Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/1695
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 november 2023 in de zaak tussen
ONVZ Ziektekostenverzekeraar N.V., te Houten (ONVZ),
(gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg)
en de
Nederlandse Zorgautoriteit (NZa),
(gemachtigden: mr. F.J.H. van Tienen en mr. I.C.E. Oosthoek-Spierings)
Procesverloop
Met het besluit van 16 juni 2023 heeft de NZa aan ONVZ de aanwijzing gegeven om haar polisvoorwaarden voor zover die zien op de regeling voor farmaceutische zorg in de Vrije Keuze Basisverzekering 2023 en de Jaaah basisverzekering 2023 per direct, maar in ieder geval voor 14 juli 2023 in overeenstemming te brengen met wet- en regelgeving, zoals nader omschreven in de aanwijzing.
Het bezwaar van ONVZ tegen de door NZa gegeven aanwijzing is als rechtstreeks beroep behandeld.
De NZa heeft een verweerschrift ingediend.
ONVZ heeft nadere stukken ingezonden.
De zitting was op 14 september 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Verder waren namens de ONVZ aanwezig [naam 1] en [naam 2] en namens de NZa [naam 3] , vergezeld van [naam 4] , van het Zorginstituut.
Overwegingen
Inleiding
Geschil, oordeel en leeswijzer
1.1
Deze zaak gaat over de vraag of enkele bepalingen in de polisvoorwaarden van de ziektekostenverzekeringen “Vrije Keuze Basisverzekering 2023” en “Jaaah Basisverzekering 2023” in overeenstemming zijn met de Zorgverzekeringswet (Zvw) en het Besluit zorgverzekering (Bzv). De regeling houdt kort gezegd in dat ONVZ van uitwisselbare geneesmiddelen die vallen binnen het door haar verzekerde pakket, slechts de prijs van de goedkoopste variant daarvan vergoedt.
1.2
Het gaat bij die regeling alleen om de situatie dat een verzekerde met een recept naar de apotheek gaat waarop de werkzame stof (stofnaam) van een geneesmiddel is vermeld en er meerdere onderling uitwisselbare varianten van geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof zijn. Het gaat niet om de situatie dat een verzekerde om medische redenen (medische noodzaak) is aangewezen op een specifieke variant van een geneesmiddel.
1.3
Het College is anders dan ONVZ en met NZa van oordeel dat de regeling van ONVZ niet in overeenstemming is met de toepasselijke wet- en regelgeving. Een zorgverzekeraar die zoveel mogelijk de goedkoopste geneesmiddelen wil vergoeden, zal gebruik moeten maken van de door de wetgever gegeven mogelijkheid om zogenoemd preferentiebeleid te voeren (het College legt verderop in 2.4 uit wat dat is). Als geen preferentiebeleid wordt gevoerd is er, behalve de wettelijk geregelde eigen bijdrage, geen wettelijke basis voor ‘bijbetaling’ door een verzekerde van het prijsverschil tussen de goedkoopste variant van een (op stofnaam) voorgeschreven geneesmiddel en een door de verzekerde gewenste duurdere variant daarvan, die ook binnen het verzekerd pakket valt. De verzekerde heeft in dat geval recht op verstrekking of vergoeding van het door hem gewenste geneesmiddel. Het College is daarom van oordeel dat de NZa bevoegd was de aanwijzing te geven. De NZa heeft ook van die bevoegdheid gebruik mogen maken. Er is geen sprake van strijd met het gelijkheids- vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel. De aanwijzing kan daarom in stand blijven.
1.4
Hieronder geeft het College eerst achtergrondinformatie. Daarbij legt het College uit wat het beoordelingskader is en worden relevante feiten en omstandigheden weergegeven. Daarna worden de standpunten en argumenten van de partijen samengevat weergegeven. Vervolgens motiveert het College zijn oordeel en geeft het zijn beslissing. De tekst van de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn, is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Beoordelingskader en achtergrond van het geschil
2.1
Tot de taak van de NZa behoort onder meer het uitoefenen van toezicht op de uitvoering van de zorgplicht die de zorgverzekeraars hebben tegenover hun verzekerden op grond van de Zvw en bijbehorende regelingen, zoals het Bzv. Een zorgverzekeraar is verplicht om ervoor te zorgen dat een door hem aangeboden zorgverzekering voldoet aan de bepalingen van de Zvw en het Bzv. Als een door een zorgverzekeraar aangeboden of uitgevoerde zorgverzekering niet aan de bepalingen van de Zvw en het Bzv voldoet, is de NZa bevoegd om een aanwijzing op te leggen.
2.2
De zorgplicht van de zorgverzekeraar tegenover zijn verzekerde is opgenomen in artikel 11, eerste lid, van de Zvw. De zorgplicht houdt kort gezegd in dat de verzekerde recht heeft op prestaties bestaande uit de zorg waaraan hij behoefte heeft (in natura) of vergoeding van de kosten van deze zorg (restitutie). Daaronder valt farmaceutische zorg (artikel 10 aanhef Pro en onder c, van de Zvw), waaronder geneesmiddelenzorg.
2.3
De inhoud en omvang van de in artikel 11, eerste lid van de Zvw, bedoelde prestaties zijn (op grond van het derde lid en vierde lid) nader geregeld in het Bzv en de Regeling zorgverzekering (Rzv). De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerde pakket waarop krachtens de zorgverzekering recht bestaat. Het College verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:95, rov. 3.1.2.
Artikel 2.8 van het Bzv betreft farmaceutische zorg. Die zorg omvat, voor zover hier van belang, de ter handstelling door apotheken van bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar.
2.4
De bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, staan in een bijlage bij de Rzv. Dit wordt het geneesmiddelenvergoedingsysteem (GVS) genoemd. De zorgverzekeraar moet op grond van artikel 2.8, eerste lid aanhef en onder a, van het Bzv geneesmiddelen uit het GVS aanwijzen die binnen het door hem verzekerde pakket vallen. Dit maakt het voor de zorgverzekeraar mogelijk om preferentiebeleid te voeren. Het voeren van preferentiebeleid betekent dat een zorgverzekeraar slechts een deel van de geneesmiddelen uit het GVS aanwijst als de geneesmiddelen die binnen het door hem verzekerde pakket vallen (voorkeursgeneesmiddelen). De zorgverzekeraar kan daardoor (onder meer) geneesmiddelen selecteren op kosten. Op grond van het derde lid van artikel 2.8 van het Bzv moet de zorgverzekeraar dat op een zodanige manier doen, dat er van alle werkzame stoffen die voorkomen in de geneesmiddelen die in het GVS zijn opgenomen, steeds ten minste één geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is.
2.4.1
Tot 1 januari 2006 was in artikel 9a van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering opgenomen dat de verzekeraar voorkeursgeneesmiddelen kon aanwijzen. In de nota van toelichting bij het Koninklijk Besluit van 4 december 2003 tot wijziging van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (Stb 2003, 523) werd over de invoering van de mogelijkheid dat de (ziekenfonds)verzekeraar voorkeursgeneesmiddelen kon aanwijzen het volgende vermeld:
“(…) De vormgeving van de ziekenfondsverstrekking farmaceutische hulp, zoals die tot nu toe bestond, belemmerde ziekenfondsen in hun mogelijkheden om meer doelmatigheid in de geneesmiddelenverstrekking te realiseren. Immers, tot nu toe bestaat in beginsel aanspraak op ieder geregistreerd geneesmiddel in al zijn verschijningsvormen dat met merknaam op een lange aansprakenlijst, te weten bijlage 1 van de Regeling farmaceutische hulp 1996 is vermeld; de voorschrijver bepaalt welk middel van de bijlage of werkzame stof hij voorschrijft, de afleveraar en de verzekerde bepalen binnen de mogelijkheden van het recept zelf welk geneesmiddel afgeleverd wordt. Hoewel ook in het tot nu toe bestaande systeem ziekenfondsen afspraken ter bevordering van de doelmatigheid konden maken met voorschrijvers en afleveraars, bleek het moeilijk om laatstgenoemden daartoe te bewegen en waren er geen mogelijkheden om verzekerden daaraan te binden. Als bij wettelijk voorschrift precies geregeld is dat de verzekerde aanspraak heeft op verschillende onderling vervangbare geneesmiddelen, is er voor ziekenfondsen minder ruimte om lagere prijzen te bedingen of goedkoop in te kopen en valt er dus weinig te concurreren. Het probleem daarbij is ook dat het ziekenfonds geen afzetgarantie kan geven aan de leverancier. Immers, een fabrikant of apotheker zal alleen een lage inkoopprijs met het ziekenfonds willen afspreken als het ziekenfonds een bepaalde afzet wil garanderen. Dat kan een ziekenfonds niet garanderen als de verzekerde gewoon de «keuze» houdt uit alle geregistreerde geneesmiddelen. Daarom is besloten ziekenfondsen de ruimte te geven zelf de wettelijk geregelde verstrekking farmaceutische hulp nader te concretiseren. Dat is op zich niets nieuws, dat geldt bijvoorbeeld ook bij hulpmiddelen. Geregeld is op welke hulpmiddelen voor welke aandoening aanspraak bestaat. Het ziekenfonds maakt afspraken over bijvoorbeeld het merk hulpmiddel waarop zijn verzekerden aanspraak hebben.
Om ziekenfondsen de mogelijkheid te geven bepaalde farmaceutische zorg in te kopen, is met dit besluit aan het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering een bepaling toegevoegd op grond waarvan het ziekenfonds bevoegd is voor (een of meer) groepen van werkzame stoffen te besluiten dat zijn verzekerden niet langer de «keuze» hebben uit alle geneesmiddelen met die werkzame stof, maar slechts aanspraak hebben op het geregistreerde geneesmiddel dat of de geregistreerde geneesmiddelen die door het ziekenfonds zijn aangewezen.
Deze maatregel biedt het ziekenfonds de mogelijkheid om kostenbesparing te realiseren door zich actief met de inkoop via de prijsstelling of in de keuze van een preferent geneesmiddel bezig te houden. Het gaat om een mogelijkheid en niet om een verplichting voor de ziekenfondsen.”
2.4.2
Artikel 9a van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering is met de inwerkingtreding van het Bzv overgegaan in artikel 2.8 Bzv. In de nota van toelichting bij het Koninklijk Besluit van 28 juni 2005 tot vaststelling van het Bzv (Stb, 2005, 389) wordt bij artikel 2.8 vermeld:
“(…) Met het oog op de beoogde regierol van zorgverzekeraars is met ingang van 19 december 2003 geregeld dat de zorgverzekeraar het pakket kan beperken tot door hem aangewezen middelen onder de voorwaarde dat hij van elke werkzame stof die zit in een bij ministeriële regeling aangewezen middel, een middel aanwijst. Deze beperking gold niet indien behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen middel voor de verzekerde medisch niet verantwoord was.
Deze materie (de aanwijzing door de minister en de eventuele keuze daaruit door de zorgverzekeraar) is thans geregeld in het eerste lid, onderdeel a. Om de beoogde regierol van zorgverzekeraars extra te benadrukken, is de bepaling, anders dan in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering, zo geformuleerd dat de zorgverzekeraar bewust een beslissing moet noemen over de middelen die hij in de zorgpolis wil opnemen. Dat wil niet zeggen dat hij persé een selectie moet maken uit de bij ministeriële regeling aangewezen middelen. Hij kan er voor kiezen om alle middelen aan te wijzen. Hij kan ook bijvoorbeeld alle middelen aanwijzen op een enkele uitzondering na. Hij kan voorts geleidelijk aan meer keuzen maken. Zijn aanwijzing is wel aan dezelfde beperkingen onderhevig als onder de ziekenfondsverzekering. In het derde lid is, net zoals dat in artikel 9a, tweede lid, van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering geregeld was, namelijk geregeld dat de zorgverzekeraar van elke werkzame stof ten minste één middel moet aanwijzen. Elke verzekerde moet namelijk kunnen rekenen op een geneesmiddelenpakket in zijn zorgpolis dat dezelfde therapeutische breedte dekt. Met andere woorden, alle verzekerden moeten bij dezelfde aandoening kunnen rekenen op farmaceutische zorg voor rekening van zijn zorgverzekering. (…)”
2.5
Uit artikel 2.16b Bzv volgt dat door de verzekerde een eigen bijdrage moet worden betaald voor een geneesmiddel uit het GVS als de inkoopprijs hoger is dan de geldende vergoedingslimiet. De berekening van de vergoedingslimiet is nader geregeld in de Rzv.
2.6
ONVZ heeft alle geneesmiddelen uit het GVS aangewezen. ONVZ voert dus geen preferentiebeleid. ONVZ heeft in de polisvoorwaarden van de Vrije Keuze Basisverzekering 2023 (grotendeels een restitutieverzekering) en Jaaah Basisverzekering 2023 (een naturaverzekering) een regeling opgenomen voor de vergoeding van geneesmiddelen. De regeling houdt in dat een verzekerde die naar de apotheek gaat met een recept waarop de stofnaam van een geneesmiddel is vermeld, steeds het goedkoopste geneesmiddel uit een cluster van onderling uitwisselbare geneesmiddelen met die werkzame stof ontvangt of vergoed krijgt. Als de verzekerde een duurder (merk)geneesmiddel wil, moet hij het prijsverschil bijbetalen.
In de polisvoorwaarden voor de Vrije Keuze Basisverzekering 2023 is hierover opgenomen:
“Uw geneesmiddel mag ook niet onnodig duur zijn. Daarom geeft de apotheker u meestal een merkloos geneesmiddel mee. Dat vergoeden wij dan. Is er geen merkloze variant of is een merkgeneesmiddel voor u medisch gezien nodig? Dan vergoeden wij een merkgeneesmiddel. Is er bij u geen medische noodzaak, maar wilt u toch een merkgeneesmiddel? Dan vergoeden wij de prijs van het betreffende merkloze geneesmiddel. De rest moet u zelf betalen.”
Een soortgelijke passage staat in de polisvoorwaarden voor de Jaaah Basisverzekering 2023.
2.7
De NZa heeft in september 2021 bestuurlijke rechtsoordelen gegeven over de vraag of de modelovereenkomsten Vrije Keuze Basisverzekering 2022 en Jaaah Basisverzekering 2022, waarin dezelfde regeling voor de vergoeding van geneesmiddelen was opgenomen als in de beide polissen voor het jaar 2023, in overeenstemming waren met de Zvw. In die bestuurlijke rechtsoordelen heeft de NZa vermeld:
“Het is op basis van bovenstaande tekst onduidelijk of u een preferentiebeleid voert. Zo niet, dan komen alle geneesmiddelen in het cluster voor vergoeding in aanmerking (behalve een eventuele eigen bijdrage). Wij adviseren u dit aan te passen of te verduidelijken. Indien u een preferentiebeleid voert, dan mag u alleen het preferente middel vergoeden. De laagste prijs vergoeden van het merkloze geneesmiddel terwijl de verzekerde een ander geneesmiddel afgeleverd krijgt is niet toegestaan.”
2.8
In een brief van 9 februari 2022 heeft de NZa ONVZ om informatie gevraagd, omdat er door de informatievoorziening op de website onduidelijkheid was ontstaan voor verzekerden over de vraag of ONVZ een preferentiebeleid voert voor geneesmiddelen.
In een brief van 24 februari 2022 heeft ONVZ geantwoord dat zij geen preferentiebeleid voert zoals beschreven in artikel 2.8 Bzv. Wel heeft ONVZ met apothekers laagste-prijs-garantie afspraken gemaakt en is in de polisvoorwaarden opgenomen dat een merkgeneesmiddel alleen volledig wordt vergoed wanneer er een medische noodzaak voor is. Wanneer er geen medische noodzaak is kunnen verzekerden ervoor kiezen om het merkgeneesmiddel zelf af te rekenen bij de apotheek en bij ONVZ te declareren. In dat geval vergoedt ONVZ de prijs van het goedkoopste generieke geneesmiddel. ONVZ heeft daarbij toegezegd dat de tekst op de webpagina “kies uw geneesmiddel met zorg” zou worden aangepast. De laagste-prijs-garantie geldt dus voor ONVZ zelf in de rechtsverhouding met de gecontracteerde apothekers, niet voor de verzekerde. De NZa heeft vervolgens bij brief van 28 maart 2022 bedankt voor de gegeven toelichting en aangegeven dat de zaak hiermee was afgedaan.
2.9
In juli 2022 heeft ONVZ aan de NZa gevraagd om de modelovereenkomsten Vrije Keuze Basisverzekering 2023 en Jaaah Basisverzekering 2023 te beoordelen. In haar bestuurlijke rechtsoordelen van 19 oktober 2022 heeft de NZa hetzelfde vermeld over de in deze modelovereenkomsten opgenomen regeling voor de vergoeding van geneesmiddelen als in haar bestuurlijke rechtsoordelen van september 2021.
2.1
Nadat bleek dat de regeling ongewijzigd in de polisvoorwaarden van de Vrije Keuze Basisverzekering 2023 en de Jaaah Basisverzekering 2023 was opgenomen, heeft de NZa op 16 juni 2023 aan ONVZ de aanwijzing gegeven om de beide polissen per direct, maar in ieder geval vóór 14 juli 2023 in overeenstemming te brengen met wet- en regelgeving. Dit betekent volgens de aanwijzing, dat ONVZ moet kiezen tussen het voeren van een preferentiebeleid of, wanneer alle geneesmiddelen worden aangewezen conform artikel 2.8 Bzv binnen het GVS, de kosten volledig vergoeden aan verzekerden met een restitutiepolis of deze (laten) verstrekken aan verzekerden met een naturapolis, met inachtneming van artikel 2.16b Bzv.
Standpunten van partijen
3.1.1
ONVZ voert allereerst aan dat de NZa ten onrechte heeft geoordeeld dat de regeling in strijd is met wet- en regelgeving, zodat de Nza niet bevoegd was om een aanwijzing op te leggen. Volgens de ONVZ verwart de NZa de begrippen “aanspraak” op farmaceutische zorg en de “vergoeding” daarvan. De in artikel 2.8, eerste lid, onder a, van het Bzv als farmaceutische zorg gedefinieerde terhandstelling van door de zorgverzekeraar uit het GVS aangewezen geneesmiddelen, is de aanspraak of ‘prestatie’ als bedoeld in artikel 11 van Pro de Zvw. Daarmee is echter nog niets gezegd over de vergoeding van kosten daarvan. ONVZ heeft alle geneesmiddelen uit het GVS onderdeel gemaakt van de aanspraak van haar verzekerden op farmaceutische zorg. De regeling in de polisvoorwaarden heeft geen gevolgen voor die aanspraak, maar ziet slechts op de vergoeding die ONVZ verschuldigd is. Uit de onder 2.4.1 weergegeven passage uit de nota van toelichting bij het Koninklijk Besluit van 28 juni 2005 blijkt volgens ONVZ dat de aanwijzingsbevoegdheid van een zorgverzekeraar geplaatst is in de sleutel van de regierol van de zorgverzekeraar. Uit de toelichting bij artikel 2.1 van het Bzv in dezelfde nota van toelichting, alsmede uit artikel 14 van Pro de Zvw blijkt verder duidelijk dat de behoefte aan een bepaalde vorm van zorg slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beoordeeld en dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd om de invulling van doelmatigheid over te laten aan de zorgverzekeraar en de verzekerde. Afspraken over doelmatigheid horen daarom thuis in de polisvoorwaarden. Uit niets blijkt dat de aanwijzing van (alle of een deel van de) geneesmiddelen uit het GVS als de geneesmiddelen die vergoed zullen worden, de mogelijkheid van een zorgverzekeraar beperkt om op een andere manier te komen tot een doelmatige uitvoering van farmaceutische zorg. Als een verzekerde een recept heeft waarin een geneesmiddel op stofnaam of werkzame stof is opgenomen, heeft de verzekerde volgens ONVZ geen aanspraak op een bepaald met naam genoemd geneesmiddel, maar slechts een aanspraak op een geneesmiddel uit een cluster van onderling uitwisselbare geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof. De keuze voor het goedkoopste geneesmiddel is therapeutisch verantwoord en beantwoordt daarmee aan de aanspraak van de verzekerde. De wens van een verzekerde om een geneesmiddel te ontvangen, dat dezelfde werkzame stof heeft maar duurder is, hoeft om redenen van doelmatigheid niet te worden gehonoreerd. ONVZ respecteert de keuzevrijheid van haar verzekerden door de verzekerde in zo’n geval de mogelijkheid te bieden om voor het duurdere geneesmiddel te kiezen en het prijsverschil bij te betalen. Als het gaat om een geneesmiddel waarvan de prijs hoger is dan de vergoedingslimiet, zal de verzekerde zowel een eigen bijdrage in de zin van artikel 2.16b van het Bsz moeten betalen, als het prijsverschil tussen het goedkoopste geneesmiddel en de vergoedingslimiet.
3.1.2
ONVZ voert ook aan dat zij aan de correspondentie die volgde op het informatieverzoek van de NZa van 9 februari 2022 het vertrouwen mocht ontlenen dat de regeling in de polisvoorwaarden in overeenstemming was met de wet- en regelgeving. De door ONVZ bij brief van 24 februari 2022 gegeven informatie was voor de Nza voldoende om de melding af te sluiten. ONVZ stelt dat het in 2021 gegeven rechtsoordeel slechts een advies bevatte en geen bindend oordeel was op basis waarvan haar voorwaarden moesten worden aangepast.
3.1.3
Verder voert ONVZ aan dat de aanwijzing in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De aanwijzing doet afbreuk aan wettelijke voorschriften over de doelmatige uitvoering van de zorgverzekering en er heeft geen juiste afweging van belangen plaatsgevonden. Door de aanwijzing wordt ONVZ gedwongen om ofwel meer kosten dan verantwoord voor haar rekening te nemen, ofwel afstand te doen van het respect dat zij toont voor de keuzevrijheid van een verzekerde. Daarnaast is de gegeven termijn om aan de aanwijzing te voldoen te kort. Niet duidelijk is waarom een interventie tijden de looptijd van de zorgverzekeringsovereenkomsten voor 2023 noodzakelijk is.
3.1.4
ONVZ heeft daarnaast gewezen op de verzekeringsvoorwaarden van andere zorgverzekeraars die een vergelijkbare regeling kennen. Als NZa tegen die zorgverzekeraars geen (handhavings)maatregelen neemt, handelt zij jegens ONVZ in strijd met het gelijkheidsbeginsel en verstoort zij concurrentieverhoudingen tussen zorgverzekeraars.
3.2
De NZa heeft als verweer onder meer gesteld dat de dekking van een zorgverzekering dwingendrechtelijk is geregeld bij en krachtens de Zvw. De zorgverzekeraar en de verzekerden hebben geen bevoegdheid om andere of uitgebreidere zorgvormen in de zorgverzekering op te nemen. Uit de artikelen 10 en 11 van de Zvw vloeit voort dat er ook geen bevoegdheid is om beperktere afspraken te maken. Volgens de NZa heeft de wetgever de zorgverzekeraars bewust de mogelijkheid gegeven om uit doelmatigheidsoverwegingen door middel van een preferentiebeleid de aanspraak op en dus de vergoeding van geneesmiddelen te beperken. Dit is volgens de NZa de enige wettelijke grondslag voor een zorgverzekeraar om de aanspraak op farmaceutische zorg te beperken. Het is op grond van dit gesloten systeem niet toegestaan om op een andere wijze om redenen van doelmatigheid de aanspraak van een verzekerde op geneesmiddelen te beperken. Nu ONVZ geen preferentiebeleid hanteert en alle geneesmiddelen uit het GVS heeft aangewezen, hebben de verzekerden recht op vergoeding of verstrekking van alle geneesmiddelen tot de vergoedingslimiet.
3.3
Waar nodig zal het College in de beoordeling verder ingaan op de argumenten die partijen hebben aangevoerd.
Beoordeling door het College
4.1
Het College is van oordeel dat de NZa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de regeling in de polisvoorwaarden van ONVZ niet in overeenstemming is met de artikelen 2.8 en 2.16b van het Bzv. De Nza heeft dit standpunt in het bestreden besluit, anders dan ONVZ stelt, ook voldoende gemotiveerd.
4.2
Zoals de NZa terecht heeft aangevoerd, volgt uit de hiervoor genoemde bepalingen, in het licht van de in artikel 11 van Pro de Zvw genoemde prestaties, dat een verzekerde aanspraak kan maken op de geneesmiddelen die door de zorgverzekeraar uit het GVS zijn aangewezen (natura) of op de vergoeding van de kosten daarvan (restitutie). De zorgverzekeraar kan die aanspraak beperken door, binnen de grenzen van artikel 2.8, derde lid van het Bzv, slechts bepaalde geneesmiddelen aan te wijzen (preferentiebeleid). Wanneer een zorgverzekeraar alle geneesmiddelen uit het GVS heeft aangewezen, en hij de aanspraak op geneesmiddelen uit het GVS dus niet heeft beperkt, kan de verzekerde aanspraak maken op (vergoeding van de kosten van) àl die geneesmiddelen tot de vergoedingslimiet (eigen bijdrage). Het College is met de Nza van oordeel dat in het systeem van de Zvw en het Bzv geen plaats is voor een tussenvorm, waarbij de zorgverzekeraar in de polisvoorwaarden regelt in hoeverre een door hem aangewezen geneesmiddel wordt vergoed. Dat uit de Zvw en toelichting bij het Bzv volgt dat de invulling van doelmatigheid (als uitgangspunt) behoort tot de verantwoordelijkheid van de zorgverzekeraar, staat daarbij op zichzelf niet ter discussie. Waar het gaat om de aanspraak van een verzekerde op farmaceutische zorg, moet die invulling echter wel plaats vinden binnen de daarvoor gegeven regeling in het Bzv.
4.3
Het standpunt van de NZa vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis. Uit de toelichting bij de Koninklijk Besluiten van 4 december 2003 en 28 juni 2005, zoals weergegeven onder 2.4.1 en 2.4.2, volgt dat de mogelijkheid en nadien de verplichting voor de verzekeraar om een keuze te maken uit de door de minister aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, is ingevoerd om de aanspraak van de verzekerde op verschillende onderling vervangbare geneesmiddelen, te kunnen beperken. Voor farmaceutische zorg is op deze manier aan verzekeraars de mogelijkheid gegeven om kostenbesparingen te realiseren en doelmatigheidsbeleid te voeren. Bij de invoering van artikel 2.8 van het Bzv is de regierol van de zorgverzekeraar daarbij opnieuw benadrukt, in die zin dat de verzekeraar bewust een beslissing moet nemen over de geneesmiddelen die hij in de zorgverzekeringspolis wil opnemen.
4.4
De zorgverzekeraar die uit doelmatigheidsoverwegingen zoveel mogelijk de goedkoopste geneesmiddelen wil vergoeden, zal dus gebruik moeten maken van de door de wetgever gegeven mogelijkheid om een preferentiebeleid te voeren. In dat geval zal de zorgverzekeraar, zoals in artikel 2.8 Bzv is bepaald, een deel van de geneesmiddelen uit het GVS als voorkeursgeneesmiddelen moeten aanwijzen. Als de zorgverzekeraar echter, zoals hier het geval is, alle geneesmiddelen uit het GVS heeft aangewezen, heeft de verzekerde aanspraak op de verstrekking of vergoeding van een voor hem op stofnaam voorgeschreven geneesmiddel uit het GVS, ongeacht de prijs daarvan. Nu ONVZ alle geneesmiddelen uit het GVS heeft aangewezen is er geen wettelijke basis voor de bijbetaling door een verzekerde van het prijsverschil tussen de goedkoopste variant van een voorgeschreven geneesmiddel en een eventuele duurdere variant daarvan, behoudens de wettelijk geregelde eigen bijdrage.
4.5
Het voorgaande laat onverlet dat een zorgverzekeraar, zoals door NZa ook is aangevoerd, op grond van doelmatigheidsoverwegingen andere maatregelen kan treffen, die de aanspraak van de verzekerde niet raken. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om zogenoemde laagste-prijs-garantie afspraken met apotheken. Een dergelijke afspraak houdt in dat een zorgverzekeraar met een apotheker afspreekt dat de apotheker -voor een met de zorgverzekeraar afgesproken prijs- bij onderling uitwisselbare geneesmiddelen aan de verzekerde steeds het goedkoopste geneesmiddel levert. Als de verzekerde evenwel een duurdere variant geleverd krijgt, die valt binnen het verzekerd pakket, dan kan het prijsverschil niet voor diens rekening worden gebracht.
5 Nu de regeling in de polisvoorwaarden van ONVZ in strijd is met de Zvw en het Bzv, oordeelt het College dat de NZa bevoegd was om tot handhaving over te gaan. De hiertegen gerichte beroepsgronden slagen niet.
6 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het geven van een aanwijzing in dit geval strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel. Vooropgesteld wordt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat aan mogelijk andere overtreders geen aanwijzing is gegeven. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Vast is namelijk komen te staan dat de NZa aan diverse andere zorgverzekeraars die in hun polisvoorwaarden soortgelijke regelingen hebben getroffen als ONVZ, eveneens een aanwijzing heeft gegeven. In die gevallen waarin dat nog niet is gebeurd (en de polisvoorwaarden niet naar aanleiding van een bestuurlijk rechtsoordeel worden aangepast) zal de NZa, zoals zij onweersproken heeft gesteld, ook een aanwijzing geven.
7 Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt ook niet. Het College overweegt hierover het volgende.
7.1
Zoals uit de rechtspraak van het College en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 17 november 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:852), 17 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1946) en 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1694)), worden bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. De vraag is of die uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een concrete, ondubbelzinnige toezegging.
7.2
ONVZ heeft bij haar beroep op het vertrouwensbeginsel verwezen naar de met een medewerker van de NZa gevoerde correspondentie, die aanving met een verzoek om informatie over de vraag of ONVZ nu wel of geen preferentiebeleid voerde, omdat daarover voor verzekerden onduidelijkheid bestond (zie 2.8). Het College is van oordeel dat de reactie van de NZa van 28 maart 2022 geen concrete en ondubbelzinnige toezegging bevat dat de in de polisvoorwaarden opgenomen regeling in overeenstemming is met de Zvw en het Bzv. Over die kwestie had de NZa in de bestuurlijke rechtsoordelen van september 2021 al duidelijk aangegeven dat wanneer er geen preferentiebeleid wordt gevoerd, alle geneesmiddelen in het cluster voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de reactie van de NZa van 28 maart 2022 blijkt niet dat de NZa, in tegenstelling tot die eerdere rechtsoordelen, die regeling toch in overeenstemming met de Zvw en het Bzv acht.
7.3
Aan de eerste stap van de toets aan het vertrouwensbeginsel is dus al niet voldaan. Het beroep berust op een verkeerde lezing van de correspondentie met de NZa.
8 Het College is verder van oordeel dat de gevolgen van de aanwijzing voor ONVZ niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die daarmee worden gediend. De aanwijzing om de polisvoorwaarden van de Vrije Keuze Basisverzekering 2023 en de Jaaah basisverzekering 2023 op het punt van de farmaceutische zorg in overeenstemming te brengen met wet- en regelgeving, is een geschikt middel om het handelen in strijd met de Zvw en het Bzv ongedaan te maken. Het College acht de gegeven aanwijzing ook noodzakelijk, nu de eerdere bestuurlijke rechtsoordelen niet het gewenste effect hebben gehad en de verzekerden van ONVZ benadeeld kunnen worden door deze polisvoorwaarden. Zij moeten immers bijbetalen voor een prestatie waarop zij wettelijk recht hebben zonder bijbetaling. Het College acht de aanwijzing ook evenwichtig. De aanwijzing dwingt ONVZ niet om preferentiebeleid te voeren en de polisvoorwaarden in zoverre ten nadele van (de keuzevrijheid van) haar verzekerden te wijzigen. ONVZ kan immers alle geneesmiddelen binnen haar verzekerd pakket (volledig) blijven verstrekken of vergoeden. De ONVZ heeft verder niet gemotiveerd waarom zij niet in staat zou zijn om binnen de door de NZa gegeven termijn van vier weken in overeenstemming met de bepalingen van de Zvw en het Bzv te handelen. Het College acht die termijn om het handelen in strijd met de Zvw en het Bzv ongedaan te maken dan ook niet te kort.
Slotsom
9
Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. De NZa hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. De NZa hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. C.T. Aalbers en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023.
w.g. J.L. Verbeek w.g. J.M.M. Bancken
Bijlage
Wet marktordening gezondheidszorg
Artikel 16
De zorgautoriteit is belast met:
a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering, op het terrein van de gezondheidszorg;
b. toezicht op de rechtmatige uitvoering door de zorgverzekeraars van hetgeen bij of krachtens de Zorgverzekeringswet is geregeld, met uitzondering van de artikelen 28a, eerste tot en met vijfde lid, 28b, vijfde tot en met zevende lid, en artikel 28c, eerste, tweede, vijfde tot en met zevende lid;
c. toezicht op de rechtmatige afrekening van de bijdragen, bedoeld in de artikelen 32 tot en met 34 van de Zorgverzekeringswet, nadat een verzekeraar opgehouden is zorgverzekeringen uit te voeren;
[…]
Artikel 77
De zorgautoriteit kan uit hoofde van haar taak, bedoeld in artikel 16, onder b en c, een aanwijzing geven aan een zorgverzekeraar, dan wel aan een verzekeraar die verzekeringen als zorgverzekering aanbiedt of uitvoert die niet aan het bepaalde bij of krachtens de Zorgverzekeringswet voldoen.
Zorgverzekeringswet
Artikel 10
Het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico is de behoefte aan: […]
c. farmaceutisch zorg; […]
Artikel 11
1. De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:
a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of
b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.
2. In de zorgverzekering kunnen combinaties van verzekerde prestaties als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a of b, worden opgenomen.
3. Bij algemene maatregel van bestuur worden de inhoud en omvang van de in het eerste lid bedoelde prestaties nader geregeld en kan voor bij die maatregel aan te wijzen vormen van zorg of overige diensten worden bepaald dat een deel van de kosten voor rekening van de verzekerde komt.
4. In de algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat bij ministeriële regeling:
a. vormen van zorg of overige diensten kunnen worden uitgezonderd van de in het eerste lid bedoelde of in de maatregel nader omschreven prestaties;
b. de inhoud en omvang van de prestaties bestaande uit zorg als bedoeld in artikel 10, onderdelen a, c en d, nader wordt geregeld;
c. nadere regels kunnen worden gesteld over het deel van de kosten dat voor rekening van de verzekerde komt.
5. Een zorgverzekeraar kan modelovereenkomsten aanbieden waarin, in geringe afwijking van het bepaalde bij of krachtens het eerste en derde lid, bepaalde om ethische of levensbeschouwelijke redenen controversiële prestaties buiten de dekking van de zorgverzekering blijven.
Artikel 14 Zorgverzekeringswet Pro:
1. De vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, wordt slechts op basis van zorginhoudelijke criteria beantwoord.
[…]
Besluit zorgverzekering
Artikel 1 Besluit Pro zorgverzekering
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. wet: de Zorgverzekeringswet; […]
Artikel 2.1 Besluit zorgverzekering
1. De zorg en overige diensten, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de wet omvatten de vormen van zorg of diensten die naar inhoud en omvang zijn omschreven in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, met uitzondering van vormen van zorg of diensten die voor de verzekerden kunnen worden bekostigd op grond van een wettelijk voorschrift.
2. De inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.
3. Onverminderd hetgeen is bepaald in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, heeft de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen. […]
Artikel 2.2 Besluit zorgverzekering
1. De vergoeding van kosten, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, van de wet, omvat de kosten die de verzekerde heeft gemaakt voor zorg of overige diensten zoals die naar inhoud en omvang zijn omschreven in de artikelen 2.4 tot en met 2.15.
2. Bij het bepalen van de vergoeding worden in mindering gebracht:
a. hetgeen de verzekerde als eigen bijdrage had moeten betalen indien hij krachtens de zorgverzekering recht zou hebben op prestaties bestaande uit zorg of overige diensten;
b. de kosten die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten.
Artikel 2.8 Besluit zorgverzekering
1. Farmaceutische zorg omvat terhandstelling van of advies en begeleiding zoals apothekers die plegen te bieden ten behoeve van medicatiebeoordeling en verantwoord gebruik van:
a. de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar; […]
3. De aanwijzing door de zorgverzekeraar geschiedt zodanig dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is.
4. Farmaceutische zorg omvat ook een ander bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddel dan het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel, voor zover behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is. […]
Artikel 2.16b Besluit zorgverzekering
1. De verzekerde betaalt een eigen bijdrage voor een geneesmiddel als bedoeld in artikel 2.8, eerste lid, dat is ingedeeld in een groep van onderling vervangbare geneesmiddelen, indien de inkoopprijs hoger is dan de vergoedingslimiet. Een eigen bijdrage wordt ook betaald voor zover een geneesmiddel is bereid uit een geneesmiddel waarvoor een eigen bijdrage is verschuldigd.
2. Bij ministeriële regeling wordt geregeld hoe de eigen bijdrage wordt berekend.