoelde waardevaststelling is in het vonnis van de rechtbank Rotterdam vastgelegd. Weliswaar is die waardevaststelling in hoger beroep aangevochten, maar die vaststelling biedt voldoende objectief houvast om als waardevaststelling in de zin van artikel 5, zevende lid, van de Gaswet en artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitswet 1998 te kunnen worden aangemerkt. Verder uitstel van de inwerkingtreding van de overdracht zou naar het oordeel van het College geen recht doen aan de bedoeling van de regelgever. Daarbij tekent het College aan dat, zoals het gerechtshof in zijn arrest heeft overwogen, de minister het verlenen van medewerking aan de overdracht van de netten door (één van) beide partijen zo nodig bestuursrechtelijk kan afdwingen.
8.4
Het College merkt vervolgens op dat blijkens het bepaalde in artikel 13, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 5, zesde lid, van de Gaswet in geval van aanwijzing van een (nieuwe) netbeheerder de economische eigendom aan deze netbeheerder moet worden overgedragen. In deze bepalingen wordt aan de betrokken partijen, en niet aan de minister, een verplichting opgelegd. Zoals de minister ter zitting heeft toegelicht, heeft hij bij het besluit van 16 december 2020 niet bepaald dat [naam 1] de volle eigendom moet overdragen aan [naam 2] . De aanwijzingsbesluiten strekken ertoe dat de aanwijzing uiterlijk in werking treedt op 1 april 2021, zodat op die datum in ieder geval de economische eigendom van de netten door [naam 1] moet worden overdragen aan [naam 2] . Als [naam 1] voor 1 april 2021 de (juridische en economische) eigendom heeft overgedragen aan [naam 2] , zo heeft de minister toegelicht, treden de aanwijzingsbesluiten op dat moment (dus al eerder) in werking. Niet valt in te zien waarom de minister niet aldus mocht besluiten.
8.5
Het College volgt [naam 1] verder niet in haar betoog dat de minister ten onrechte niet bij de aanwijzingsbesluiten heeft overwogen een toezegging te doen dat tot volledige schadevergoeding zal worden overgegaan dan wel reeds een oordeel te geven over een eventuele schadevergoeding. Naar het oordeel van het College heeft de minister er terecht op gewezen dat uit de wettelijke bepalingen op basis waarvan de minister heeft besloten tot de aanwijzing van [naam 2] als netbeheerder niet blijkt dat de minister bij die aanwijzing al gehouden is een beoordeling te geven over eventuele schade. De minister heeft [naam 1] in dit geval mogen wijzen op de mogelijkheid om in een afzonderlijke procedure te verzoeken om compensatie van de door de eigendomsoverdracht veroorzaakte schade door het afdwingen van een zogenoemd zelfstandig schadebesluit. Daarbij neemt het College in aanmerking dat [naam 1] bij de overdracht reeds een zekere vergoeding zal ontvangen voor haar netten, ook al is die volgens [naam 1] niet toereikend. [naam 1] heeft verder, onder meer ten gevolge van de nog lopende appelprocedure over de waardebepaling, haar restschade op dit moment nog niet kunnen onderbouwen of concretiseren. Ook hierom kan van de minister in redelijkheid niet worden verlangd nu al een standpunt in te nemen of een toezegging te doen over de aanspraak van [naam 1] op compensatie.
9. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van [naam 1] en [naam 3] ongegrond zijn.
10. Zoals in 8.2 is overwogen, ziet het College aanleiding om de minister te veroordelen in de proceskosten van [naam 3] . Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.335,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, ½ punt voor het indienen van een reactie op het besluit van 16 december 2020 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,-). Ook dient de minister het door [naam 3] betaalde griffierecht te vergoeden.
Voor een proceskostenveroordeling ten behoeve van [naam 1] bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan [naam 3] te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de door [naam 3] gemaakte kosten in beroep tot een bedrag van € 1.335,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.
De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd
de uitspraak te tekenen de uitspraak te tekenen
de uitspraak te tekenen de uitspraak te tekenen