Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/573
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2023 in de zaak tussen
[de ondernemer] B.V., te [plaats] , (de ondernemer)
(gemachtigde: mr. E.C.L. Wouters),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. S.M. Piron en C. Zieleman).
Procesverloop
Met het besluit van 18 mei 2022 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor oktober, november en december (Q4) 2020 verleende subsidie vastgesteld op
€ 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.
Met het besluit van 8 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard.
De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 13 april 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] en [naam 2] , namens de ondernemer, bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1
Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt (artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, tweede lid, van de Awb).
1.2
Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben (artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de subsidieperiode (artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL). De standaard referentieperiode is Q4 van 2019 (artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL). Voor ondernemingen die na 30 september 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (handelsregister) is de referentieperiode een periode volgend op de start van de activiteiten (artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a en b, van de TVL; de afwijkende referentiebepaling).
1.3
Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting.
1.4
Op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL wordt de subsidie in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
1.5
De tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding voor deze procedure
2.1
De ondernemer heeft op 26 november 2020 een subsidie op grond van de TVL voor subsidieperiode Q4 van 2020 aangevraagd. Met het besluit van 28 november 2020 heeft de minister een subsidie aan de ondernemer verleend van € 3.297,61 en aan haar een voorschot van € 2.638,09 betaald.
2.2
Op 17 mei 2021 heeft de ondernemer een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. De minister heeft de subsidie in het vaststellingsbesluit vastgesteld op
€ 0,- en bepaald dat de ondernemer het reeds ontvangen voorschot van € 2.638,09 moet terugbetalen. Op basis van de omzetgegevens van de ondernemer is de minister tot de conclusie gekomen dat zij niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb, in samenhang met artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL heeft de minister de subsidie daarom op € 0,- vastgesteld.
2.3
In het bestreden besluit is de minister bij zijn standpunt gebleven. Voor de berekening van het omzetverlies is de minister uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst: € [… 1] ,- voor de omzet in de referentieperiode Q4 van 2019 en € [… 2] ,- voor de omzet in de subsidieperiode Q4 van 2020. Op basis van die omzetgegevens heeft de ondernemer een omzetverlies van 0%, zodat zij niet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies voldoet. Als niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, moet de subsidieaanvraag worden afgewezen. De TVL biedt geen mogelijkheid voor de ondernemer om af te wijken van de referentieperiode van Q4 van 2019. Om de regeling uitvoerbaar te houden, is ervoor gekozen om aan te sluiten bij de omzetgegevens die zijn opgegeven in de aangifte omzetbelasting en Q4 van 2020 te vergelijken met Q4 van 2019. De regeling is op dit punt niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. In dit geval was er ook geen sprake van evidente juridische belemmeringen die in de weg stonden aan de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten. De ondernemer beschikte voor de verbouwing al over de, voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten, noodzakelijke vergunningen. Een verbouwing behoort tot het ondernemersrisico en is geen omstandigheid die aanleiding geeft tot het hanteren van een referentieperiode in afwijking van de TVL.
Standpunt van de ondernemer
3. De ondernemer voert in beroep aan dat de minister bij de berekening van haar omzetverlies ten onrechte is uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. In haar geval is dat geen representatieve periode, omdat zij in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 15 december 2019 gesloten was en heeft verbouwd en daardoor in Q4 van 2019 nagenoeg geen omzet heeft behaald. De ondernemer betwist dat de minister op grond van de TVL geen andere referentieperiode kon en had moeten hanteren. Ten tijde van de verbouwing kon de ondernemer niet weten dat zij in 2020 vijf maanden gesloten zou zijn vanwege de coronamaatregelen. Als zij dat had geweten, zou zij de verbouwing hebben gepland tijdens de verplichte sluiting. Daarom is het omzetverlies een gevolg van de coronamaatregelen, die niet zouden moeten behoren tot haar ondernemersrisico. De TVL-subsidie is wel voor haar bedoeld en zij voldoet aan alle vereisten om voor subsidie in aanmerking te komen. Daarnaast was er wel degelijk sprake van evidente juridische belemmeringen. De ondernemer heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij in 2016 een vergunning voor bouwactiviteiten heeft aangevraagd en dat deze vergunning, na juridische procedures hierover, pas eind 2019 onherroepelijk is geworden. Hierdoor kon zij niet eerder dan in Q4 van 2019 beginnen met de verbouwing. Verder heeft de ondernemer de horecagelegenheid in eerste instantie voortgezet door de oude Drank- en Horecawetvergunning van de voormalige eenmanszaak rechtmatig te gebruiken. Uiteindelijk was zij echter gehouden een eigen vergunning aan te vragen. Op 15 september 2020 is de Drank- en horecawetvergunning aan de ondernemer verleend. De minister heeft bovendien ten onrechte geen rekening gehouden met de ten tijde van de TVL al bekende referentieproblematiek (zie kamerbrief van 11 mei 2021, Kamerstukken II 2021/22, 35420, nr. 266). Vanaf het tweede kwartaal (Q2) van 2021 is er een keuzereferentieperiode geïntroduceerd in de TVL (Stcrt. 2021, 33221) om een oplossing te bieden voor deze referentieproblematiek. De ondernemer betoogt dat de minister deze keuzereferentieperiode ook al moet toepassen voor de subsidieperiode Q4 van 2020, en wel door het derde kwartaal van 2019 of Q4 van 2018 als referentieperiode te hanteren. Het is in strijd met het evenredigheidbeginsel om in haar geval geen alternatieve, representatieve referentieperiode te hanteren.
Standpunt van de minister
4. De minister stelt zich op het standpunt dat hij het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Hij was bevoegd de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, op € 0,- vast te stellen. Op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL, is hij bij de berekening van het omzetverlies terecht uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. Uit de toelichting bij de TVL (Stcrt. 2021, 6893) blijkt dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om voor de subsidieperiode Q4 van 2020 geen mogelijkheid te bieden om de referentieperiode te kiezen. De afwijkende referentiebepaling geldt niet voor de ondernemer, omdat zij op 14 mei 2019 is ingeschreven in het handelsregister en niet in de periode na 30 september 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020. Bovendien vormde het ontbreken van een eigen Drank- en Horecawetvergunning voor de ondernemer geen belemmering om feitelijk te starten met haar bedrijfsactiviteiten. In dit kader verwijst de minister naar de uitspraak van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15). Er is ook geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Vanwege het grote aantal aanvragen is de uitvoering zo ingericht, dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister verwijst naar de kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II 2020-2021, 35420, nr. 233; de kamerbrief van 26 februari 2021) waarin als voorbeelden van zulke gevallen worden genoemd, ondernemingen die in de referentieperiode te maken hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor zij geen referentieomzet hebben. Daarvan is in het geval van de ondernemer geen sprake. De enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt, maakt niet dat er sprake is van onevenredige gevolgen. In de kamerbrief van 15 maart 2022 (Kamerstukken II 2021-2022, 35420, nr. 479) is toegelicht dat geen categorale uitzonderingen kunnen worden gemaakt voor ondernemingen die vanwege omstandigheden zoals een verbouwing, een vergunning traject of snelle groei in de referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald. In de uitspraak van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) heeft het College geoordeeld dat het niet onredelijk is om geen andere referentieperiode toe te passen in het geval van een verbouwing in de referentieperiode.
Beoordeling door het College
5.1
Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft de minister echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich een of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen.
5.2
Omdat de ondernemer op 14 mei 2019 is ingeschreven in het handelsregister is de voor haar geldende referentieperiode Q4 van 2019 en is de afwijkende referentiebepaling niet van toepassing. De minister heeft er terecht op gewezen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van deze referentieperiode. Het is de bewuste keuze van de regelgever geweest de keuzereferentieperiode pas vanaf Q2 van 2021 in de TVL te introduceren. Zoals al vaker geoordeeld, vindt het College het niet onrechtmatig dat de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, uitzonderingen maakt, om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft. Het College begrijpt dat de ondernemer de referentiesystematiek als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige werking ervan, maar de enkele omstandigheid dat zij als gevolg van een verbouwing een ongebruikelijk lage omzet had in de referentieperiode is onvoldoende om een uitzondering te maken. Daarom vindt het College dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van de ondernemer geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, waarin het besluit onevenredig uitpakt. Het College volgt de minister in zijn standpunt dat de keuze voor de verbouwing in Q4 van 2019 behoort tot het ondernemersrisico. De door de ondernemer ter zitting gedane toelichting dat de staat van het horecapand zodanig slecht was dat het onverantwoord en onveilig zou zijn om de verbouwing uit te stellen, maakt dit niet anders. Bovendien is niet gebleken dat zij op dat moment juridische verplicht was om te verbouwen. Niet is gebleken dat de ondernemer haar bedrijfsactiviteiten pas vanaf 15 september 2020 zonder juridische belemmeringen mocht en kon uitoefenen nu de onderneming na de verbouwing tot aan deze datum de onderneming heeft voortgezet door het gebruik van de oude Drank- en Horecawetvergunning van de voormalige eenmanszaak. Het College volgt de minister ook in zijn standpunt dat de vergelijking met de door de ondernemer ter zitting genoemde uitspraak van 11 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:187) niet opgaat. In de zaak die in die uitspraak voorlag, was er sprake van een gebeurtenis die buiten de invloedssfeer van de onderneming lag, namelijk een opzegging van een huurcontract vanwege de aankoop van het bedrijfspand door de gemeente ten behoeve van een infrastructureel werk. De verbouwing in deze zaak is geen gebeurtenis die buiten de invloedssfeer van de onderneming lag. Dit betekent dat de minister voor de berekening van het omzetverlies terecht is uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode.
5.3
De ondernemer heeft de juistheid van de omzetgegevens niet betwist. Ook heeft de ondernemer niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van deze omzetgegevens. Omdat de ondernemer niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, was de minister bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan.
5.4
Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Deze bepaling sluit aan bij de drempeleis voor het verlenen van de subsidie die is vastgelegd in artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. Het College vindt de verplichting tot nihilstelling passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. De regeling betreft een tegemoetkoming in de vaste lasten die ten doel heeft te voorkomen dat getroffen ondernemingen in liquiditeitsproblemen komen als gevolg van omzetverlies van ten minste 30%. De structuur van de TVL brengt met zich mee dat bij vaststelling van de subsidie een definitieve toets moet plaatsvinden of voldaan is aan de drempeleis voor het verlenen van de subsidie. De subsidieverlening is namelijk gebaseerd op een schatting van de omzet in de subsidieperiode, terwijl aan de vaststelling de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode ten grondslag moet worden gelegd. Dat nihilstelling volgt indien bij vaststelling blijkt dat de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode niet heeft geleid tot een omzetverlies van 30%, vindt het College een passende invulling van de bevoegdheid die volgt uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de ondernemer terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
6. De ondernemer heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
7. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.
H. van de Heuvel De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht (Awb):
“Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.”
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL):
“Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
Paragraaf 2.1 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
Artikel 2.1.a1 (begripsbepalingen)
1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
(…)
getroffen MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede lid, onderdelen c, d en e;
(…)
2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
– D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.
Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldigingen van A en C ten minste € 3.000,- bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
(...)
Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
(…)
Artikel 2.1.3 (hoogte subsidie)
1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
A x B x C x D.
2. De subsidie bedraagt € 750, indien:
a. de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 750;
b. het een getroffen MKB-onderneming betreft die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020.
(…)
Artikel 2.1.4 (opslag ondernemingen met een eet- of drinkgelegenheid voor voorraad en aanpassing)
1. De subsidie voor een onderneming met een eet- of drinkgelegenheid wordt verhoogd met een opslag. Deze opslag bedraagt ten hoogste € 20.160 en wordt berekend op de volgende wijze:
A x B x 5,6% x D.
2. In afwijking van de tweede volzin van het eerste lid bedraagt de opslag € 101 voor een onderneming met een eet- of drinkgelegenheid die na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister.
(…)
Artikel 2.1.6 (afwijzingsgronden)
1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
(…)
d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
(…)
Artikel 2.1.12. (vaststelling subsidie)
(…)
4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”