Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummers: 21/902, 21/1057 en 21/1058
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 oktober 2023 op de hoger beroepen van:
1. [naam 1] V.O.Fte [plaats 1] ( [naam 1] ),
2. [naam 2]te [plaats 1] ( [naam 2] ),
3. [naam 3]te [plaats 2] ( [naam 3] ),
appellanten
(gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2021, zaaknummers ROT 20/3071, ROT 20/3189 en ROT 20/3190, in het geding tussen
appellanten
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),
(gemachtigde: mr. C. de Rond).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 juli 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:7987).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De zitting was op 13 september 2023. [naam 2] en [naam 3] waren daarbij aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde van appellanten. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder waren namens AFM aanwezig mr. V.L.G. Couwenberg en mr. D. Grubert-Nefkens.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] was actief op het gebied van advies over en bemiddelen in hypothecair krediet en beschikte daarvoor tot 31 december 2017 over een vergunning van AFM. Op verzoek van [naam 1] is deze vergunning ingetrokken. [naam 2] en [naam 3] waren middellijk vennoten en bestuurders van [naam 1] .
1.3
AFM is op 7 november 2016 een onderzoek gestart om na te gaan of [naam 1] voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de Wet op het financieel toezicht (Wft). Dat onderzoek had in het bijzonder betrekking op het voeren van adequaat beleid gericht op het inrichten van een integere en beheerste bedrijfsuitoefening. Het onderzoeksresultaat is vastgelegd in de onderzoeksrapporten van 20 februari 2019.
1.4
AFM meent dat [naam 1] in de periode van 7 februari 2015 tot 31 december 2017 artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Daaraan ligt ten grondslag dat [naam 1] volgens AFM verschillende bepalingen uit de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) heeft overtreden, doordat:
- [naam 1] niet beschikte over een beheerst beloningsbeleid en
- bij [naam 1] een adequate behandeling van klachten van consumenten ontbrak.
[naam 2] en [naam 3] hebben feitelijk leiding gegeven aan deze overtredingen.
1.5
Op 20 februari 2019 heeft AFM een voornemen tot boeteoplegging aan appellanten kenbaar gemaakt.
1.6
Bij besluiten van 3 december 2019 (de boetebesluiten) heeft AFM bestuurlijke boetes opgelegd aan [naam 1] wegens de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft, en aan [naam 2] en [naam 3] wegens het feitelijk leidinggeven daaraan.
1.7
AFM heeft bij besluiten van 1 mei 2020 (de bestreden besluiten) de boetes verlaagd naar € 10.000,- voor [naam 1] en € 5.000,- voor [naam 2] en [naam 3] . AFM is hiertoe overgegaan naar aanleiding van in bezwaar overgelegde draagkrachtgegevens van appellanten. Voor het overige heeft de AFM de boetebesluiten in stand gelaten.
1.8
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. Het College zal de relevante overwegingen van de rechtbank hierna (gerangschikt naar onderwerp) weergeven.
Het geschil in hoger beroep
3.1
Appellanten keren zich met hun hoger beroep (enkel) tegen het oordeel van de rechtbank over het beloningsbeleid, de klachtenafhandeling door [naam 1] en de toepassing van artikel 4:11, tweede lid van de Wft.
[naam 2] en [naam 3] komen niet op tegen het oordeel van de rechtbank over het feitelijk leidinggeven.
Beloningsbeleid
4.1
Op grond van artikel 1:119, eerste lid, laatste volzin, van de Wft is het beloningsbeleid van een financiële dienstverlener erop gericht te voorkomen dat cliënten onzorgvuldig worden behandeld. Artikel 1:121, eerste lid, van de Wft maximeert de variabele beloning die een financiële onderneming toekent aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid tot ten hoogste 20% van de vaste beloning van die persoon op jaarbasis. Artikel 1:118, derde lid van de Wft schrijft voor dat een variabele beloning voor ten minste 50% wordt gebaseerd op niet-financiële criteria. Op grond van artikel 1:119, tweede lid van de Wft, zoals dit luidde tot 1 januari 2019, is artikel 1:118, derde lid van de Wft ook van toepassing op een financiële dienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, bank of verzekeraar uitoefent.
4.2
[naam 1] werkte uitsluitend met freelance hypotheekadviseurs. Nieuwe adviseurs huurde zij in voor een proefperiode van twee maanden voor 30 uur per maand tegen een uurtarief van € 50,-, exclusief onkostenvergoeding. Na de proefperiode huurde [naam 1] de adviseurs in voor telkens drie maanden tegen een vergoeding, opgebouwd uit verschillende componenten, waaronder een basisbedrag.
4.3
Het basisbedrag werd berekend aan de hand van de gemiddelde omzet die de betreffende adviseur had gemaakt in de voorgaande drie maanden. De omzet bestond uit het totaal van de bedragen die in de betreffende drie maanden met de in de klanten gesloten opdrachten tot dienstverlening (OTD’s) waren afgesproken.
4.4
Alle vaste en variabele beloningen betaalde [naam 1] uit een “centrale pot” (de adviseurspot), gevuld met 50% van de door de adviseurs gemaakte omzet (de andere 50% was voor [naam 1] ). Indien de adviseurspot onvoldoende was gevuld voor het uitkeren van de vaste beloningen en onkosten, was [naam 1] verplicht het tekort aan te vullen. Een eventueel overschot werd per drie maanden naar rato en op basis van gestaffelde kwaliteitschecks uitgekeerd aan de adviseurs (bonusregeling op bedrijfsniveau).
4.5
Over de vraag of het basissalaris als variabele beloning of als vaste beloning moet worden aangemerkt heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“3.2.2. (…) Het minimaal aantal uren per maand waarvoor een adviseur voor (…) drie maanden (…) werd ingehuurd werd bepaald aan de hand van een (…)‘basisbedrag’. Dit basisbedrag werd berekend aan de hand van de gemiddelde omzet die de betreffende adviseur had gemaakt in de voorgaande drie maanden. (…) Het basisbedrag werd voor ieder nieuw kwartaal opnieuw vastgesteld, met de volgende formule: basisbedrag per maand = omzet afgelopen drie maanden / 3 x 0,25. (…)
Vervolgens werd het minimaal aantal in te huren uren berekend aan de hand van het basisbedrag. Het basisbedrag werd gedeeld door het vaste uurtarief van € 50,-, wat neerkomt op de volgende formule: minimaal in te huren uren per maand = basisbedrag / € 50,-. (…)
Om tot het basissalaris van de adviseur te komen, werd het minimaal aantal in te huren uren per maand vervolgens weer vermenigvuldigd met het vaste uurtarief van € 50,-, wat neerkomt op de volgende formule: basissalaris = minimaal aantal in te huren uren per maand x € 50,-. (…)
3.5.
Op grond van artikel 1:111 van Pro de Wft wordt in hoofdstuk 1.7 van de Wft onder variabele beloning verstaan: het deel van de totale beloning dat geen vaste beloning is. Op grond van dit artikel wordt onder vaste beloning verstaan: het deel van de totale beloning dat bestaat uit onvoorwaardelijke financiële of niet-financiële voordelen zoals uitgewerkt in het beloningsbeleid van de onderneming of in overeenkomsten ten behoeve van het verrichten van werkzaamheden voor de onderneming.
De memorie van toelichting (TK, 2013-2014, 33 964, nr. 3, blz. 26) bij dit artikel vermeldt onder meer het volgende:
‘(…) Vaste beloningen zijn betalingen of voordelen die een gegarandeerd karakter hebben en waarvan de hoogte niet afhankelijk is van het bereiken van bepaalde doelen of prestaties (en daarmee onvoorwaardelijk zijn). Voor vaste beloningen wordt vooraf de formule vastgelegd voor het bepalen van de hoogte van de beloning. Vaste beloningen dienen de relevante werkervaring en organisatorische verantwoordelijkheid te weerspiegelen, zoals doorgaans uiteen is gezet in een functieomschrijving (…). Variabele beloningen zijn doorgaans wel afhankelijk van doelen of prestaties. (…)
Het moment van uitkeren is niet relevant voor de vraag of sprake is van een variabele beloning. Tevens kan na uitkering het karakter van de variabele beloning niet wijzigen. Een variabele beloning kan nooit een vaste beloning worden.
In het voorstel is bewust gekozen voor een complementair systeem van de definities ten aanzien van beloningen, een beloning is altijd óf een variabele beloning óf een vaste beloning. Wanneer geen sprake is van een vaste beloning, dan is de beloning een variabele beloning. (…) Wanneer een beloning niet kan worden aangemerkt als vaste beloning, dan is sprake van een variabele beloning.’(…)
3.7.
De rechtbank stelt vast dat (…) het aantal in het voorafgaande kwartaal door de adviseur afgesloten OTD’s (…) niet werd omgerekend naar een geprognosticeerde maandelijkse hoeveelheid werk (…) voor deze adviseur in het nieuwe kwartaal, maar naar een maandelijks aan hem in het nieuwe kwartaal uit te betalen geldbedrag (het basisbedrag/basissalaris). (…) Niet valt in te zien dat en waarom een bedrag ter hoogte van 25% van die gemiddelde maandelijkse omzet (…) de maandelijkse hoeveelheid onderhanden werk voor het nieuwe kwartaal zou representeren. Voor het feit dat deze 25% niets van doen had met de maandelijkse hoeveelheid onderhanden werk voor het nieuwe kwartaal kan overigens bevestiging worden gevonden in de op 15 april 2021 door de gemachtigde (…) toegezonden brief van [naam 2] en diens e-mail aan [naam 3] van 28 augustus 2016, waarin [naam 2] opmerkt dat [naam 1] in de basis maximaal 25% per afgesloten OTD aan een adviseur kwijt wilde zijn en aan [naam 3] de suggestie doet om de basisbeloning te verhogen naar 30%, omdat dit volgens hem meer impuls geeft om OTD’s te schrijven.
3.8.
Nu het (…) basissalaris niets van doen had met een (…) geprognosticeerde maandelijkse hoeveelheid werk (…) in dat kwartaal, maar volledig was gebaseerd op diens (netto) omzet in het voorgaande kwartaal, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit basissalaris niet bestond uit onvoorwaardelijke financiële of niet-financiële voordelen en dus geen vaste maar een variabele beloning was (…). Dat die beloning uitbleef als een adviseur (…) geen nieuw kwartaalcontract kreeg aangeboden, laat onverlet dat het in de kwartalen daarvoor door de adviseur wel ontvangen basissalaris volledig afhankelijk was van zijn omzet en doet daaraan dan ook niet af. (…)
3.9.
Nu (…) tussen partijen niet in geschil is dat de overige (…) beloningscomponenten kwalificeren als variabele beloning, staat vast dat [naam 1] een beloningsbeleid voerde waarbij een volledig variabele beloning werd toegekend aan de adviseurs. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [naam 1] (…) in de periode van 7 februari 2015 tot 31 december 2017 artikel 1:121, eerste lid, van de Wft heeft overtreden (…).
3.10.
Daarnaast heeft (..) [naam 1] met haar beloningsbeleid in deze periode ook artikel 1:119, tweede lid, (oud) in samenhang met artikel 1:118, derde lid, van de Wft (…) overtreden. Zoals (…) is overwogen, was het basissalaris volledig gebaseerd op de omzet van de adviseur in het voorgaande kwartaal. Het basissalaris was daarmee volledig gebaseerd op financiële criteria. Nu voorts niet in geschil is dat de beloning van de adviseurs grotendeels (circa 80%) bestond uit dit basissalaris (…), is de conclusie gerechtvaardigd dat de variabele beloning van de adviseurs niet voor ten minste 50% werd gebaseerd op niet-financiële criteria, wat een overtreding van voormelde artikelen oplevert.”
4.6
In hoger beroep keren appellanten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het basissalaris een variabele beloning is en volledig was gebaseerd op financiële criteria. De rechtbank geeft volgens appellanten een onjuiste interpretatie van de beloningssystematiek van [naam 1] . Het basissalaris is namelijk geen variabele beloning, maar een vaste beloning.
4.7
Het College stelt voorop dat [naam 1] het ‘basisbedrag’ berekende op basis van 25% van de gemiddelde maandomzet van een adviseur over de voorgaande drie maanden. Die gemiddelde maandomzet deelde [naam 1] door 50 en dat quotiënt bepaalde het aantal uren dat [naam 1] de betrokken adviseur de komende drie maanden maandelijks inhuurde. Het basissalaris berekende [naam 1] door dat aantal uren per maand met een uurtarief van € 50,-- te vermenigvuldigen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht overwogen dat daarmee het basissalaris een variabele beloning is. De omzet in het voorafgaande kwartaal (het basisbedrag) is immers bepalend voor het aantal uren dat [naam 1] een adviseur inhuurde (en op grond waarvan deze in het opvolgende kwartaal werd betaald).
4.8
[naam 1] hanteerde een beloningsbeleid waarvan een sterke prikkel uitging om een zo hoog mogelijke omzet te behalen en dat zich niet richtte op het voorkomen dat cliënten onzorgvuldig worden behandeld. Appellanten erkennen dat het basissalaris 80% uitmaakte van de totale beloning van een adviseur. Daarmee staat vast dat de variabele beloning (veel) meer was dan 20% van de vaste beloning. Ook was deze niet voor ten minste 50% gebaseerd op niet-financiële criteria. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam 1] artikel 119, eerste lid, artikel 1:118, derde lid, en 1:121, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Het betoog van appellanten slaagt dus niet.
Klachtenafhandeling
5.1
Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Wft moet [naam 1] zorgen voor een adequate behandeling van klachten van haar cliënten en dient zij hiertoe te beschikken over een interne klachtenprocedure, gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten. Een zorgvuldige behandeling van klachten omvat een objectieve houding ten aanzien van de klacht (Kamerstukken II 2005-2006, 29708, nr.19, p 507). Op grond van artikel 44 van Pro het BGfo dient [naam 1] te voorzien in procedures en maatregelen die waarborgen dat klachten van klagers zorgvuldig, verifieerbaar, consistent en binnen de in artikel 43 en Pro 43a gestelde termijnen worden afgehandeld.
5.2
Voor de behandeling van klachten beschikte [naam 1] over een klachtenprocedure, vastgelegd in de klantbrochure ‘Klachtenprocedure [naam 1] ’, het interne ‘Handboek Wft Procedures en beleid’ en een stroomschema. De klantbrochure beschrijft dat klagers binnen een week een ontvangstbevestiging ontvangen met de naam van de klachtbehandelaar en de verwachte afhandelingstermijn. De klager ontvangt binnen vijftien werkdagen een inhoudelijke reactie op de klacht of eerder een schriftelijk gemotiveerd uitstelbericht. De klantbrochure vermeldt dat een aparte klachtencommissie toeziet op de naleving.
5.3
[naam 1] heeft van 2015 tot november 2016 in totaal 132 klachten ontvangen. AFM heeft steekproefsgewijs vijf klachten geselecteerd. Het gaat om klachten ingediend op 7 januari 2015, 4 augustus 2015, 30 augustus 2016 en 29 december 2016. De laatste door AFM onderzochte klacht is afgerond op 20 april 2017.
5.4
Appellanten bestrijden in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de klachtenafhandeling van [naam 1] niet voldeed aan de vereiste van een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling in de periode 7 januari 2015 tot en met 20 april 2017. Klanten moesten apart betalen voor advisering en bemiddeling en als de bemiddeling uiteindelijk geen succes had, was dat vaak een reden om een klacht in te dienen. [naam 1] had wel een adequaat beleid voor die klachtenafhandeling. Waar werd afgeweken van procedures, was dat vaak juist omdat [naam 1] intensief en frequent contact had met de klagers. De rechtbank gaat uit van een verkeerd, onvolledig en vertekenend beeld van de vijf onderzochte klachten.
5.5
Volgens AFM beschikte [naam 1] ‘op papier’ weliswaar over een beleid en procedures voor de klachtenbehandeling, maar in de praktijk was geen sprake van een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling. De door AFM onderzochte vijf klachten wijzen eerder op een ontmoedigingsbeleid:
- ernstige en kennelijk gegronde klachten werden in beginsel afgewezen, waarbij pas na aandringen van de klant compensatie werd geboden (bij vier klachten);
- er werd druk uitgeoefend op een klant om de klacht niet door te zetten (bij één klacht);
- klachten zijn - anders dan in het beleid stond voorgeschreven - niet (aantoonbaar) door de klachtencommissie behandeld (bij vier klachten);
- een inhoudelijke reactie op de klacht bleef vaak (zeer) lang uit zonder duidelijkheid over de voortgang van de behandeling van de klacht (bij drie klachten);
- toezeggingen over terugbellen van klanten werden niet nagekomen (bij drie klachten);
- de klant ontving niet binnen twee weken een ontvangstbevestiging (bij één klacht).
5.6
AFM beschrijft de onderzochte klachten als volgt:
Klacht [naam 4]: de klacht is in eerste instantie – in strijd met de eigen klachtprocedure - doorgeleid naar de adviseur over wie werd geklaagd, de klacht is zonder nadere motivering afgewezen en [naam 2] heeft de klant gedreigd ‘kosten in rekening te brengen’ voor de klacht. Er is niet aantoonbaar gewezen op de klachtenprocedure. De klant heeft wel degelijk een inhoudelijke klacht ingediend. Hij is herhaaldelijk niet teruggebeld.
Klacht [naam 5]: de klacht is dezelfde dag afgewezen en is niet door de klachtencommissie behandeld. De fout door de adviseur is erkend (de boeterente viel inderdaad veel hoger uit). Dat er geen financiële schade zou zijn geleden, gaat voorbij aan deze rekenfout. De klacht was duidelijk gegrond en de zaak is uiteindelijk voor het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) geschikt.
Klacht [naam 6]: [naam 1] heeft zich niet aan de gestelde termijnen in de klachtenregeling gehouden. De afwijzing was nauwelijks gemotiveerd en niet op alle onderdelen van de klacht is ingegaan. De volledige creditering vond pas plaats na het indienen van de klacht bij Kifid. Niet is gebleken dat de klacht door de klachtencommissie is behandeld.
Klacht [naam 7]: [naam 1] heeft zich niet aan de gestelde termijnen gehouden. De toegekende compensatie heeft lang op zich laten wachten (16 weken) terwijl het duidelijk was dat deze op haar plaats was. De overdracht van het dossier aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar is niet aan de klant medegedeeld . Niet is gebleken dat de klacht door de klachtencommissie is behandeld..
Klacht [naam 8]: de adviseur heeft een hypotheekaanvraag gedaan zonder te melden dat de klant een studieschuld had (wat de klant wel aan de adviseur had gemeld). Of ook de klant informatie heeft achtergehouden doet niet af aan de verplichting tot een zorgvuldige klachtenafhandeling. Het was duidelijk dat het om een klacht ging. De klacht is aanvankelijk zonder motivering afgewezen. Er werd niet teruggebeld en een inhoudelijke reactie volgde pas na lang aandringen.
5.7
Verder maakt het onderzoeksrapport van 20 februari 2019 melding van drie interne berichten van 13 januari 2015, 27 mei 2015 en 16 augustus 2016 (waarvan twee afkomstig van leden van de interne klachtencommissie) die melding maken van veel klachten, zoals:
- “om een OTD ‘binnen te halen’ worden door de adviseur bij de inventarisatie beloftes gedaan die niet haalbaar zijn;
- adviseurs reageren niet of voldoende op e-mails;
- de communicatie moet beter.”
5.8
Met een e-mailbericht van 31 augustus 2016 wijst [naam 2] de declaratie van een lid van de interne klachtencommissie af, onder meer, omdat het lid een te negatieve ‘eerste blik’ zou hebben en volgens [naam 2] te veel tijd steekt in de klachtbehandeling.
5.9
In de periode van juli 2015 tot september 2017 hebben 16 klanten van [naam 1] bij het Kifid een klacht ingediend waarbij het tot een uitspraak is gekomen, waarvan 13 (deels) zijn toegewezen. Bij die toewijzingen is de rode draad dat de adviseur van [naam 1] niet heeft gehandeld als een redelijk en bekwaam handelend tussenpersoon; er is niet voldaan aan de zorgplicht; de advisering sluit niet aan bij de behoefte van de klant en/of de doorlooptijden zijn te lang. In één geval heeft [naam 1] het advies van Kifid niet gevolgd en dat heeft geleid tot een vonnis waarin de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2017:3614) concludeert dat [naam 1] haar zorgplicht heeft verzaakt en de klant in het gelijk stelt.
5.1
De rechtbank heeft over de klachtbehandeling onder meer het volgende overwogen:
“3.15. De AFM heeft op grond van haar voormelde bevindingen naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat van een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling bij deze vijf klanten geen sprake is geweest (…). Dat dit uitzonderlijke klachten waren, (…), blijkt niet uit de informatie die over deze klachten is opgenomen in de (concept) onderzoeksrapporten (…). Dat de AFM geen volledig beeld zou hebben gehad van de communicatie omtrent de klachten, zoals in de beroepsgronden wordt gesteld, blijkt (…) evenmin. Voorts doen de algemene opmerkingen (…) dat de adviezen van (…) voldeden aan de wettelijke vereisten en dat klanten apart betaalden voor advisering en bemiddeling en het soms moeilijk te verkroppen vonden dat zij moesten betalen voor het advies als voor hen uiteindelijk niet werd bemiddeld, niet af aan de specifieke bevindingen van de AFM ten aanzien van de behandeling van de klachten van voormelde vijf klanten (…).”
5.11
Naar het oordeel van het College rijst uit het onderzoek van AFM van de vijf als steekproef geselecteerde klachten een beeld op van een gebrekkige organisatie en praktijk in de klachtenafhandeling bij [naam 1] . Van de vijf klachtdossiers is uiteindelijk in twee gevallen een bedrag aan de client betaald (na tussenkomst van Kifid) en in twee andere gevallen overgegaan tot creditering van de nota van [naam 1] . In al deze vier gevallen duurde de afhandeling lang en werd de aanvankelijke afwijzing nauwelijks gemotiveerd. In de vijfde zaak ( [naam 4] ) werd de klacht direct afgewezen (met een ‘bedankje’ en met de woorden “wij ronden de klacht hierbij af”).
5.12
Die tekortschietende klachtbehandeling vindt bevestiging in de grote aantallen klachten die in een relatief korte periode zijn ingediend, de interne berichtgeving binnen [naam 1] , de oordelen van het Kifid en het eerdergenoemde vonnis van de rechtbank Overijssel. Ook de druk die [naam 2] uitoefende op een kritisch lid van de interne klachtencommissie past in dat beeld.
5.13
Bij die stand van zaken kan [naam 1] niet volstaan, zoals zij doet, met het enkel zaaien van twijfel over de representativiteit van de door AFM getrokken steekproef. [naam 1] beschikt over de gegevens van de klachtafhandeling en van haar mag worden verwacht dat zij aan de hand van die gegevens concreet onderbouwt dat de vijf geselecteerde klachten een verkeerd beeld geven van de manier waarop [naam 1] gebruikelijkerwijs bij haar ingediende klachten afhandelde. Nu [naam 1] dat heeft nagelaten, gaat het College uit van het beeld zoals dat uit het onderzoek van AFM is gerezen en onderschrijft het de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank. Het College ziet geen aanleiding in te gaan op het door [naam 2] - eerst ter zitting gedane - aanbod om inzage te verlenen in andere klachtdossiers, te minder nu kennelijk in overleg met de voormalig juridisch adviseur ervoor is gekozen om deze eerder niet in de procedure te brengen.
Artikel 4:11, tweede lid, Wft als grondslag voor boeteoplegging
6.1
Appellanten zijn het ten slotte ook niet eens met de manier waarop de rechtbank artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft toegepast. Zij menen dat dit artikellid niet is bedoeld als 'algemene' grondslag voor afzonderlijk handhaafbare bepalingen in de Wft. Integriteit ziet enkel op strafbare feiten die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten schaden. De artikelen 1:118, 1:119, 1:121 en 4:17 van de Wft omschrijven geen economische delicten en de overtreding ervan resulteert niet in strafbare feiten, zodat zij niet onder de ‘integriteit’ als bedoeld in artikel 4:11 van Pro de Wft vallen.
6.2
Volgens AFM kan sprake zijn van wetsovertredingen die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden, als een financiële dienstverlener overtredingen van de Wft begaat, zeker als die een structureel karakter hebben. Dat betekent niet dat iedere overtreding het vertrouwen in de financiële markten schaadt, maar in dit geval is dat wel gebeurd. Het aantal bij [naam 1] ingediende klachten lijkt juist te bevestigen dat adviseurs zich vooral richtten op het binnenhalen van OTD's, ongeacht of het advies juist, haalbaar of passend was. Dat is nu precies wat de wettelijke bepalingen over het
beloningsbeleid proberen tegen te gaan.
6.3
De rechtbank heeft hierover, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“3.28. Daargelaten of (…) [naam 1] artikel 42 van Pro het BGfo heeft overtreden, bieden de overige door [naam 1] met haar beloningsbeleid en klachtenbehandeling begane overtredingen van de Wft en het BGfo naar het oordeel van de rechtbank reeds voldoende grondslag voor het standpunt van de AFM dat [naam 1] stelselmatig en structureel wetsovertredingen heeft begaan. Gelet daarop is de conclusie gerechtvaardigd dat het beleid van [naam 1] niet voorzag in de nodige waarborgen om tegen te gaan dat zij of haar werknemers wetsovertredingen begaan. Integendeel, zoals ook kan worden opgemaakt uit de op 15 april 2021 aan de rechtbank toegezonden brief van [naam 2] , vormde het (…) beloningsbeleid waarmee de overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels werden begaan een wezenlijk onderdeel van het verdienmodel (…). Tevens heeft [naam 1] onvoldoende een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling gewaarborgd. Weliswaar is de behandeling van klachten van slechts vijf klanten onderzocht, maar daaruit blijkt wel afdoende dat over een langere periode onvoldoende invulling is gegeven aan (…) de klachtenbehandeling (…).
3.29. (…)
Dat de (…) begane overtredingen van de Wft en het BGfo het vertrouwen in (…) en de financiële markten hebben kunnen schaden, lijdt voor de rechtbank geen twijfel, nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, de geschonden bepalingen onderdeel uitmaken van een wettelijk systeem dat mede beoogt de belangen van consumenten en de integriteit van de financiële markten te beschermen (…).
3.30.
Met hun standpunt dat het te ver gaat om bij iedere overtreding van de Wft automatisch een schending van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft te constateren en dat dit bovendien niet strookt met het systeem van de boetecategorieën (die verschillen in zwaarte per geschonden norm), miskennen (eisers) dat niet slechts een enkele overtreding van de Wft aan de orde is, maar dat sprake is van structurele en stelselmatige overtredingen van meerdere normen uit de Wft en het BGfo en dat artikel 4:11, tweede lid, van de Wft geen voorwaarden stelt aan de boetecategorie waarin een overtreding van deze normen valt.
3.31.
De conclusie is dat (…) [naam 1] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.”
6.4
Het College onderschrijft dat oordeel van de rechtbank. [naam 1] is op grond van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft gehouden tot een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Dit betekent dat [naam 1] moet tegengegaan dat zij of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in haar of in de financiële markten kunnen schaden. Artikel 4:11, tweede lid, laatste volzin, maakt het mogelijk bij algemene maatregel van bestuur andere onderwerpen aan te wijzen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële dienstverlener worden gerekend.
6.5
Dat, zoals appellanten stellen, artikel 4:11 Wwft Pro niet bedoeld is als 'algemene' grondslag voor handhaving van andere bepalingen in de Wft die ieder voor zich afzonderlijk kunnen worden gehandhaafd, vindt geen bevestiging in de rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2017:326, ECLI:NL:CBB:2017:284 en ECLI:NL:CBB:2019:496).
6.6
Ook beloningsbeleid en klachtenafhandeling behoren tot de integriteitsaspecten van de bedrijfsvoering. Het College wijst in dat verband op Kamerstukken II, 2013–2014, 33918, nr. 3, p. 26:
“(…) Op basis van artikel 4:11 Wft Pro legt de toezichthouder boetes op voor verdienmodellen of een beloningsbeleid waar een perverse prikkel vanuit gaat.”
6.7
De tekst van 4:11 Wft spreekt over ‘strafbare feiten of andere wetsovertredingen’ en beperkt de bepaling dus niet, zoals appellanten betogen, (enkel) tot strafbare feiten. Wel valt in de Vierde Nota van wijziging (Kamerstukken II, 2005–2006, 29708, nr. 19) op p. 502 over de tot 1 januari 2007 geldende Wet financiële dienstverlening te lezen:
“Voor financiële dienstverleners is de verplichting een op integriteit gericht beleid te voeren in het tweede lid beperkt tot die aspecten die in de Wfd zijn neergelegd. Dit betreft het tegengaan van het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen van artikel 28, derde lid, aanhef en onder a, van de Wfd. (…)”
6.8
Dai kan aanleiding geven tot enige verwarring, omdat artikel 28, derde lid, aanhef en onder a, Wfd alleen zag op strafbare feiten, en niet op ‘andere wetsovertredingen’. Nu de Wfd is vervallen, houdt het College echter vast aan de duidelijke tekst van artikel 4:11, tweede lid, Wft en gaat het voorbij aan wat hierover in die nota is opgemerkt.
Gelijkheidsbeginsel
7.1
Op de zitting heeft [naam 1] nog een toelichting gegeven op het door haar op 31 augustus 2023 ingediende rapport ‘Marktindrukken 2021’ van AFM. Volgens [naam 1] blijkt hieruit dat de meerderheid van de onderzochte financieel dienstverleners nog steeds niet voldoet aan het beloningsbeleid, terwijl [naam 1] juist wel heeft geprobeerd te voldoen aan die regelgeving. Dat [naam 1] een boete is opgelegd op grond van overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft, en deze andere financieel dienstverleners niet, is daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
AFM heeft daar (gemotiveerd) tegenin gebracht dat er geen sprake is van rechtens gelijke of vergelijkbare gevallen.
7.2
Voorop staat dat AFM over een discretionaire bevoegdheid beschikt om een boete op te leggen indien sprake is van een overtreding van de Wft. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 15 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:145 en 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419). In zijn uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401) heeft het College overwogen dat het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover strekt dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.
7.3
AFM heeft onweersproken gesteld dat bij de in het rapport genoemde financiële dienstverleners weliswaar is vastgesteld dat zij de bepalingen inzake het beheerst beloningsbeleid niet adequaat naleven, maar dat AFM bij hen geen andere overtredingen heeft vastgesteld, laat staan een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Verder heeft AFM erop gewezen dat deze dienstverleners hun beloningsbeleid vervolgens hebben aangepast en AFM hun daar niet, anders dan bij [naam 1] , herhaaldelijk op heeft hoeven aanspreken. De situatie van [naam 1] kan dus niet op één lijn worden gesteld met de situatie van genoemde financiële dienstverleners. Voor de conclusie dat de keuze van AFM om aan [naam 1] wel en aan die financiële dienstverleners geen bestuurlijke boetes op te leggen in strijd is met het verbod van willekeur bestaat dan ook geen grond.
8. Het hoger beroep is ongegrond. AFM hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. A. Venekamp en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.
w.g. R.C. Stam w.g. H.G. Egter van Wissekerke