Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/459
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante,
(gemachtigden: mr. A. de Snoo en mr. N. Lange),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. S. van Rijn en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 2 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.
Bij besluit van 11 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020.
3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 64.20 (Financiële holdings) opgenomen en als bedrijfsomschrijving “Deelnemen in en directie voeren over ondernemingen;
beheermaatschappij; het verzorgen van administraties voor derden”.
Standpunt appellante
4.1
Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing geeft aan de TVL door bij de beoordeling van de aanvraag uit te gaan van SBI-code 64.20 (Financiële holdings), terwijl deze SBI-code niet aansluit bij haar feitelijke werkzaamheden. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996 - 998, onder 9.1 – 9.3), de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 10 maart 2021 aan de Tweede Kamer en het Voortgangsrapport TVL van 22 maart 2021, stelt appellante dat verweerder moet beoordelen of de feitelijke activiteiten overeenkomen met een SBI-code die wel aanspraak zou geven op de TVL, was die SBI-code op 15 maart 2020 ingeschreven geweest. Appellante stelt dat haar feitelijke activiteiten overeenkomen met de SBI-code 93.29.9 (Overige recreatie (rest, geen jachthavens)). Appellante heeft ter onderbouwing van haar feitelijke activiteiten promotiemateriaal van de bij haar aangesloten horecazaken overgelegd.
4.2
Appellante stelt dat zij door de bestreden beslissing onevenredig in haar belangen wordt geschaad. Nu op basis van de feiten evident is dat de onderneming wel onder de bescherming van de norm behoort te vallen, behoort niet te worden vastgehouden aan de uitleg en toepassing van de betreffende regel. Indien de TVL zelf geen ruimte zou bieden voor een andere uitkomst dan door verweerder voorgestaan, zal de TVL in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten of onverbindend moeten worden verklaard.
4.3
Appellante voert verder aan dat de TVL ongerechtvaardigd onderscheid maakt doordat volgens verweerder enkel een subsidie kan worden toegekend aan ondernemingen waarvan de SBI-code onjuist is geregistreerd als de geregistreerde bedrijfsomschrijving wel correspondeert met de feitelijke activiteiten. Terwijl geen subsidie kan worden toegekend aan ondernemingen waarvan zowel de SBI-code als de bedrijfsomschrijving onjuist is geregistreerd. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestaat volgens appellante geen enkele grond, niet in de jurisprudentie en niet in de berichtgeving omtrent de toepassing van de regeling.
4.4
Volgens appellante is het besluit op basis van onvoldoende en onzorgvuldig onderzoek tot stand gekomen en niet deugdelijk gemotiveerd. Het besluit kan daarom geen stand honden.
Standpunt verweerder
5.1
Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat de SBI-code waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister niet is opgenomen in de bijlage bij de TVL. In bezwaar heeft verweerder onderzocht of met toepassing van artikel 2, derde lid, van de TVL een uitzondering kon worden gemaakt. De bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 kan volgens verweerder echter niet worden gekoppeld aan een SBI-code die wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. In onder andere de uitspraak van het College van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521, is overwogen dat de TVL geen ruimte
biedt om rekening te houden met feitelijke bedrijfsactiviteiten. Ook hoeft verweerder geen rekening te houden met wijzigingen (al dan niet met terugwerkende kracht) die in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum van 15 maart 2020. Verweerder merkt daarbij op dat de verantwoordelijkheid voor het vermelden van de juiste bedrijfsomschrijving, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 19 van Pro de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van Pro het Handelsregisterbesluit 2008, bij appellante ligt.
5.2
Verweerder licht toe dat vanaf het eerste kwartaal van 2021 in de TVL een hardheidsclausule is opgenomen. Een ondernemer kan op basis van zijn werkelijke activiteiten TVL krijgen, als die voldoende aan kan tonen dat de werkelijke activiteiten anders zijn dan uit de inschrijving in het handelsregister blijkt. Zoals het College in de uitspraak van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:871) heeft overwogen maakt het feit dat op grond van een latere regeling wel de feitelijke bedrijfsactiviteiten in de beoordeling konden worden meegenomen, niet dat verweerder dat in dit geval ook moet doen. Dit beroep ziet op het derde kwartaal van 2020, waarin de feitelijke activiteiten niet betrokken worden bij de beoordeling.
5.3
De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken kan worden afweken. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. De TVL laat niet toe dat er in algemene zin van de voorwaarden in de TVL afgeweken kan worden, bijvoorbeeld omdat de referentiesystematiek voor bepaalde ondernemers ongunstig uitpakt.
Beoordeling door het College
6. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 niet stond ingeschreven met een hoofd- of nevenactiviteit die is vermeld in de bijlage bij de TVL, zoals is vereist op grond van artikel 2, aanhef, tweede lid, onder c en d, van de TVL. Verweerder hoeft geen rekening te houden met wijzigingen (al dan niet met terugwerkende kracht) die in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum van 15 maart 2020.
7. Verweerder heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat de bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 niet met toepassing van artikel 2, derde lid, van de TVL kan worden gekoppeld aan de SBI-code 93.29.9 9 (Overige recreatie (rest, geen jachthavens), die wel in de bijlage bij de TVL is opgenomen en volgens appellante past bij haar feitelijke bedrijfsactiviteiten.
8. Zoals het College in haar uitspraak van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:521) heeft overwogen, biedt de TVL geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten. Naar het oordeel van het College heeft verweerder in de door appellante aangevoerde omstandigheden dus geen aanleiding hoeven zien om op dit punt af te wijken van de TVL. Ook de door appellante aangedragen stukken van de staatssecretaris geven daartoe geen aanleiding. De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Evenmin is sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen ondernemingen die op 15 maart 2020 wel met een code van de bijlage stonden ingeschreven en die waar dat niet het geval was. De uitvoerbaarheid van de regeling rechtvaardigt dit onderscheid.
9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.
De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.
BIJLAGE
Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL 1)
Artikel 2 van Pro de TVL 1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;
e. die:
1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
– ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
– een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.”
Handelsregisterwet 2007 (Hrw)
Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Hrw doen de daartoe verplichte personen, met inachtneming van het bij algemene maatregel van bestuur bepaalde, de opgaven die de Kamer nodig heeft om ervoor te zorgen dat de in artikel 9 tot Pro en met 14, 15a, tweede lid, en 16a, eerste lid, genoemde en de in artikel 17, onderdeel a, bedoelde gegevens te allen tijde juist en volledig in het handelsregister ingeschreven zijn.
Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb)
Op grond van artikel 11, aanhef en onder b, van het Hrb wordt in het handelsregister over een onderneming opgenomen een korte aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten.