Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1377
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 juni 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming),
(gemachtigden: E. Derksen en B.H.J. Gijsberts),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister),
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. C. Zieleman).
Procesverloop
Met het besluit van 28 februari 2022 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering
COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 24 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard en het afwijzingsbesluit gehandhaafd.
De onderneming heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 23 januari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de onderneming vergezeld van [naam 2] en de gemachtigden namens de minister.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2.1
De onderneming exploiteert een horecagelegenheid. Zij is op 11 september 2018 voor de eerste maal ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).
2.2
De onderneming heeft subsidie aangevraagd voor Q4 van 2021. Als referentieperiode heeft zij daarbij gekozen voor het eerste kwartaal (Q1) van 2020. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat het omzetverlies in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode niet ten minste 20% bedraagt. Bij de berekening van het omzetverlies is de minister uitgegaan van een omzet van € 120.534,- in de referentieperiode en € 200.276,- in de subsidieperiode.
Standpunt van de onderneming
3. De onderneming heeft aangevoerd dat zij weliswaar al op 11 september 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK, maar niet eerder dan in februari 2020 is geopend voor publiek en omzet heeft gehaald. Het was vanwege een ingrijpende verbouwing van het bedrijfspand niet mogelijk de horecagelegenheid eerder te openen. Bovendien beschikte de onderneming pas op 13 februari 2020 over de exploitatievergunning en de drank- en horecawetvergunning. Vanaf die datum was er geen sprake meer van evidente juridische belemmeringen om te starten. Bij wijze van uitzondering moet daarom worden uitgegaan van 13 februari 2020 als datum van de start van de onderneming. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de onderneming gewezen op de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). De onderneming heeft de minister gevraagd om als referentieomzet de omzet in het derde kwartaal (Q3) van 2020 te gebruiken. De omzet bedroeg toen € 322.020,-. Wanneer het omzetverlies op basis van die omzet wordt berekend, bedraagt het omzetverlies meer dan 20%. De minister heeft het verzoek om bij de berekening de omzet in Q3 van 2020 te gebruiken afgewezen, maar heeft in het bestreden besluit ook gewezen op artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL. Uit die bepaling volgt juist dat voor ondernemingen die na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister of die wegens evidente juridische belemmeringen niet voor 30 september 2019 mochten starten met de bedrijfsactiviteiten de referentieomzet naar keuze van de aanvrager de omzet in Q3 van 2020 kan zijn, aldus de onderneming.
Standpunt van de minister
4. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat hij terecht de omzet in Q1 van 2020 als referentieomzet heeft gehanteerd bij het berekenen van het omzetverlies. Op grond van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL had de onderneming de keuze uit twee referentieperiodes, Q4 van 2019 of Q1 van 2020. Op grond van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL kan voor ondernemers die na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister een uitzondering worden gemaakt. De onderneming is op 11 september 2018 ingeschreven in het handelsregister van de KvK en komt daarom niet in aanmerking voor de uitzondering in het derde lid. De uitspraak van 31 augustus 2021 waar de onderneming op wijst kan haar niet helpen. Die uitspraak ziet op de subsidieperiode juni tot en met september 2020. In de voor die periode van toepassing zijnde regeling werd de referentieperiode bepaald aan de hand van de “start van de activiteiten”. In het wettelijk kader zoals dat geldt voor Q4 van 2021 wordt de referentieperiode niet bepaald aan de hand van de “start van de activiteiten”, maar uitsluitend op basis van de datum van de inschrijving in het handelsregister. Voor het vaststellen van de datum van de inschrijving in het handelsregister is niet relevant of er sprake was van evidente juridische belemmeringen. Ter zitting heeft de minister verder aangevoerd dat de TVL niet de mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode. De minister maakt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering, bijvoorbeeld in geval van brand, ziekte of overlijden. In het geval van de onderneming was er geen sprake van zulke zeer bijzondere omstandigheden.
Beoordeling door het College
5.1
Voor aanvragen voor subsidie voor Q4 van 2021 kan de aanvrager op grond van artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL kiezen tussen twee referentieperiodes: Q4 van 2019 of Q1 van 2020. Voor ondernemingen die na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister bevat artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL een alternatief. Die ondernemingen kunnen voor de referentieperiode kiezen tussen Q3 van 2020 of het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. De alternatieve referentieperiodes van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL zijn niet van toepassing op de onderneming, want zij is op 11 september 2018 voor de eerste maal ingeschreven in het handelsregister. Het College is met de minister van oordeel dat de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 waarnaar de onderneming heeft verwezen, niet maakt dat de onderneming aanspraak kan maken op de alternatieve referentieperiodes van het derde lid. Die uitspraak ziet op het begrip “start van de activiteiten”. Dat begrip maakte onderdeel uit van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). Voor subsidieaanvragen voor Q4 van 2021 geldt dat niet meer. Anders dan de onderneming meent is daarin voor het bepalen van de referentieperiode alleen de datum van de inschrijving in het handelsregister van belang.
5.2
De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehand met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft. Het College heeft eerder geoordeeld dat hij dit niet onrechtmatig vindt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751).
5.3
In dit geval heeft de onderneming in de gekozen referentieperiode omzet kunnen behalen. Het College begrijpt dat die omzet pas vanaf medio februari 2020 kon worden gerealiseerd, omdat de onderneming haar horecagelegenheid als gevolg van een verbouwing en benodigde vergunningen, niet eerder kon openen voor publiek. Dat is echter geen uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken. Als dat wel als een uitzonderlijke omstandigheid zou worden aangemerkt, zou dat ingaan tegen de bewuste keuze van de regelgever om voor het bepalen van de referentieperiode alleen nog aan te sluiten bij de datum van de inschrijving in het handelsregister.
6. De minister heeft voor de berekening van het omzetverlies terecht de omzet in Q1 van 2020 gebruikt als referentieomzet. De minister heeft terecht geconcludeerd dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 20% bedraagt en heeft de subsidieaanvraag terecht afgewezen.
7. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M.P. Glerum, en mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.
w.g. mr. R.W.L. Koopmans w.g. mr. W.J.C. Goorden
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.5.2. (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
b. (…)
Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
Artikel 2.5.5. (afwijzingsgronden)
1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
b. (…)
d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 20% bedraagt;