Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 20/319 en 21/3
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 augustus 2021 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., [naam 2] B.V. en [naam 3] B.V., te [plaats] , appellanten
(gemachtigde: mr. G.C. Strating),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Zaak 20/319
Bij besluit van 2 oktober 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder het verzoek van appellanten afgewezen om ontheffing voor het gewijzigd mogen uitvoeren van de projecten BP1, BP3 en BP7, waarvoor verweerder eerder, op 30 april 2019, subsidie heeft verleend op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE).
Bij besluit van 10 februari 2020 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Zaak 21/3
Bij besluit van 14 mei 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder het verzoek van appellanten afgewezen om ontheffing voor het gewijzigd mogen uitvoeren van de projecten BP1, BP3 en BP7, waarvoor verweerder eerder, op 30 april 2019, subsidie heeft verleend op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE).
Bij besluit van 20 november 2020 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit 2 beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting in de twee beroepen heeft gevoegd plaatsgevonden op 15 juni 2021.
Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, vergezeld door [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
Op 13 maart 2018 heeft [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) drie aanvragen ingediend voor de realisatie van drie identieke opzichzelfstaande houtgestookte productie-installaties waarmee hernieuwbare warmte zal worden opgewekt (projecten BP1, BP3 en BP7). De drie productie-installaties worden naast elkaar gerealiseerd in een kas die zal worden gebouwd op drie verschillende kadastrale percelen. Bij de aanvragen om de SDE-subsidie was een reeds verleende omgevingsvergunning uit 2010 voor de bouw van de kas gevoegd, evenals een vergunningaanvraag uit 2018 voor de bouw van drie ketelhuizen op dezelfde kadastrale percelen.
1.2
Aan [naam 5] zijn op 30 april 2019, na een aanvankelijke afwijzing van de aanvragen op 20 juli 2018, alsnog in bezwaar drie SDE-subsidies verleend voor de drie projecten. Daarbij heeft verweerder in de voorwaarden opgenomen dat de productie-installaties dienen te worden gerealiseerd op de wijze zoals door [naam 5] in haar subsidieaanvragen is gepresenteerd, te weten in de reeds vergunde kasbebouwing. Verder heeft verweerder uitdrukkelijk aangegeven dat door hem geen ontheffing zal worden verleend als [naam 5] voor het realiseren van de productie-installaties aanvullende vergunningen nodig heeft, die ten tijde van het indienen van de subsidieaanvragen nog niet waren verleend.
1.3
Om voor de door haar gewenste realisatie en exploitatie van de drie productie-installaties in drie ketelhuizen in plaats van in de kas de expliciete instemming van verweerder te ontvangen, heeft [naam 5] contact opgenomen met verweerder bij e-mail van 5 september 2019. Verweerder heeft deze e-mail aangemerkt als een verzoek om ontheffing. Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Bij het bestreden besluit 1 heeft verweerder het bezwaar van [naam 5] ongegrond verklaard.
1.4
Met instemming van verweerder zijn de drie aan [naam 5] verleende SDE-subsidies op 12 februari 2020 overgezet naar appellanten, dochtervennootschappen van [naam 5] .
1.5
Gelijktijdig met het instellen van het beroep tegen het bestreden besluit 1 hebben appellanten op 12 maart 2020 bij e-mail diverse vragen gesteld over onder meer aanpassingen van de omgevingsvergunning. Deze vragen heeft verweerder bij e-mail op 6 april 2020 beantwoord, waarbij hij heeft aangegeven dat hij niet akkoord is met een wijziging van de vergunning en/of aanpassing van het kassencomplex. Vervolgens hebben appellanten op 15 april 2020 een verzoek tot projectwijziging ingediend. Daarin verzoeken zij toestemming dan wel ontheffing voor het gewijzigd mogen uitvoeren van de projecten BP1, BP3 en BP7 op basis van een gewijzigde omgevingsvergunning voor het kassencomplex. Bij het primaire besluit 2 is ook dit verzoek afgewezen. In het bestreden besluit 2 heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
2. Aan de bestreden besluiten heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij de plaatsing van de voorgenomen productie-installaties in de kasbebouwing als essentieel onderdeel van de projectplannen van appellanten beschouwt.
In het bestreden besluit 1 geeft verweerder aan dat hij een gewijzigde realisatie van de projecten, met gebruikmaking van nieuw te bouwen ketelhuizen waarvoor ten tijde van de subsidieaanvragen nog geen omgevingsvergunning was verkregen, beschouwt als strijdig met artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE. Dit is waarom verweerder de e-mail van appellanten heeft aangemerkt als verzoek om ontheffing voor een projectwijziging als bedoeld in artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE en geconcludeerd dat niet aan de voorwaarden voor ontheffingverlening is voldaan. De bevoegdheid om ontheffing te verlenen betreft een discretionaire bevoegdheid. Appellanten beschikten ten tijde van hun subsidieaanvragen nog niet over omgevingsvergunningen voor de bouw van ‘ketelhuizen op maat’. Deze vergunningen zijn immers pas na de aanvraag verleend.
In het bestreden besluit 2 geeft verweerder aan dat hij een gewijzigde realisatie van de projecten, met ingebruikname van een kleinere kas en de gewijzigde brandcompartimentering en heipalen ook beschouwt als strijdig met artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE. De stelling van appellanten dat met deze wijzigingen geen sprake is van wijzigingen van de productie-installaties zelf maakt dit niet anders. Het gaat er immers om dat sprake is van een wijziging van de realisatie in afwijking van de gegevens zoals appellanten deze hebben ingediend bij de subsidieaanvragen. Verweerder heeft het verzoek van 15 april 2020 daarom ook aangemerkt als een verzoek om projectwijziging en heeft geconcludeerd dat niet aan de voorwaarden voor ontheffingverlening is voldaan. Tijdens de hoorzitting hebben appellanten bevestigd dat zij nog geen omgevingsvergunningen hebben voor deze wijzigingen. Dat betekent dat appellanten daar tijdens de subsidieaanvragen ook niet over beschikten.
In beide bestreden besluiten merkt verweerder op dat appellanten klaarblijkelijk enkel om bij hun subsidieaanvragen aan het vergunningsvereiste te voldoen, destijds een ‘oude’ vergunning voor het oprichten van kasbebouwing hebben overgelegd. Al uit de subsidieaanvragen heeft verweerder opgemaakt dat appellanten nooit de intentie hadden om de productie-installaties in de betreffende kasbebouwing te realiseren. Hier in de aanloop tot subsidieverlening naar gevraagd, hebben appellanten echter expliciet verklaard de productie-installaties overeenkomstig hun subsidieaanvraag in de kasbebouwing te kunnen en zullen realiseren, als dat voor het verkrijgen van subsidie noodzakelijk is. Verweerder heeft na zijn aanvankelijke afwijzing van de subsidieaanvragen, in bezwaar alsnog de subsidies verleend onder de voorwaarde dat de productie-installaties zullen worden gerealiseerd op de wijze zoals door appellanten in de subsidieaanvragen is gepresenteerd, dus in de toen al vergunde kasbebouwing. Daarbij heeft verweerder in de verleende beschikkingen uitdrukkelijk aangegeven dat door hem zeker geen ontheffing zal worden verleend voor het alsnog realiseren van de productie-installaties in de nieuw te bouwen ketelhuizen. Dat appellanten verweerder, slechts vijf maanden na de subsidieverleningen, toch verzoeken toe te staan dat de productie-installaties op een andere wijze worden gerealiseerd, doet afbreuk aan het vertrouwen dat verweerder in appellanten heeft gesteld dat zij de productie-installaties daadwerkelijk en tijdig zullen realiseren. Bovendien wordt nu nogmaals bevestigd dat appellanten al bij het aanvragen van de subsidies niet van plan waren om de productie-installaties overeenkomstig het bij de subsidieaanvragen door hun gepresenteerde projectplan te realiseren. Verweerder wijst hierbij in het bijzonder op het door appellanten in de bezwaarprocedure gegeven antwoord op zijn vraag waarom appellanten met hun subsidieaanvragen niet hebben gewacht tot de najaarsronde 2018, toen zij de nieuwe omgevingsvergunningen inmiddels wel verleend hadden gekregen. Volgens appellanten wilden zij niet tot het najaar wachten omdat in het voorjaar van 2018 nog niet bekend was of de SDE-najaarsronde 2018 nog altijd een categorie thermische conversie van biomassa zou kennen, en zo ja, of de dan geldende subsidietarieven nog hoog genoeg zouden zijn om hun projecten (rendabel) te realiseren. Met dit antwoord is verweerders conclusie, te weten dat appellanten bewust een aanvraagronde eerder subsidie hebben aangevraagd dan mogelijk was geweest wanneer zij hadden gewacht totdat zij alle (omgevingsvergunningen) hadden verkregen die nodig zijn om de betreffende projecten op de eigenlijk gewenste wijze uit te voeren, en daarmee een financieel voordeel te behalen, opnieuw bevestigd. Een dergelijke handelwijze beschouwt verweerder als (poging tot) manipulatie van de regels en voorwaarden voor het verkrijgen van SDE-subsidie, hetgeen onaanvaardbaar is. Dit is voor verweerder dan ook de grond om de verzochte ontheffingen te weigeren.
3. Appellanten voeren primair tegen de bestreden besluiten aan dat zij wel degelijk de drie productie-installaties realiseren overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvragen om SDE-subsidie, wanneer zij de drie productie-installaties ofwel realiseren in de drie ketelhuizen, ofwel in de op onderdelen gewijzigde kas, in plaats van in de vergunde kas. Bij de aanvragen om SDE-subsidie hebben appellanten aangegeven de productie-installaties te realiseren in de kas, maar tevens nadrukkelijk hun voorkeur aangegeven voor de realisatie en exploitatie van de productie-installaties in de ketelhuizen. Omdat geen sprake is van een realisatie in afwijking van de gegevens zoals ingediend bij de aanvragen om subsidie, wordt daarom niet toegekomen aan de ontheffingsmogelijkheid van artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE. Subsidiair voeren appellanten aan dat geen sprake is van een wijziging van de productie-installaties, dat er in ieder geval geen sprake is van het essentieel wijzigen van de productie-installaties en dat, voor zover een ontheffing nodig is, het onevenredig jegens appellanten is deze niet te verlenen. De bestreden besluiten achten appellanten dan ook in strijd met artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE. Daarnaast zijn deze in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onzorgvuldig voorbereid, onevenredig jegens appellanten en niet deugdelijk gemotiveerd. De beroepen in onderlinge samenhang gezien, wensen appellanten primair de drie productie-installaties in de drie ketelhuizen te realiseren. Subsidiair, mocht realisatie en exploitatie van de drie productie-installaties in de ketelhuizen niet mogelijk blijken te zijn met behoud van de SDE-subsidies, wensen appellanten de drie productie-installaties te realiseren in een op onderdelen gewijzigde kas.
4. Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit SDE wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder productie-installatie: een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte.
Op grond van artikel 56, vierde lid, van het Besluit SDE bevat een aanvraag tot subsidieverlening gegevens over:
de subsidie-aanvrager, waaronder naam, adres en rekeningnummer;
voor zover de subsidie-aanvrager een samenwerkingsverband is, een overzicht van de deelnemers aan het samenwerkingsverband;
de categorie productie-installatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd;
e locatie waar de productie-installatie wordt geplaatst;
de hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh van iedere productie-installatie per kalenderjaar gedurende de periode waarover subsidie wordt verstrekt;
het tijdschema betreffende de ingebruikname van de productie-installatie.
Op grond van artikel 56, zesde lid, van het Besluit SDE, voor zover relevant, kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat de vergunningen die vereist zijn voor de realisatie van de productie-installatie bij een aanvraag worden gevoegd.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie gaat de aanvraag om subsidieverlening vergezeld van:
vergunningen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van de productie-installatie, en
de aanvraag van de vergunning krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, indien het project op grond van die wet vergunningplichtig is.
Op grond van artikel 59, aanhef en onder d, beslist de minister in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien: indien van toepassing één of meer vergunningen als bedoeld in artikel 56, zesde lid, niet zijn verleend.
Op grond van artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE realiseert en exploiteert de subsidie-ontvanger de productie-installatie overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie. In het tweede lid is bepaald dat de verplichting bedoeld in het eerste lid, geldt tot aan de dag waarop de subsidie wordt vastgesteld. Op grond van het derde lid kan Onze Minister voor het vertragen, het essentieel wijzigen of het stopzetten van de realisatie of exploitatie van de productie-installatie in afwijking van de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie op voorafgaand verzoek van de subsidie-ontvanger schriftelijk ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. Aan de ontheffing kunnen voorwaarden worden verbonden. Een ontheffing wordt niet verleend voor zover dit zou inhouden dat de subsidie-ontvanger de productie-installatie later in gebruik neemt dan een jaar na de dag waarop krachtens artikel 61, eerste lid, de productie-installatie in gebruik dient te zijn genomen.
5. Het College ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder terecht tot de conclusie is gekomen dat de door appellanten verzochte wijzigingen van de projecten als essentiële wijzigingen waarvoor ontheffing moet worden verzocht in de zin van artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE, moeten worden aangemerkt. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is de vervolgvraag of verweerder op goede gronden gebruik heeft gemaakt van zijn in deze bepaling neergelegde bevoegdheid door de verzoeken van appellanten om ontheffing voor het gewijzigd mogen uitvoeren van de projecten BP1, BP3 en BP7 af te wijzen.
5.1
De eerste vraag beantwoordt het College bevestigend. Appellanten beschikten ten tijde van de aanvraag nog niet over omgevingsvergunningen voor het realiseren van de productie-installaties in de ketelhuizen of in een op onderdelen gewijzigde kas. Het standpunt van verweerder dat het gegeven dat een wijziging een nieuwe omgevingsvergunning vergt een indicatie is dat het om een essentiële wijziging van de projecten gaat, acht het College juist. De stelling van appellanten dat een essentiële wijziging alleen ziet op een productie-installatie zelf, volgt het College niet. Een productie-installatie kan immers alleen gebruikt worden in samenhang met de andere onderdelen van een project, in dit geval de kas zoals beschreven in de gegevens bij de aanvraag. Zoals verweerder terecht aangeeft, gaat het erom dat de productie-installaties worden gerealiseerd en geëxploiteerd in overeenstemming met de gegevens zoals ingediend bij de aanvragen. Dat betekent in deze omstandigheid dat als een andere locatie wordt beoogd dan aanvankelijk in de aanvraag is aangegeven, hiervoor om ontheffing zal moeten worden verzocht. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de verzoeken van appellanten als verzoeken om essentiële wijzigingen waarvoor ontheffing moet worden verzocht in de zin van artikel 62, derde lid, van het Besluit SDE, moeten worden aangemerkt. Een ontheffing is dus vereist voor de door appellanten gewenste wijzigingen.
5.2
Ten aanzien van de vervolgvraag overweegt het College het volgende. De verlening van ontheffing betreft een discretionaire bevoegdheid, waarbij verweerder op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, de betrokken belangen moet afwegen. Zoals verweerder terecht aangeeft en zoals volgt uit de feiten, hebben appellanten voorzien dat zij de productie-installaties niet in de kas zouden (kunnen) bouwen waarvoor in 2010 een omgevingsvergunning was verleend. Appellanten hebben immers bij de aanvragen om een SDE-subsidie een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de ketelhuizen bijgevoegd waarop nog niet was beslist. Zoals verweerder terecht heeft gesteld, hebben appellanten bewust de keuze gemaakt om niet te wachten met hun subsidieaanvraag tot zij wel beschikten over deze vergunning, waarbij vervolgens deelname aan de najaarsronde 2018 voor de hand zou hebben gelegen. Verweerder heeft na aanvankelijke weigering de subsidies alsnog toegekend omdat appellanten in bezwaar expliciet aan verweerder te kennen hebben gegeven de productie-installaties in de in 2010 vergunde kas te realiseren en dus niet in de ketelhuizen waarvoor nog een vergunningaanvraag liep. Daarbij heeft verweerder ook expliciet aangegeven dat geen ontheffing zou worden verleend voor het alsnog realiseren van de productie-installaties in de pas na de subsidieaanvragen vergunde nieuw te bouwen ketelhuizen. Appellanten wisten dus dat zij de subsidies toegekend hadden gekregen onder de voorwaarde dat de projecten zouden worden gerealiseerd volgens de omgevingsvergunning uit 2010. Het standpunt van appellanten dat verweerder geen belang heeft om de wijzingen niet toe te staan, treft geen doel. Verweerder heeft er belang bij dat de subsidievoorwaarden worden nageleefd, zeker gelet op de feiten en omstandigheden rond de subsidieverlening in dit geval. Daarbij komt dat, zoals verweerder in het verweerschrift en vervolgens ook ter zitting heeft toegelicht, de subsidie wordt verdeeld op basis van volgorde van binnenkomst. Daarmee is het belang, dat op het moment van indiening de aanvragen aan alle wettelijke voorschriften voldoen zodat verweerder deze kan beoordelen en daarbij zorg kan dragen dat alle aanvragers gelijke kansen krijgen, een gegeven. Daaruit volgt dat, anders dan appellanten stellen, belangen van derden wel degelijk potentieel zijn geschaad door de handelwijze van appellanten. Voor de stelling van appellanten dat het onevenredig is jegens appellanten om geen ontheffing te verlenen, ziet het College daarom geen aanknopingspunten.
6. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.L. Verbeek en mr. M. Schoneveld, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.
w.g. B. Bastein w.g. M.H. van Kersbergen