Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/266
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2022 op het hoger beroep van:
[naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. H.G.J. Ligtenberg),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2021, kenmerk ROT 20/779, in het geding tussen
appellant en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, staatssecretaris
(gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 januari 2021 (aangevallen uitspraak) (ECLI:NL:RBROT:2021:256).
De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het College heeft, met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht, de inspecteur die van een inspectie een op ambtseed opgesteld rapport van bevindingen heeft gemaakt (rapport) verzocht schriftelijke inlichtingen te geven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2022. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Appellant was eigenaar van de eenmanszaak [naam 2] ( [naam 2] ) te [plaats] . Op 11 juli 2019 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd bij [naam 2] . Van deze inspectie is een rapport gemaakt (het rapport).
1.2
Naar aanleiding van het rapport heeft de staatssecretaris op 25 juli 2019 aan appellant zijn voornemen kenbaar gemaakt om een boete van € 2.400,- op te leggen wegens het niet handhaven van het rookverbod in [naam 2] (artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (Wet) en artikel 6.2, tweede lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (Besluit), zoals luidend op het moment van de inspectie).
1.3
Bij besluit van 19 augustus 2019 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris de voorgenomen boete opgelegd.
1.4
Bij besluit van 7 januari 2020 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellant tegen het boetebesluit ongegrond verklaard. Tijdens het bezwaar zijn camerabeelden getoond. Een beschrijving van die camerabeelden is opgenomen in het bestreden besluit:
“(…) Op die beelden is te zien dat u vanuit de rookruimte met een aantal glazen in uw hand de ruimte in komt waar de bar en biljarttafel zijn. Enkele seconden daarna komen de inspecteurs binnen en legitimeren zich bij de bar. U stelt dat uit deze camerabeelden blijkt dat u snel vanuit de rookruimte naar de aangrenzende ruimte met biljarttafel en bar bent gegaan omdat u zag dat de inspecteurs eraan kwamen. Hieruit zou blijken dat u geen werkzaamheden aan het verrichten was in de rookruimte. (…)”.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
5.2
In het naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport staat onder meer het volgende:
“Ik zag bij binnenkomst links van mij een ruimte die aangeduid was als rookruimte, ik zag dat in deze ruimte gasten zaten, ik liep de ruimte in en rook de penetrante geur die afkomstig was van de sigaretten die op dat moment gerookt werden door de aanwezige gasten.
Ik zag dat een man lege glazen ophaalde uit de rookruimte en deze vervolgens op de bar zette. Ik vroeg aan deze man of hij hier werkte en hij vertelde mij de eigenaar te zijn.”
Naar aanleiding van in bezwaar overgelegde videobeelden heeft verweerder de inspecteur om een nadere toelichting gevraagd. Blijkens het bestreden besluit heeft de inspecteur aangegeven dat de rookruimte vanaf buiten al enige tijd in de gaten werd gehouden voordat de inspecteur(s) naar binnen kwam(en). De inspecteur heeft gezien dat eiser glazen aan het ophalen was. Deze glazen werden rustig opgehaald en niet gehaast meegenomen, zoals eiser stelt. Ook heeft de inspecteur aangegeven dat eiser op dat moment de inspecteur(s) (nog) niet had gezien.
5.3
Naar vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, waaronder de uitspraak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:165), kan het bewijs dat de hier geconstateerde overtreding is begaan, worden aangenomen op een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het rapport vermelde waarnemingen en feiten. Dat het volgens eiser niet mogelijk is vanaf buiten ongezien de rookruimte in te kijken, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat op voorhand niet kan worden uitgegaan van de inhoud van het rapport. Uit de door eiser overgelegde foto blijkt dat men van buitenaf wel degelijk de ruimte kan inkijken. Bovendien heeft eiser verklaard dat hij vanuit de rookruimte de inspecteurs aan zag komen. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de inspecteurs de rookruimte vanaf de straat hebben geobserveerd zonder dat eiser hen heeft opgemerkt. Ook de omstandigheid dat het rapport een half jaar na de inspectie is opgemaakt maakt niet dat op voorhand niet van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.
Voor zover eiser betoogt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur door in het bestreden besluit een nadere verklaring van één van de toezichthouders op te nemen, slaagt dat niet. Nu de inspecteur in zijn nadere verklaring enkel heeft verduidelijkt wat in het rapport impliciet is vermeld, kan, mede in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juli 2017 (ECLI:RVS:2017:1818), niet worden geoordeeld dat het gebruik van de nadere verklaring van de toezichthouder ontoelaatbaar is. Daarbij overweegt de rechtbank dat de vraag of de inspecteur de door eiser overgelegde camerabeelden heeft gezien niet relevant is, aangezien het gaat om de eigen waarnemingen van de inspecteur.
5.4
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser op het moment dat de rookruimte in gebruik was, vandaaruit glazen heeft meegenomen en deze op de bar heeft gezet. Dit is door de inspecteurs waargenomen en wordt blijkens het bestreden besluit bevestigd door de door eiser in bezwaar overgelegde camerabeelden. Dat het enkel de kop koffie en het glas water betrof die eiser zelf in de rookruimte zou hebben gebruikt, zoals hij ter zitting heeft betoogd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat moet worden getwijfeld aan de bevindingen van de inspecteur dat eiser werkzaamheden verrichtte in de rookruimte. De inspecteur heeft immers expliciet verklaard dat hij heeft gezien dat eiser in alle rust glazen aan het ophalen was. Bovendien komt de verklaring van eiser niet overeen met zijn eerdere verklaringen in bezwaar dat hij een kop thee aan het drinken was toen de inspecteurs arriveerden en dat hij in zijn haast glazen uit de rookruimte had meegenomen om de inspecteurs te verwelkomen. Daarbij bevestigt eiser in zijn beroepschrift dat hij met enkele theeglazen in zijn hand gehaast de rookruimte verliet. Deze verklaringen bevestigen dat eiser niet alleen de door hem persoonlijk gebruikte glazen uit de rookruimte heeft meegenomen. Omdat de inspecteur heeft waargenomen dat eiser glazen meenam vanuit de rookruimte, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat in de rookruimte werkzaamheden werden verricht terwijl daar werd gerookt. Dat eiser als eigenaar van de horeca-inrichting de werkzaamheden heeft verricht, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daardoor geen sprake is van een overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet, in samenhang gelezen met artikel 6.2, derde lid, van het Besluit. In deze artikelen wordt immers geen onderscheid gemaakt ten aanzien van wie de werkzaamheden verricht. In de nota van toelichting bij het Besluit uitvoering Tabakswet (Stb. 2015, 398), wordt bovendien expliciet vermeld dat tijdens het gebruik van een specifiek voor het roken aangewezen ruimte als rookruimte, daarin door niemand werkzaamheden verricht mogen worden.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Aanleiding van deze procedure
3. Aan het College ligt de vraag voor of de aangevallen uitspraak, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 6.2, tweede lid, van het Besluit, heeft overtreden en de staatssecretaris daarvoor een boetebesluit heeft opgelegd, in stand kan blijven.
4. Op grond van artikel 10, eerste lid, onder e van de Wet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Deze verplichting gold op grond van artikel 6.2, eerste lid, van het Besluit ten tijde van de inspectie niet in een afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten (rookruimte). In een rookruimte mogen echter geen werkzaamheden worden verricht tijdens het gebruik daarvan voor het roken van tabaksproducten (artikel 6.2, tweede lid, van het Besluit). In dit geval staat ter discussie of de staatssecretaris op basis van het rapport terecht een boete heeft opgelegd wegens het verrichten van werkzaamheden in de rookruimte van [naam 2] tijdens het gebruik daarvan voor het roken van tabaksproducten.
Standpunt appellant
5. Appellant stelt dat het rapport niet waarheidsgetrouw is. Appellant heeft in de bezwaarprocedure camerabeelden van de binnenkomst van de inspecteur getoond, waarop is te zien dat appellant vanuit de rookruimte de ruimte met de biljarttafel en de bar kinnenkwam en plaatsnam achter de bar waarop direct aansluitend meerdere personen deze ruimte vanaf buiten binnentraden. De camerabeelden gaven aanleiding om navraag te doen bij de inspecteur die het rapport heeft opgesteld. De inspecteur heeft volgens appellant de observatie zoals vastgelegd in het rapport teruggenomen en vervangen voor een andere observatie. De inspecteur heeft aangegeven dat de rookruimte al enige tijd in de gaten werd gehouden vóórdat de inspecteur binnentrad. Er bestaat dus tegenspraak tussen de observatie opgenomen in het rapport en de in de bezwaarprocedure gegeven observatie. De rechtbank had de met elkaar in tegenspraak zijnde observaties dienen te waarderen, omdat appellant het waarheidsgehalte van het rapport heeft betwist. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de inspecteur de observaties in het rapport slechts heeft aangevuld. Het is volgens appellant ook vrijwel onmogelijk om onopgemerkt de gang van zaken binnen enige tijd vanaf buiten te observeren. Dit blijkt uit de foto’s van het buitenaanzicht van [naam 2] . Er is sprake van spiegelende ramen en ramen die gedeeltelijk zijn afgeplakt met folie.
Standpunt van de staatssecretaris
6. De staatssecretaris sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. De staatssecretaris betwist dat de bevindingen in het rapport in strijd zijn met de camerabeelden. In tegendeel, de camerabeelden bevestigen de bevindingen in het rapport. De stelling van appellant dat het rapport in tegenspraak is met de camerabeelden, is gestoeld op de veronderstelling dat het rapport een chronologische beschrijving van de bevindingen bevat. Dat is niet het geval. Uit het rapport kan worden opgemaakt dat in de rookruimte werkzaamheden zijn verricht tijdens het gebruik van deze ruimte. Van het laten vallen of terugnemen van een observatie en het vervangen door een andere observatie is ook geen sprake. De inspecteur heeft verduidelijkt wat in het rapport staat vermeld. Dat het volgens appellant vrijwel onmogelijk is om onopgemerkt van buiten naar binnen te kijken en gedurende enige tijd de gang van zaken te observeren, laat onverlet dat de inspecteur heeft waargenomen dat appellant met glazen in zijn hand de rookruimte uitliep. Dat er vanaf buiten geen vrij zicht naar binnen is, betekent niet dat het niet mogelijk is om van buiten naar binnen te kijken. Appellant heeft ook verklaard dat hij de inspecteur vanuit de rookruimte zag aankomen. Dat betekent dat het ook mogelijk is om van buiten naar binnen te kijken. Het betreft daarnaast bevindingen die in een zeer kort tijdsbestek hebben plaatsgevonden. De camerabeelden bevestigen dat appellant met een aantal glazen in zijn hand de rookruimte is uitgelopen en appellant heeft dit ook erkend.
Beoordeling door het College
7.1
Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend toezichtrapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het toezichtrapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd (uitspraak van het College van 13 november 2018, ECLI:NL:CBB:2018:605, onder 6.2).
7.2
Het College ziet evenmin als de rechtbank aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het rapport. Uit het rapport volgt dat de rookruimte tijdens de inspectie in gebruik was, appellant lege glazen uit de rookruimte heeft opgehaald en deze vervolgens op de bar heeft gezet. Deze bevindingen worden ondersteund door de camerabeelden, die volgens appellant in het bestreden besluit correct zijn beschreven, en de verklaringen die door appellant en een getuige zijn afgelegd. Appellant betwist desondanks dat op basis van het rapport de boete kon worden opgelegd omdat daaruit niet blijkt dat, zoals de inspecteur in bezwaar heeft toegelicht, het ophalen van glazen uit de rookruimte is waargenomen voorafgaand aan het binnentreden. Hoewel het rapport wellicht onduidelijkheid laat bestaan over de volgtijdelijkheid van de daarin beschreven waarnemingen, staat vast dat in het rapport niet is opgenomen waar de inspecteur zich bevond toen hij het ophalen van glazen waarnam. Uit het rapport kan dus niet worden afgeleid dat de inspecteur pas na binnenkomst zou hebben gezien dat appellant glazen uit de rookruimte ophaalde. Anders dan appellant stelt, zijn het rapport en de daarop gegeven toelichting daarom niet in tegenspraak met elkaar. Verder heeft het College geen twijfels dat de inspecteur het ophalen van glazen uit de rookruimte vanaf buiten heeft kunnen waarnemen. Appellant heeft ter zitting toegelicht dat tussen de strepen van wit folie het raam niet was afgeplakt. Dat betekent dat tussen de strepen van wit folie vrij zicht was door het raam. Dit wordt ook bevestigd door de ter zitting overgelegde foto’s, waarop onder meer te zien is dat de deur van de rookruimte naar de bar vanaf buiten zichtbaar is. Dat de aanlooproute van de inspecteur mogelijk anders is geweest dan de fotorichting, kan daar naar het oordeel van het College niet aan afdoen. De rookruimte was door de folie niet aan het zicht onttrokken.
7.3
De staatssecretaris mocht dus uitgaan van de juistheid van het rapport. Gelet daarop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat vaststaat dat appellant de hem verweten overtreding heeft begaan en dat de staatssecretaris bevoegd was appellant daarvoor een bestuurlijke boete op te leggen.
8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
9. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. R.W.L. Koopmans en
mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.
w.g. M. van Duuren w.g. P.E.A. Chao