Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1441
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2024 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V.,
[naam 2] B.V.en
[naam 3] B.V., allen te [plaats 1] (samen: [naam 4] )
(gemachtigden: mr. M. Kuijper en mr. J.F. Oostenbrink),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2022, kenmerk ROT 20/485, in het geding tussen
[naam 4]
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: L.M. Brokx, JD., LL.M., mr. S.A. van der Does en E.S. Meulman)
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (de Staat)
Procesverloop in hoger beroep
[naam 4] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5483).
De ACM heeft een schriftelijke uiteenzetting over het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Met de beslissing van 2 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:743) heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming, met uitzondering van stuk 62, gerechtvaardigd geacht. [naam 4] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen. De ACM heeft stuk 62 opnieuw aan het College toegezonden, nu zonder een beroep op artikel 8:29 van Pro de Awb.
[naam 4] en de ACM hebben nadere stukken ingezonden.
De zitting was op 5 juni 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen, namens [naam 4] : haar gemachtigden en J.G. Nijhuis, en namens de ACM: haar gemachtigden.
Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met een verzoek tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Zie hierna onder 42.6.
Grondslag van het geschil
1.1
Met het besluit van 22 december 2015 (boetebesluit) heeft de ACM vastgesteld dat [naam 5] B.V. en de zogenoemde [naam 6] -vennootschappen het kartelverbod hebben overtreden door het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Het betreft een overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De ACM heeft de overtreding mede aan [naam 4] toegerekend en heeft in dit verband onder meer aan [naam 4] B.V. en [naam 7] B.V. een gezamenlijke boete van € 390.000,- opgelegd, en aan [naam 1] B.V., [naam 3] B.V. en [naam 7] B.V. een gezamenlijke boete van € 1.048.000,-. Deze rechtspersonen zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de opgelegde boetes, met dien verstande dat [naam 7] B.V. aansprakelijk is tot een maximum van € 537.000,-.
1.2
Met het besluit van 30 augustus 2016 heeft de ACM het bezwaar van [naam 4] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.
1.3
[naam 4] heeft tegen deze beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank heeft in de uitspraak van 12 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2777) geoordeeld dat de vervaltermijn van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete niet tijdig is gestuit. Daardoor kwam de ACM op grond van artikel 64 van Pro de Mw, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van het boetebesluit, geen bevoegdheid meer toe om [naam 4] een boete op te leggen. De rechtbank heeft daarom het beroep van [naam 4] gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd voor zover [naam 4] daarbij een boete is opgelegd, en het boetebesluit in zoverre herroepen.
1.4
Hiertegen is de ACM in hoger beroep gegaan. Het College heeft in de uitspraak van 14 januari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:34) geoordeeld dat de vervaltermijn wel tijdig is gestuit en de bevoegdheid tot het opleggen van een boete dus niet door het tijdsverloop is komen te vervallen. Het College heeft de uitspraak van de rechtbank van 12 april 2018 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.
Uitspraak van de rechtbank
2 Met de uitspraak van 7 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5483) heeft de rechtbank het beroep van [naam 4] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de ACM de overtreding van [naam 5] aan [naam 4] heeft mogen toerekenen, omdat zij gedurende de periode van de overtreding een economische eenheid vormden en [naam 4] als moedermaatschappij aansprakelijk is voor de kartelgedragingen van haar toenmalige dochteronderneming. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is geweest van onrechtmatigheden in het vooronderzoek en bij het vaststellen van de hoogte van de boete, en dat er geen strijd is met het verdedigingsbeginsel (de toegang tot stukken) en het gelijkheidsbeginsel.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 [naam 4] komt in deze hogerberoepsprocedure op tegen het aan haar toerekenen van de overtredingen van [naam 5] en tegen de hoogte van de boete. De geconstateerde overtredingen door [naam 5] betwist zij op zichzelf niet. Het College zal hierna de hogerberoepsgronden van [naam 4] bespreken, maar zal eerst ingaan op de invordering van de boete, waarover in de loop van deze hogerberoepsprocedure discussie is ontstaan. Bij het bespreken van de gronden wordt steeds eerst het standpunt van [naam 4] en daarna het standpunt van de ACM vermeld, en vervolgens de beoordeling door het College.
4 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Is de rechtsvordering tot betaling van de boete verjaard?
5 [naam 4] voert aan dat de rechtsvordering tot betaling van de boete inmiddels is verjaard. [naam 4] heeft de boete aanvankelijk op 1 juli 2016 betaald. Nadat de rechtbank het boetebesluit met de uitspraak van 12 april 2018 heeft herroepen, heeft de ACM het boetebedrag inclusief wettelijke rente op 2 mei 2018 terugbetaald. Na de uitspraak van de rechtbank van 7 juli 2022 heeft de ACM vervolgens in de brief van 3 november 2022 over de betaling van de boete vermeld dat de betalingstermijn op 8 juni 2016 is verstreken. Volgens [naam 4] betekent dit dat de rechtsvordering tot betaling op 9 juni 2021 is verjaard, aangezien de verjaringstermijn niet is gestuit en ook niet is verlengd. De ACM kan de boete daarom volgens [naam 4] niet meer invorderen. Dit roept de vraag op of het procesbelang van [naam 4] bij de hogerberoepsprocedure is komen te vervallen, aangezien het [naam 4] feitelijk alleen nog te doen is om de verschuldigdheid en de hoogte van de boete.
6 De ACM stelt zich op het standpunt dat de rechtsvordering tot betaling niet is verjaard. Volgens de ACM herleefde met de uitspraak van het College van 14 januari 2020 het oorspronkelijke boetebesluit en daarmee ook de betalingsverplichting voor [naam 4] . De ACM kan de boete dus vanaf 14 januari 2020 weer invorderen. Vanaf dat moment is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. De aanmaning in de brief van 3 november 2022 valt ruim binnen die termijn.
7.1
Het College is van oordeel dat de rechtsvordering tot betaling niet is verjaard en legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
7.2
Het boetebesluit is genomen op 22 december 2015. Met de begeleidende brief van dezelfde datum heeft de ACM meegedeeld dat de boete binnen zes weken na de verzending van het besluit moet worden betaald. Het boetebesluit en de begeleidende brief vormen samen een betalingsbeschikking in de zin van artikel 4:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). [naam 4] heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt, zodat de werking ervan, en dus ook de voorgeschreven betalingstermijn, op grond van artikel 12p van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt met 24 weken is opgeschort.
7.3
[naam 4] heeft de boete op 1 juli 2016, inclusief wettelijke rente, betaald. Daarmee is aan de betalingsverplichting voldaan. Hierdoor is de betalingsbeschikking van 22 december 2015 uitgewerkt en is de verjaringstermijn geëindigd.
7.4
Met de uitspraak van de rechtbank van 12 april 2018 is het boetebesluit herroepen. De ACM heeft daarom op 2 mei 2018 de boete inclusief wettelijke rente aan [naam 4] terugbetaald. Met de uitspraak van het College van 14 januari 2020 is de rechtbankuitspraak van 12 april 2018 vernietigd en is het boetebesluit herleefd. Om voor [naam 4] een nieuwe betalingsverplichting in het leven te roepen, moest de ACM een nieuwe betalingsbeschikking nemen, waarin ook een nieuwe betalingstermijn werd vastgesteld. De oude betalingsbeschikking had immers door de betaling op 1 juli 2016 haar werking verloren.
7.5
In het besluit van 3 november 2022, dat met het besluit van 16 december 2022 is gewijzigd, heeft de ACM een nieuwe betalingstermijn vastgesteld. Hiertegen heeft [naam 4] bezwaar gemaakt. In de beslissing op bezwaar van 18 oktober 2023 heeft de ACM vermeld dat, anders dan in de eerder genoemde besluiten was vermeld, geen nieuwe betalingsbeschikking nodig is, omdat de oorspronkelijke betalingsbeschikking na de uitspraak van het College van 14 januari 2020 is gaan herleven. Het besluit van 3 november 2022 betreft daarom volgens de ACM ten aanzien van de boete alleen een aanmaning. Tegen deze beslissing heeft [naam 4] beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. In die procedure, die op dit moment nog loopt, zal dus de status van de besluiten van 3 november 2022 en 16 december 2022 aan de orde komen.
7.6
Vaststaat dat zolang er geen betalingsbeschikking is genomen, de verjaringstermijn niet (opnieuw) is gaan lopen (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:437). Of met de besluiten van 3 november 2022 en 16 december 2022 nu wel of niet een nieuwe betalingsbeschikking is genomen, in beide gevallen is de verjaringstermijn, voor zover die al (weer) is gaan lopen, niet voltooid. Dit betekent dat van verjaring geen sprake is en de ACM dus bevoegd is de betaling van de boete te vorderen. [naam 4] heeft zodoende belang bij deze hogerberoepsprocedure.
7.7
Ten overvloede merkt het College op dat van een situatie als bedoeld in artikel 4:125 van Pro de Awb geen sprake is, zodat een concentratie van rechtsmiddelen als bedoeld in dit artikel niet aan de orde is.
De toerekening
De toepassing van het Akzo-vermoeden (gronden I en III)
8 [naam 4] voert aan dat de ACM in dit geval niet mag uitgaan van het rechtsvermoeden dat [naam 4] vanwege haar 100% aandeelhouderschap in [naam 5] beslissende invloed op haar dochtermaatschappij heeft uitgeoefend (het zogenoemde Akzo-vermoeden). De toepassing van het Akzo-vermoeden is volgens [naam 4] gelet op de bijzondere omstandigheden in deze zaak niet gerechtvaardigd. Die bijzondere omstandigheden bestaan eruit dat [naam 4] door [naam 5] is misleid en benadeeld. [naam 8] , die destijds als directeur bij [naam 4] verantwoordelijk was voor de opslag van vis in vrieshuizen in Nederland, had met zijn broers, die werkzaam waren binnen het [naam 9] -concern, het plan om [naam 5] voor een minimale prijs opnieuw bij het [naam 9] -concern in te lijven. Hij stelde daarom alles in het werk om de resultaten van [naam 5] zoveel mogelijk negatief te beïnvloeden, om een zo gunstig mogelijke verkoop aan het [naam 9] -concern te realiseren. Ook de mededingingsbeperkende afspraken werden voor dat doel aangewend. Deze handelswijze is door [naam 4] aangeduid als ‘het spel’. Het commerciële beleid van [naam 4] werd niet bepaald door [naam 4] , maar door [naam 7] , de topholding van het [naam 9] -concern. Zowel over de gewone bedrijfsvoering als over de kartelgedragingen vond afstemming plaats met de verschillende directeuren binnen het [naam 9] -concern (ook wel aangeduid als: [naam 10] ). De ACM en de rechtbank hebben geen oog gehad voor deze realiteit, maar hebben enkel op basis van het 100% aandeelhouderschap aangenomen dat [naam 4] beslissende invloed had op haar dochter. Vanwege deze omstandigheden is het toerekenen van de overtreding aan [naam 4] strijdig met het evenredigheidsbeginsel, zo heeft de gemachtigde van [naam 4] op de zitting nader toegelicht.
9 De ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 4] het gehele kapitaal van [naam 5] in handen had en zij daarom met toepassing van het Akzo-vermoeden aansprakelijk kan worden gesteld voor de gedragingen van haar toenmalige dochter. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het Akzo-vermoeden niet had mogen worden toegepast, is geen sprake. Ook is de toepassing ervan volgens de ACM niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
10.1
Het College wijst erop dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie), zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel, (ECLI:EU:C:2009:536), punt 58-63, het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het Hof van Justitie. Zie ook de uitspraak van het College van 30 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:527), onder 8.3.
10.2
Vast staat dat [naam 4] gedurende de periode van de overtreding 100% van de aandelen in [naam 5] in handen had. Zoals volgt uit het arrest Akzo Nobel, bestaat in het geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal van haar inbreukmakende dochteronderneming in handen heeft, een weerlegbaar vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming. Naar het oordeel van het College is, gelet op die rechtspraak van het Hof van Justitie, in zo’n situatie het bestaan van dit rechtsvermoeden een gegeven en is er geen ruimte dit vermoeden niet als uitgangspunt toe te passen. Van bijzondere omstandigheden die aan de toepassing van het Akzo-vermoeden als uitgangspunt in de weg staan, kan dus geen sprake zijn. Het College volgt dan ook niet het betoog van [naam 4] ter zitting – onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 mei 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:2866) – dat op grond van het evenredigheidsbeginsel van het toepassen van het Akzo-vermoeden kan worden afgezien. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, hangt de toepassing van het Akzo-vermoeden ook niet af van het overleggen van aanvullende aanwijzingen over de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij (zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 27 januari 2021, Goldman Sachs, ECLI:EU:C:2021:73, punt 33). De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de ACM het Akzo-vermoeden heeft mogen toepassen. Het is dan aan [naam 4] om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen door bewijzen over te leggen die aantonen dat [naam 5] zich autonoom op de markt gedroeg.
Heeft [naam 4] het Akzo-vermoeden weerlegd? (grond II)
11.1
[naam 4] betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat zij het Akzo-vermoeden niet heeft weerlegd, onjuist is en onvoldoende is gemotiveerd. [naam 4] heeft verschillende bewijzen aangevoerd die volgens haar aantonen dat niet zij, maar [naam 7] beslissende invloed uitoefende op [naam 5] . Zo heeft [naam 4] aangevoerd dat [naam 5] gedurende de inbreukperiode de instructies van [naam 7] opvolgde, zowel over het commercieel beleid als over de kartelafspraken. Het commercieel beleid van [naam 5] was ingegeven door de doelstellingen van [naam 7] en kwam in samenspraak met de bestuurders van [naam 7] tot stand. Ook heeft [naam 4] gesteld dat het heimelijke karakter van ‘het spel’ van [naam 7] een feitelijke belemmering vormde voor [naam 4] om daadwerkelijke controle over [naam 5] uit te oefenen. Deze omstandigheden tonen volgens [naam 4] bovendien aan dat er sprake was van een tegengesteld belang tussen [naam 4] en [naam 5] en dat de economische eenheid dus niet normaal heeft gefunctioneerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [naam 4] niet heeft aangetoond dat [naam 5] zich op de markt autonoom gedroeg, maar is niet ingegaan op het door [naam 4] aangedragen bewijs.
11.2
Daarnaast heeft de rechtbank volgens [naam 4] ten onrechte geoordeeld dat het vergaand beïnvloeden van het commerciële beleid geen element is waarmee de organisatorische, economische en juridische banden tussen [naam 5] en [naam 4] worden weerlegd. Hiermee sluit de rechtbank in feite categorisch uit dat de invloed van [naam 7] op het commerciële beleid van [naam 5] überhaupt een rol zou kunnen spelen bij de weerlegging van het vermoeden van beslissende invloed, terwijl uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat daarvoor juist moet worden gekeken naar wie het commercieel beleid van die onderneming heeft bepaald, aldus [naam 4] .
11.3
Ook betoogt [naam 4] dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [naam 4] beslissende invloed heeft uitgeoefend op [naam 5] . De rechtbank heeft in het bijzonder niet onderkend dat elke poging van [naam 4] om invloed uit te oefenen werd belemmerd doordat [naam 8] [naam 4] misleidde en [naam 9] daardoor vrij spel had om uitvoering te geven aan de plannen om [naam 5] terug te kopen. De e-mail van 6 augustus 2008 van [naam 8] aan [naam 11] , de CEO van [naam 4] , die de ACM heeft aangehaald om te onderbouwen dat [naam 4] beslissende invloed zou hebben uitgeoefend, toont volgens [naam 4] juist aan dat [naam 8] alleen in het belang van [naam 7] handelde. Met name uit de nasleep van de e-mail blijkt dat [naam 4] heeft getracht de desbetreffende klant, [naam 12] , alsnog binnen te halen, wat als gevolg van het handelen van [naam 8] niet is gelukt. Hieruit blijkt dus juist dat [naam 8] en [naam 7] het commercieel beleid bepaalden, op een manier die inging tegen het belang en het beleid van [naam 4] .
12 De ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 4] niet heeft aangetoond dat [naam 5] zich autonoom op de markt gedroeg. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat door ‘het spel’ van [naam 8] en zijn broers het commerciële beleid van [naam 5] volledig door [naam 7] en niet door [naam 4] zou zijn bepaald en dat, ook als dat wel zo was, dit onvoldoende zou zijn om aan te tonen dat [naam 5] zich op de markt autonoom gedroeg. Daarvoor zijn namelijk alle factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en de moedermaatschappij van belang. De rechtbank heeft naar al deze factoren gekeken en heeft volgens de ACM op basis daarvan terecht geconcludeerd dat [naam 5] en [naam 4] een economische eenheid vormden. De ACM betwist dan ook dat de uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
13.1
Het College stelt voorop dat in het kader van de toerekening niet ter beoordeling voorligt wíe beslissende invloed heeft uitgeoefend op [naam 5] , maar of [naam 4] het rechtsvermoeden dat zij beslissende invloed op haar dochter heeft uitgeoefend, heeft weerlegd. Bij de beoordeling daarvan moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij (Akzo Nobel-arrest, punt 74). Ook de invloed op het commerciële beleid speelt daarbij een rol. Naar het oordeel van het College is [naam 4] er niet in geslaagd het rechtsvermoeden dat zij beslissende invloed op [naam 5] had, te weerleggen. Hieronder legt het College uit waarom.
13.2
Dat [naam 8] een dubbelrol heeft gespeeld en niet altijd het belang van [naam 4] voorop heeft gesteld, lijkt niet in geschil te zijn. Dit betekent echter niet dat daarmee is aangetoond dat [naam 5] zich autonoom op de markt gedroeg en [naam 4] en [naam 5] samen geen economische eenheid en dus niet één onderneming vormden. Uit het dossier blijkt dat [naam 4] op de hoogte is geweest van de kartelafspraken van [naam 5] . Zo blijkt uit de in de punten 231 en 232 van het boetebesluit genoemde e-mails dat [naam 8] de directie van [naam 7] heeft geïnformeerd over gesprekken die hij heeft gehad met [naam 11] , de CEO van [naam 4] , en ‘ [naam 13] ’, de CEO van [naam 6] , over onderlinge samenwerking en het verhogen van tarieven. Dat [naam 4] daadwerkelijk betrokken was bij de mededingingsbeperkende afspraken blijkt onder andere uit de e-mail van [naam 8] aan [naam 11] van 23 juni 2007:
“Hi [naam 11] ,
(…)
PS had a very nice dinner with [naam 13] and as you said the intension also from her side is to be reasonable and build trust. For me not to difficult since we had a very good relation for 13 years and so we agreed to continue our meeting and see where and how we can agree on increases. Most important is that we keep it very confidential and do not spread it around.”
In een latere e-mail van [naam 8] , die deel uitmaakt van de uitwisseling van e-mails van 6 augustus 2008 waarnaar [naam 4] hiervoor, onder 11.3, ook verwijst, informeert hij [naam 11] over het contact met [naam 6] :
“ [naam 11] ,
[naam 12] has discharged all there cargo’s to [naam 6] . Last year we have handled the redfish via [plaats 2] but this year we have had no response on our questions. The redfish season was very limited and the majority was shipped directly to [land] due to good marketprices overthere.As you know I have had contact with [naam 6] beginning of this year and we have that time decided not to attack OT with low(er) rate offers.
We have discussed within [naam 4] more often how to win this client and we know that the tarif is important to them.
I would be pleased to discuss this more in detail and learn as well from the results of the workgroup that have been visiting them.
Be in touch!
rgds/ [naam 8] ”
13.3
Dat het dossier evengoed aanwijzingen bevat voor de conclusie dat [naam 8] niet altijd in het belang van [naam 4] handelde, maar ook tegengestelde belangen had, neemt niet weg dat [naam 4] op de hoogte was van en betrokken was bij de mededingingsbeperkende afspraken van [naam 5] . Uit de door [naam 4] aangedragen bewijzen blijkt niet dat het commerciële beleid van [naam 5] geheel door [naam 7] werd bepaald, noch dat [naam 4] werd belemmerd in (pogingen tot) het uitoefenen van controle over [naam 5] . Dat [naam 4] naliet in te grijpen, terwijl zij daartoe wel de mogelijkheden had, komt dan ook voor haar rekening. Zodoende is niet aangetoond dat [naam 5] zich op de markt autonoom gedroeg. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [naam 5] en [naam 4] een economische eenheid – en daarom één onderneming – vormden en dat [naam 4] om die reden aansprakelijk kan worden gehouden voor de kartelgedragingen van [naam 5] .
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel (grond V)
14 [naam 4] voert aan dat de ACM de overtreding ook aan [naam 7] had moeten toerekenen vanwege de grote betrokkenheid van [naam 7] bij de overtreding van [naam 5] . De rechtbank heeft deze grond verworpen omdat ‘het spel’ niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat [naam 7] en [naam 5] als een economische eenheid moeten worden gezien. Dit oordeel is volgens [naam 4] onvoldoende gemotiveerd en ook onjuist. Dat [naam 7] en [naam 5] samen één onderneming vormden, staat als een paal boven water. Daarnaast heeft de rechtbank een misslag begaan met het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden omdat de economische, organisatorische en juridische banden tussen [naam 7] en [naam 5] niet vergelijkbaar zijn met de banden tussen [naam 4] en [naam 5] . Niet van belang is of die banden hetzelfde zijn, maar of [naam 7] en [naam 5] tot dezelfde economische eenheid behoorden en daarmee één onderneming vormden. [naam 4] verwijst in dit verband naar de handelwijze van de ACM in het meelkartel, waar de betrokken vennootschappen voor wie het Akzo-vermoeden niet gold, maar die wel beslissende invloed uitoefenden, alsnog werden beboet. Bovendien is het niet beboeten van [naam 7] rechtstreeks van invloed op de boete van [naam 4] . Als de overtreding ook aan [naam 7] was toegerekend, had dat ertoe geleid dat [naam 4] niet langer alleen aansprakelijk zou zijn voor het grootste deel van de boete. [naam 7] had dan waarschijnlijk de gehele boete moeten dragen, aangezien zij het meest nauw betrokken was bij de overtreding en het commercieel beleid van [naam 5] .
15 De ACM stelt zich op het standpunt dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. De stelling van [naam 4] dat de ACM de inbreuk van [naam 5] ook aan [naam 7] had moeten toerekenen, is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat (ook) [naam 7] beslissende invloed op [naam 5] zou hebben uitgeoefend. Dat is niet het geval. Over haar handelwijze in het meelkartel merkt de ACM op dat in die zaak een aanvullend rapport is uitgebracht om een ongelijke behandeling bij de toerekening tussen de karteldeelnemers op te heffen. Dat is hier niet aan de orde. De overtreding is aan de betrokken karteldeelnemers [naam 5] en [naam 6] op gelijke wijze toegerekend.
16 Het College volgt niet het betoog van [naam 4] . Zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, is [naam 4] er niet in geslaagd om het rechtsvermoeden dat zij beslissende invloed op [naam 5] heeft uitgeoefend, te weerleggen. Zij heeft niet aangetoond dat [naam 5] zich gedurende de periode van de overtreding op de markt autonoom gedroeg. [naam 4] vormde dus met [naam 5] een economische eenheid en de overtreding van [naam 5] kan dus mede aan [naam 4] worden toegerekend. ‘Het spel’ tussen [naam 5] en [naam 7] brengt niet met zich dat de ACM de overtreding ook aan [naam 7] had moeten toerekenen. Niet gebleken is namelijk dat [naam 7] gedurende de periode van de overtreding (ook) beslissende invloed op [naam 5] heeft uitgeoefend. De ACM stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat de situatie van [naam 7] een andere is dan die van [naam 4] en dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel daarom geen sprake is. Om deze reden gaat een vergelijking met de handelwijze van de ACM in het meelkartel ook niet op.
Het verkregen bewijs (grond VI)
17 [naam 4] betoogt dat de doelomschrijving van het onderzoek van de ACM te onnauwkeurig is geweest. De doelomschrijving zag niet specifiek op de opslag van vis in vrieshuizen en was zo breed dat deze ook producten omvatte waarvoor de ACM geen initieel vermoeden van een overtreding had. Dit heeft ertoe geleid dat er onrechtmatig bewijs is verkregen, en [naam 4] op basis van onrechtmatig verkregen bewijs is beboet. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 14 januari 2020 geoordeeld dat de doelomschrijving voldoende nauwkeurig was, maar miskent dat de formulering ervan breder was dan gerechtvaardigd, gelet op het initiële vermoeden van de ACM. Daar komt bij dat de uitspraak van het College volgens [naam 4] niet gaat over de toelaatbaarheid van de brede doelomschrijving. Dat de doelomschrijving voldoende precies was, volgt daar dus ook niet uit. Als de ACM concrete aanwijzingen had om een overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen te vermoeden, had zij dit duidelijk in het onderzoeksdoel moeten vermelden.
18 De ACM stelt zich op het standpunt dat de doelomschrijving al aan de orde is geweest in de uitspraak van het College van 14 januari 2020. In die uitspraak is geoordeeld dat de onderzoeksomschrijving mede de opslag van vis omvatte. Het bewijs dat de ACM door middel van de bedrijfsbezoeken en/of informatieverzoeken heeft verkregen houdt verband met het onderzoeksdoel en is dan ook rechtmatig verkregen.
19.1
Daargelaten waar deze grond toe zou kunnen leiden, gelet op het feit dat [naam 4] de overtreding niet heeft betwist, stelt het College vast dat de ACM het onderzoeksdoel als volgt heeft omschreven:
“Onderzoek naar overtreding(en) van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en/of artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in de periode vanaf in ieder geval 2004 door (a) ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en/of de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten, en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtredingen, bestaande uit het verdelen van klanten en afstemmen van offertes en tarieven”
19.2
In de uitspraak van 14 januari 2020 heeft het College geoordeeld dat deze omschrijving mede de opslag van vis in vrieshuizen omvat. Het College achtte daarbij van belang dat het in deze formulering eerstgenoemde doel (“de exploitatie van koel- en vrieshuizen”) geen beperking in producten bevat en uit het tweede deel van het onderzoeksdoel (“en/of de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten”), niet kan worden afgeleid dat het vermoeden niet (mede) de opslag van vis in vrieshuizen omvat. Het College heeft verder overwogen dat het onderzoek dient ter verificatie van een vermoeden en dat in het aanvankelijke vermoeden dus wel het vermoeden van een overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen besloten moet hebben gelegen, en heeft vastgesteld dat dat het geval is geweest. De rechtbank heeft op basis hiervan terecht geoordeeld dat het onderzoeksdoel voldoende nauwkeurig is geformuleerd. Het College ziet in wat [naam 4] heeft aangevoerd geen aanwijzingen voor de conclusie dat een te ruim onderzoeksdoel is gehanteerd, noch dat er sprake was van een ‘fishing expedition’. Het betoog dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, slaagt dan ook niet.
Conclusie over de toerekening
20 Het College komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 4] als moedermaatschappij aansprakelijk is voor de kartelgedragingen van [naam 5] .
De boete
Is de boete vanwege ‘het spel’ in strijd met de evenredigheid? (grond IV)
21 [naam 4] betoogt dat voor zover het beboeten van [naam 4] al evenredig wordt geacht, de bijzondere omstandigheden van het geval (‘het spel’) aanleiding zouden moeten geven om slechts een symbolische boete op te leggen of de boete naar beneden bij te stellen. De ACM heeft aan [naam 4] een hogere boete opgelegd dan aan [naam 5] , wat gezien die bijzondere omstandigheden onevenredig is. De rechtbank is hieraan ten onrechte voorbijgegaan.
22 De ACM stelt zich op het standpunt dat het gaat om een (zeer) zware inbreuk op het mededingingsrecht. Om die reden is een lagere boete of een symbolische boete niet aan de orde.
23 Naar het oordeel van het College mocht de ACM, om dezelfde redenen als eerder genoemd bij het oordeel over de toerekening, aan [naam 4] een boete opleggen. De ACM heeft uiteengezet dat het gaat om een zeer zware inbreuk op het mededingingsrecht, omdat over een langere periode veelvuldig tarieven zijn afgestemd en concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld. [naam 4] heeft dat niet betwist. Net als de rechtbank acht het College het in zo’n geval niet passend om van beboeting af te zien of slechts een symbolische boete op te leggen. ‘Het spel’ van [naam 7] vormt daarvoor geen grond, en is evenmin een boeteverlagende omstandigheid. De overtreding is immers aan [naam 4] toe te rekenen. [naam 4] wist van de overtreding en heeft niets gedaan om deze te stoppen, hoewel dat wel in haar macht lag. Dat aan [naam 5] een lagere boete is opgelegd is, zoals de ACM ook heeft toegelicht, uitsluitend het gevolg van het voor haar geldende boetemaximum. Hierop zal het College nader ingaan bij de bespreking van de grond van [naam 4] over het boetemaximum van [naam 5] , onder 27 en verder. Deze grond slaagt niet.
De weging en ernstfactor van de overtreding (gronden VII.1 en VII.2)
24.1
[naam 4] voert aan dat in één van de kartels op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel-/ vrieshuizen waarbij [naam 7] was betrokken, te weten de zaak van [naam 14] (‘sap Betuwe’), een lagere ernstfactor (namelijk 1,5) is toegepast, terwijl de feiten en omstandigheden vrijwel hetzelfde waren als in deze zaak. Volgens de ACM en de rechtbank zouden in die zaak minder offertes zijn afgestemd, zodat in die zaak een lagere ernstfactor passend werd geacht. Voor de bepaling van de zwaarte van de overtreding kan echter niet worden gekeken naar het aantal afgestemde offertes, aangezien de zwaarte van de overtreding in abstracto moet worden vastgesteld. [naam 4] verwijst hierbij naar de toelichting bij de Boetebeleidsregels 2009, die wat betreft de systematiek gelijk zijn aan de NMA Boetecode 2007 (Boetecode). In abstracto gaat het volgens [naam 4] om dezelfde overtreding: het afstemmen van offertes en het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. Door in het geval van de zaak ‘sap Betuwe’ de overtreding als ‘zwaar’ aan te merken en in deze zaak als ‘zeer zwaar’, heeft de ACM het gelijkheidsbeginsel geschonden. De rechtbank had dit moeten onderkennen.
24.2
[naam 4] betoogt verder dat het aantal afgestemde offertes niet een ernstfactor 2 rechtvaardigt. In de zaak ‘sap Betuwe’ heeft de ACM vastgesteld dat er tarieven zijn afgestemd ten aanzien van vijf klanten. In de onderhavige zaak zijn dertien contactmomenten vastgesteld waarop tarieven zouden zijn afgestemd, voor in totaal elf klanten. Dit verschil zou volgens de ACM een hogere ernstfactor verklaren. In een andere kartelzaak op het gebied van sap, namelijk [naam 9] / [naam 6] (‘sap Vlissingen’), is echter dezelfde ernstfactor aangenomen als in de onderhavige zaak, terwijl daar veel meer offertes zijn afgestemd. Het ging daar om 21 contactmomenten waarbij tarieven werden afgestemd. De afstemmingen in de zaak ‘sap Vlissingen’ gingen bovendien veel verder dan in deze zaak. Zo waren de afspraken in die zaak onderdeel van een structurele afspraak om elkaars klanten te respecteren. Iets dergelijks is hier niet vastgesteld. Als een hoger aantal afgestemde offertes van belang is voor de hoogte van de ernstfactor, zoals de ACM betoogt, dan kan de ernstfactor volgens [naam 4] in deze zaak niet net zo hoog zijn als in de zaak ‘sap Vlissingen’.
25 De ACM stelt zich op het standpunt dat de ernstfactor juist is vastgesteld. Voor het bepalen van de ernstfactor is niet alleen gekeken naar de zwaarte van de overtreding, maar ook naar de economische context waarbinnen die heeft plaatsgevonden. Daarbij is gewicht toegekend aan het structurele karakter van de overtreding. In de zaak ‘sap Betuwe’ was sprake van een geringer aantal afgestemde offertes, en had de overtreding dus een minder structureel karakter. Daarnaast verschilt ook de economische context van beide zaken. Dit rechtvaardigt volgens de ACM een hogere ernstfactor in deze zaak. De zaak ‘sap Vlissingen’ is daarentegen vergelijkbaar met deze zaak. In beide zaken was sprake van het afstemmen van tarieven en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie over klanten, bezettingsgraden en voorgenomen jaarlijkse prijsverhogingen. Ook het aantal contactmomenten was vergelijkbaar. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is daarom volgens de ACM geen sprake.
26.1
Het College stelt vast dat op grond van punt 26 van de Boetecode de ernstfactor wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. In punt 28 van de Boetecode zijn voorbeelden van zeer zware overtredingen genoemd. Tot die zeer zware overtredingen behoren ook horizontale prijsafspraken. Als zware overtredingen worden met name aangemerkt horizontale regelingen die niet kunnen worden aangemerkt als een zeer zware overtreding, aldus punt 29 van de Boetecode. Volgens punt 31 van de Boetecode komt bij de beoordeling van de economische context onder meer betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreder(s) en het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur van de markt en de geldende regelgeving. Op grond van punt 32 van de Boetecode wordt bij een zware overtreding ten hoogste een ernstfactor 2 vastgesteld en bij een zeer zware overtreding een ernstfactor tussen de 1,5 en 3.
26.2
De ACM heeft in het boetebesluit uiteengezet dat in dit geval sprake is van een horizontale afspraak bestaande uit het verminderen van de concurrentiedruk door het afstemmen van tarieven bij offertes en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. Volgens de ACM moet dit als één van de meest ernstige vormen van mededingingsbeperking worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van het College is dit een abstracte kwalificatie; het aantal afgestemde offertes en andere omstandigheden zijn hierin niet meegewogen. Bij de economische context is wel gekeken naar het aantal afgestemde offertes en ook naar het gezamenlijke marktaandeel op het gebied van de opslag van vis in [plaats 2] . Gelet hierop is het College van oordeel dat de ACM zowel bij het vaststellen van de zwaarte van de overtreding als bij het beoordelen van de economische context heeft gehandeld in overeenstemming met de Boetecode. Gelet op wat de ACM naar voren heeft gebracht over de vergelijking met de zaken ‘sap Betuwe’ en ‘sap Vlissingen’, ziet het College niet in dat de in het geval van [naam 4] toegepaste ernstfactor 2 zich niet laat rijmen met de in die zaken gehanteerde ernstfactor. Het geval van [naam 4] vertoont in dit opzicht meer gelijkenis met de zaak ‘sap Vlissingen’, dan met de zaak ‘sap Betuwe’. Deze gronden slagen daarom niet.
De boeteverlaging van [naam 5] (grond VII.3)
27 [naam 4] betoogt verder dat de boeteverlaging die aan [naam 5] is verleend, ook aan haar had moeten worden verleend. De beboete overtreder is namelijk de onderneming die volgens de ACM zowel [naam 5] als [naam 4] omvatte. Een boeteverlaging wordt verleend aan een onderneming, en niet aan losse rechtspersonen van die onderneming. Ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat moedervennootschappen, wier aansprakelijkheid volledig is afgeleid van de aansprakelijkheid van de dochter, in beginsel moeten profiteren van een boeteverlaging van de dochter (zie bijvoorbeeld het arrest van 17 september 2015, Total SA, ECLI:EU:C:2015:613). Een consequente toepassing van de Boetecode zou er ook toe moeten leiden dat alle rechtspersonen binnen een onderneming profiteren van een boeteverlaging. De rechtbank is hieraan voorbijgegaan. Dat [naam 4] niet meeprofiteert van de boeteverlaging van [naam 5] steekt te meer, omdat de reden dat [naam 5] weer tot het [naam 9] -concern behoort, het geslaagde plan van [naam 7] en de [naam 10] is om op frauduleuze wijze [naam 5] aan [naam 4] te onttrekken. Bovendien leidt de boeteverlaging voor [naam 9] tot een verhoging van de boete van [naam 4] . Het gedeelte van de boete waarvoor [naam 4] alleen aansprakelijk is, wordt door de boeteverlaging immers vergroot. De onjuiste toepassing van de Boetecode werkt dus dubbel ten nadele van [naam 4] .
28 De ACM stelt zich op het standpunt dat de boetematiging die voor [naam 7] en [naam 5] is toegepast, niet voor [naam 4] geldt. De ACM heeft de boete van [naam 5] verlaagd, omdat het [naam 9] -concern, waartoe [naam 5] ten tijde van de beboeting weer behoorde, in deze zaak verdergaande medewerking heeft verleend. [naam 4] heeft geen verdergaande medewerking verleend, hoewel de ACM haar daartoe wel de kans heeft geboden. [naam 4] maakt daarom geen aanspraak op een boeteverlaging. De ACM betwist dat [naam 4] zou moeten kunnen profiteren van de boeteverlaging van [naam 5] . Dat is gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 17 september 2015 in de zaak Total SA alleen het geval als sprake is van een beperking van de omvang van de aansprakelijkheid van de dochtermaatschappij. Dat is hier niet aan de orde.
29 Het College kan het betoog van [naam 4] dat zij als moedermaatschappij dient te profiteren van een boeteverlaging van [naam 5] , niet volgen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [naam 4] met dit betoog voorbijgaat aan de aard van de boeteverlagende omstandigheid, waar ook de ACM op heeft gewezen. [naam 5] behoorde ten tijde van de boeteoplegging niet meer tot [naam 4] , maar tot het [naam 9] -concern. Het [naam 9] -concern heeft, anders dan [naam 4] , ten tijde van de beboeting verdergaande medewerking verleend. De boeteverlaging die de ACM in verband daarmee aan het [naam 9] -concern heeft verleend, komt daarom niet ook aan [naam 4] toe. Het zou ook niet logisch zijn dat [naam 4] , terwijl zij geen verdergaande medewerking heeft verleend, toch zou profiteren van een verlaging op grond van de medewerking door een ander concern, alleen omdat haar voormalige dochter nu onderdeel uitmaakt van dat concern. De verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 17 september 2015 in de zaak Total SA kan [naam 4] niet baten. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, doet de situatie zoals aan de orde in dat arrest zich hier niet voor. Er is hier immers geen sprake van boeteverlaging die het gevolg is van een beperking van de omvang van de aansprakelijkheid van de dochteronderneming. Deze grond slaagt dan ook niet.
De wijze waarop de boeteverlaging van [naam 5] is vastgesteld (grond VII.4)
30 [naam 4] betoogt dat de boeteverlaging voor [naam 5] ten onrechte is toegepast na de toetsing aan het boetemaximum. Dit is in strijd met artikel 19 van Pro de Boetecode, waaruit volgt dat een eventuele boeteverlaging na de vaststelling van de basisboete plaatsvindt, en dus voordat aan het boetemaximum wordt getoetst. Het gevolg hiervan is dat [naam 5] , en daarmee [naam 7] , maar een klein gedeelte van de boete hoeft te betalen en [naam 4] voor het grootste gedeelte opdraait. De door de ACM en de rechtbank voorgestane interpretatie dat een redelijke toepassing van de Boetecode met zich brengt dat de boeteverlaging moet worden toegepast na toetsing aan het boetemaximum, is onverenigbaar met de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen van de Boetecode. Afwijken van ondubbelzinnige tekst van wet- of regelgeving is in strijd met de rechtszekerheid en niet toegestaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 november 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AF0508, onder 4.3). Overigens is in de latere boeterichtsnoeren bepaald dat een boetevermindering vanwege verdergaande medewerking wordt verleend na toetsing aan het boetemaximum. Dit betekent echter niet dat de Boetecode ten nadele van [naam 4] mag worden uitgelegd op een wijze die indruist tegen de ondubbelzinnige tekst van die regeling.
31 De ACM heeft toegelicht dat als de boetevermindering voorafgaand aan de toetsing aan het boetemaximum zou worden toepast, de partij die verdergaande medewerking verleent hier in feite geen profijt van zou hebben. In dat geval zou een prikkel om deze medewerking te verlenen ontbreken. Daarom past de ACM de boetevermindering toe na de toets aan het boetemaximum. In de Richtsnoeren vereenvoudigde afdoening van boetezaken ACM is dit inmiddels ook zo opgenomen.
32 Het College is van oordeel dat de door de ACM en de rechtbank voorgestane interpretatie een redelijke toepassing van de Boetecode is. Als de boetevermindering zou worden toegepast voordat aan het boetemaximum wordt getoetst, zou dit tot een zinledige uitkomst leiden, aangezien er dan geen prikkel zou zijn voor partijen om verdergaande medewerking te verlenen. Dat [naam 4] hiervan indirect enig nadeel ondervindt, acht het College niet zodanig zwaarwegend dat op grond daarvan van deze toepassing zou moeten worden afgezien.
De toets aan het boetemaximum van [naam 5] (grond VIII)
33.1
[naam 4] betoogt dat aan [naam 5] een te lage boete is opgelegd, doordat artikel 57 van Pro de Mw onjuist is toegepast. De ACM heeft namelijk enkel de omzet van [naam 5] betrokken bij de toets aan het wettelijk boetemaximum, maar had op grond van artikel 57 van Pro de Mw de omzet van het gehele [naam 9] -concern moeten meenemen. De ACM heeft [naam 7] als moeder van [naam 5] 10% boetekorting verleend vanwege verdergaande medewerking. [naam 7] en [naam 5] behoorden volgens de ACM ten tijde van de boeteoplegging dus tot dezelfde onderneming. De boete werd bovendien niet opgelegd aan [naam 5] , maar aan [naam 7] . Het is volgens [naam 4] dan ook onbegrijpelijk dat de ACM voor de toepassing van het wettelijk boetemaximum enkel de omzet van [naam 5] en niet de geconsolideerde omzet van het [naam 9] -concern neemt. De omzet van [naam 5] is geen accurate reflectie van de economische slagkracht die het [naam 9] -concern, de onderneming die de boete moet dragen, heeft. Dit doet afbreuk aan de afschrikwekkende werking die een boete zou moeten hebben. In het meelkartel heeft de (voorloper van de) ACM dit wel juist gedaan. In die zaak was de beboete vennootschap [naam 15] B.V. na de overtreding onderdeel geworden van de onderneming [naam 16] . De ACM heeft voor de toetsing aan het wettelijk boetemaximum de gehele omzet van die onderneming in aanmerking genomen.
33.2
[naam 4] voert aan slachtoffer te zijn van deze onjuiste toepassing van artikel 57 van Pro de Mw. Zij is nu namelijk voor het grootste gedeelte van de boete alleen aansprakelijk, terwijl [naam 9] in feite de aanstichter was van het kartel en daarom vrijwel de gehele boete alleen had moeten dragen. Aldus ontneemt de ACM [naam 4] de regresvordering die zij op [naam 9] zou hebben gehad. Deze gang van zaken getuigt van een dubbele standaard die de ACM ten aanzien van [naam 7] gebruikt. Als het voor [naam 7] voordelig is – bijvoorbeeld ten aanzien van de toegang tot de stukken of het verlenen van boetevermindering vanwege verdergaande medewerking – wordt gedaan alsof [naam 5] onderdeel uitmaakt van de [naam 9] -groep. Als het vereenzelvigen van [naam 5] met de [naam 9] -groep niet in het voordeel van [naam 7] uitpakt – zoals bij de toerekening of het bepalen van het wettelijk boetemaximum – gaat de ACM ervan uit dat [naam 5] losstaat van de [naam 9] -groep. De boete voor [naam 4] moet dan ook worden verlaagd tot het bedrag waarvoor [naam 5] , althans [naam 7] , aansprakelijk is gesteld.
34.1
De ACM heeft bij de vaststelling van het boetemaximum van [naam 5] gekeken naar de jaaromzet van (alleen) [naam 5] en niet naar de jaaromzet van het [naam 9] -concern. De reden daarvoor is dat [naam 5] ten tijde van de overtreding geen economische eenheid vormde met het [naam 9] -concern en de overtreding daarom ook niet aan het [naam 9] -concern is toegerekend.
34.2
Uit de feiten dat [naam 7] 10% boetekorting heeft gekregen en de boete van [naam 5] in het boetebesluit is opgelegd aan [naam 7] , kan volgens de ACM niet worden afgeleid dat de ACM bij de vaststelling van het boetemaximum van [naam 5] naar de jaaromzet van [naam 7] had moeten kijken. De reden dat [naam 7] de boete van [naam 5] heeft betaald, hangt samen met de toezegging van [naam 7] om de boetes opgelegd aan de rechtspersonen die ten tijde van de beboeting tot het [naam 9] -concern behoorden voor haar rekening te nemen. Doordat het [naam 9] -concern, en zodoende ook [naam 5] , in deze zaak verdergaande medewerking heeft verleend, heeft de ACM de boete van [naam 5] met 10% verlaagd. Dat in het dictum van het boetebesluit de boete aan [naam 7] en niet aan [naam 5] is opgelegd, is het gevolg van de wens van [naam 7] om de boete aan één rechtspersoon op te leggen. Dit betekent niet dat de overtreding van [naam 5] aan [naam 7] is toegerekend; dat is niet het geval.
34.3
De stelling van [naam 4] dat de ACM bij de beboeting van [naam 15] B.V. wel de omzet van de onderneming waartoe [naam 15] na de overtreding was gaan behoren als uitgangspunt voor de vaststelling van het boetemaximum heeft genomen, is volgens de ACM onjuist. De ACM heeft in die zaak, net als hier, de lijn van persoonlijke aansprakelijkheid gevolgd. In de bezwaarfase heeft de ACM de boete van [naam 15] verlaagd en heeft zij in het kader van het door [naam 15] gevoerde hardheidsverweer gekeken naar de financiële positie van de nieuwe moedermaatschappij van [naam 15] . Hieruit kan volgens de ACM niet worden afgeleid dat zij het boetemaximum in dit geval anders had moeten toepassen.
35.1
Het College overweegt dat, op grond van artikel 57 van Pro de Mw, zoals dat luidde ten tijde van de beboeting, de boete ten hoogste € 450.000,- bedraagt of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming. Met de term ‘onderneming’ wordt hier, net als bij de toerekening van de aansprakelijkheid voor de overtreding, bedoeld de economische eenheid in mededingingsrechtelijke zin (Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 88). Als een inbreukmakende rechtspersoon tijdens of na de overtreding naar een andere onderneming is overgegaan, kan het boetemaximum veranderen. Omdat de aanvankelijke moeder- en dochtermaatschappij ten tijde van de beboeting geen economische eenheid meer vormen, geldt voor hen een afzonderlijk boetemaximum. Voor de toenmalige moedermaatschappij wordt het boetemaximum bepaald door de omzet van de onderneming waarvan zij ten tijde van de beboeting aan het hoofd staat. Voor de voormalige dochtermaatschappij moet het boetemaximum worden bepaald aan de hand van alleen haar eigen omzet en die van eventuele dochters. Dit kan tot gevolg hebben dat, na het aanpassen van de boete wegens overschrijding van het boetemaximum, het boetebedrag waarvoor de toenmalige moedermaatschappij aansprakelijk is, aanzienlijk hoger is dan het boetebedrag waarvoor de inbreukmakende dochteronderneming aansprakelijk is. Dit was bijvoorbeeld aan de orde in het arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2013, Kendrion (ECLI:EU:C:2013:771), punten 55 en verder.
35.2
Vast staat dat de ACM de boete heeft toegerekend aan [naam 5] als inbreukmakende vennootschap en aan [naam 4] als 100% moedermaatschappij ten tijde van de overtreding. Voor het boetemaximum van [naam 5] is alleen de jaaromzet van [naam 5] als uitgangspunt genomen en voor [naam 4] de jaaromzet van de [naam 4] -groep. Dit heeft tot gevolg dat [naam 4] hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor een hoger bedrag dan [naam 5] . Hoewel het College begrijpt dat dit tegenstrijdig lijkt en voor [naam 4] nadelig uitpakt, kan mede gelet op het arrest Kendrion niet anders worden geconcludeerd dan dat de ACM het boetemaximum juist heeft vastgesteld. Dat de ACM een dubbele standaard ten aanzien van [naam 7] zou hanteren, zoals [naam 4] suggereert, volgt het College niet. Daarvoor zijn geen aanwijzingen. De grond slaagt niet.
De weigering om met [naam 4] te schikken(grond IX)
36 [naam 4] heeft in beroep aangevoerd dat de ACM het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door te weigeren met haar een vereenvoudigde procedure te volgen. De ACM heeft eerder meegedeeld vanwege efficiency-redenen niet met maar één partij te willen schikken, maar heeft in de sap-procedures wel met maar één partij ( [naam 7] ) geschikt. Daarmee heeft de ACM gelijke gevallen ongelijk behandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van gelijke gevallen, maar is voorbijgegaan aan de beweegreden van de ACM om niet met maar één partij te willen schikken. Dat niet met [naam 4] is geschikt omdat het niet mogelijk bleek met alle partijen een gedeeld beeld van de feiten en de overtreding te krijgen, zoals haar is voorgehouden, is niet juist. Of dat mogelijk was, is nooit serieus onderzocht. Pas nadat het boetebesluit was genomen, heeft de ACM nogmaals een boeteverlaging voorgesteld als [naam 4] haar bezwaar zou intrekken. Toen had [naam 4] voor haar verdediging al hoge kosten gemaakt en was zij door de publicatie van het besluit negatief in het nieuws gekomen. Het belang van een snelle afhandeling was voor haar toen al teniet gedaan. Dit kan dan ook niet de schending van het gelijkheidsbeginsel wegnemen.
37 De ACM merkt hierover op dat het juist is dat zij in de zaken ‘sap Betuwe’ en ‘sap Vlissingen’ ten aanzien van [naam 9] de vereenvoudigde procedure heeft gevolgd. De omstandigheden in die zaken weken echter af van deze zaak. In de sap-zaken was [naam 9] direct als overtreder betrokken, terwijl de betrokkenheid van [naam 9] in de onderhavige zaak zeer beperkt is; alleen de overtreding van [naam 6] is voor drie maanden aan [naam 7] toegerekend. Omdat de overige bij deze zaak betrokken partijen niet bereid waren om medewerking te verlenen, heeft de ACM besloten de zaak niet vereenvoudigd af te doen. [naam 9] heeft in de reguliere procedure van deze zaak verdergaande medewerking verleend, waardoor zij een boetevermindering van 10% heeft gekregen. [naam 4] had die boetereductie ook kunnen krijgen als zij bereid was geweest de overtreding van [naam 5] en de aansprakelijkheid daarvoor te erkennen, maar heeft dat niet gedaan. Daardoor is geen sprake van gelijke gevallen. De ACM heeft [naam 4] deze mogelijkheid van boetereductie in alle fases van de procedure aangeboden. Het verwijt van [naam 4] dat de ACM deze mogelijkheid pas na het nemen van het boetebesluit zou hebben aangeboden is volgens de ACM onterecht.
38 Het College constateert dat de ACM [naam 4] op 7 april 2015 heeft uitgenodigd om deel te nemen aan een vereenvoudigde afdoening van de zaak. Maar omdat de ACM met de andere betrokkenen in deze zaak niet tot een gedeeld beeld van de overtreding kon komen en zij niet bereid waren de overtreding en de aansprakelijkheid daarvoor te erkennen, heeft de ACM [naam 4] bij brief van 30 juli 2015 bericht dat de zaak niet voor vereenvoudigde afdoening in aanmerking komt. Nergens blijkt uit dat [naam 4] op dat moment bereid was om tot een schikking te komen. Zij heeft bijvoorbeeld geen poging ondernomen om met de ACM in overleg te treden of op zijn minst kenbaar te maken dat zij in die periode bereid was tot een vereenvoudigde afdoening. De bewering achteraf dat zij wel bereid was tot een schikking, doet daar niet aan af. Deze grond slaagt daarom niet.
De toegang tot stukken(grond X)
39.1
[naam 4] betoogt dat haar ten onrechte stukken zijn geweigerd die volgens de ACM betrekking zouden hebben op ander onderzoek. De ACM heeft passages in deze stukken weggelakt onder vermelding van code D (betrekking hebbend op andere onderzoeken) in het verzoek om beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29 van Pro de Awb. Uit de uitspraak van het College van 14 januari 2020 volgt echter dat de doelomschrijving van het onderzoek zowel de vermoedens van overtredingen op het gebied van vruchtensappen als die op het gebied van vis bevatte. Gelet hierop is dus sprake van één en hetzelfde onderzoek. De ACM kan daarom niet de kennisname door [naam 4] beperken door zich te beroepen op de grond dat de passages betrekking hebben op ander onderzoek. De rechtbank heeft dit volgens [naam 4] miskend.
39.2
[naam 4] heeft daarnaast in beroep verzocht om de correspondentie tussen [naam 7] en [naam 8] , om te kunnen onderbouwen dat [naam 7] , en niet (alleen) [naam 4] , beslissende invloed uitoefende op [naam 5] . De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, omdat gelet op het oordeel over de toerekening de toegang tot die stukken niet kan bijdragen aan de verdediging van [naam 4] . Voor de toerekening is echter van doorslaggevend belang wie het commercieel beleid van [naam 5] bepaalde. Een goed begrip van de relatie tussen [naam 8] en [naam 7] is daarvoor essentieel. De gevraagde stukken zijn daarom voor [naam 4] van groot belang en kunnen wel degelijk bijdragen aan haar verdediging. [naam 4] beschikt vanwege de verkoop van [naam 5] aan [naam 7] niet meer over deze stukken. Dat de ACM deze stukken achterhoudt, schaadt de processuele positie van [naam 4] .
40 De ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 4] toegang heeft gekregen tot alle op de zaak betrekking hebbende stukken. De ACM heeft in de vorige hogerberoepsfase (die leidde tot de uitspraak van het College van 14 januari 2020) het gehele dossier grotendeels overgelegd, waaronder de communicatie in het dossier tussen [naam 8] en [naam 7] /de [naam 10] wat betreft het viskartel (dossierstuk 116). Dit dossierstuk bestaat uit een verzameling e-mailberichten en documenten die de ACM heeft aangetroffen in de systemen van het [naam 9] -concern. [naam 4] heeft dossierstuk 116 en de overige stukken in het dossier gebruikt om zich in het kader van de toerekening te verdedigen. Van een schending van de rechten van verdediging van [naam 4] is dan ook geen sprake. De overige als vertrouwelijk aangemerkte stukken zien op andere onderzoeken van de ACM (code D-gegevens), op andere spelers op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en op andere, niet aan deze zaak gerelateerde (nog niet onderzochte) gedragingen. Dit betreft dus volgens de ACM geen informatie waarmee [naam 4] haar verweer op het punt van beslissende invloed verder zou kunnen onderbouwen.
41 Het College volgt [naam 4] niet in haar stelling dat wat betreft het onderzoek op het gebied van vruchtensappen en het onderzoek op het gebied van vis sprake is geweest van één en hetzelfde onderzoek. Dat het College in de uitspraak van 14 januari 2020 heeft geoordeeld dat de doelomschrijving van het onderzoek zowel vermoedens van overtredingen op het gebied van vruchtensappen als overtredingen op het gebied van vis bevatten, maakt niet dat [naam 4] toegang had moeten krijgen tot alle stukken die hieronder vallen. [naam 4] is immers alleen aansprakelijk gesteld en beboet voor een overtreding op het gebied van vis. Er is in dat opzicht geen reden waarom [naam 4] de beschikking zou moeten krijgen over stukken die zien op een ander gebied of op andere spelers op de markten voor de exploitatie van koel- en vrieshuizen. Het College heeft wel nog specifiek gekeken naar de stukken die met toepassing van code D geheim zijn gehouden door ACM, omdat deze volgens [naam 4] iets zouden kunnen zeggen over de relatie tussen [naam 8] en [naam 7] en daarmee over de vraag wie het commercieel beleid van [naam 5] bepaalde. Naar het oordeel van het College kan echter uit die stukken, net als uit de stukken waarover [naam 4] wel de beschikking heeft, niet worden afgeleid dat het [naam 9] -concern beslissende invloed uitoefende op [naam 5] en dat daarom [naam 5] ten tijde van de overtreding tot het [naam 9] -concern behoorde. De stukken geven geen ander beeld dan de stukken waarover [naam 4] de beschikking heeft, ook niet in samenhang met de stukken die [naam 4] wel heeft kunnen inzien. Zodoende is van een schending van de rechten van verdediging van [naam 4] geen sprake.
De overschrijding van de redelijke termijn
42.1
[naam 4] heeft tot slot verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het College overweegt hierover het volgende.
42.2
Het College wijst erop dat de redelijke termijn een aanvang neemt wanneer de ACM jegens de betrokken onderneming een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mw (oud). In dit geval is dit rapport met de brief van 11 maart 2015 aan [naam 4] toegezonden. Het College gaat van dit aanvangsmoment uit.
42.3
Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:184), brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk moet worden beschouwd. Gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met het doen van deze uitspraak, bedraagt het tijdsverloop in dit geval negen jaar en acht maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht, met vier jaar en twee maanden overschreden.
42.4
Volgens vaste rechtspraak van het College wordt bij een overschrijding van de redelijke termijn in zaken waarin het gaat om een boete wegens overtreding van het kartelverbod de boete in beginsel gematigd met 5% per half jaar overschrijding (naar boven afgerond), met een maximumbedrag van € 5.000,- per half jaar overschrijding. De boete bedraagt in totaal € 1.438.000,-. Uit de brief van de ACM van 3 november 2022 blijkt dat [naam 7] het deel waarvoor zij aansprakelijk is (€ 537.000,-) aan de ACM heeft betaald. Het deel van de boete dat voor [naam 4] overblijft bedraagt dus € 901.000,-. Na vermindering met een bedrag van € 45.000,- (9 x € 5.000,-) vanwege de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn beloopt het bedrag van de aan [naam 4] op te leggen boete € 856.000,-.
42.5
In verband met de overschrijding van de redelijke termijn moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft. Het College zal dan ook het beroep van [naam 4] tegen de beslissing op bezwaar van 30 augustus 2016 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft. Het College zal het boetebesluit in zoverre herroepen en de boete vaststellen op € 856.000,-. Daarbij zal het College bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde beslissing op bezwaar.
42.6
In verband met de hierna opgenomen veroordeling in de proceskosten is van belang dat de overschrijding van de redelijke termijn volledig is toe te rekenen aan de procedures bij de rechter. Het College heeft de Staat daarom aangemerkt als partij.
De proceskosten
43 In verband met de overschrijding van de redelijke termijn zal het College de Staat veroordelen in de door [naam 4] gemaakte proceskosten die zijn gemoeid met het verzoek tot vergoeding van immateriële schade. Het totaal van deze kosten stelt het College vast op € 437,50 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 875,- en wegingsfactor 0,5).
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 4] gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar van 30 augustus 2016 voor zover het de hoogte van de boete betreft en herroept het boetebesluit in zoverre;
- stelt de hoogte van de boete vast op € 856.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de beslissing op bezwaar;
- draagt de Staat op het betaalde griffierecht van € 548,- aan [naam 4] te vergoeden;
- veroordeelt de Staat in de proceskosten van [naam 4] tot een bedrag van € 437,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.S.J. Albers en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. D. de Vries
Bijlage
De relevante bepalingen over de betalingsbeschikking
Algemene wet bestuursrecht
Titel 4.4. Bestuursrechtelijke geldschulden
Afdeling 4.4.1. Vaststelling en inhoud van de verplichting tot betaling
(…)
Artikel 4:86
1. De verplichting tot betaling van een geldsom wordt bij beschikking vastgesteld.
2 De beschikking vermeldt in ieder geval:
a. de te betalen geldsom;
b. de termijn waarbinnen de betaling moet plaatsvinden.
(…)
Afdeling 4.4.2. Verzuim en wettelijke rente
Artikel 4:99
Het bestuursorgaan stelt het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente bij beschikking vast
(…)
Afdeling 4.4.3. Verjaring
Artikel 4:104
1. De rechtsvordering tot betaling van een geldsom verjaart vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken.
2 Na voltooiing van de verjaring kan het bestuursorgaan zijn bevoegdheden tot aanmaning en verrekening en tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een dwangbevel niet meer uitoefenen.
Artikel 4:105
1. De verjaring wordt gestuit door een daad van rechtsvervolging overeenkomstig artikel 316, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 316, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing.
2 Erkenning van het recht op betaling stuit de verjaring van de rechtsvordering tegen hem die het recht erkent.
Artikel 4:106
Het bestuursorgaan kan de verjaring ook stuiten door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112, een beschikking tot verrekening of een dwangbevel dan wel door een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel.
(…)
Afdeling 4.4.4. Aanmaning en invordering bij dwangbevel
Paragraaf 4.4.4.1. De aanmaning
Artikel 4:112
1. Het bestuursorgaan maant de schuldenaar die in verzuim is schriftelijk aan tot betaling binnen twee weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de aanmaning is toegezonden.
2 Bij wettelijk voorschrift kan een andere termijn worden vastgesteld.
3 De aanmaning vermeldt dat bij niet tijdige betaling deze kan worden afgedwongen door op kosten van de schuldenaar uit te voeren invorderingsmaatregelen.
(…)
Afdeling 4.4.5. Bezwaar en beroep
Artikel 4:125
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, heeft mede betrekking op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent verrekening, uitstel van betaling, verlening van een voorschot, vaststelling van de rente of gehele of gedeeltelijke kwijtschelding, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
2 Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen een bijkomende beschikking heeft mede betrekking op een latere bijkomende beschikking met betrekking tot dezelfde geldschuld, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
3 De bestuursrechter kan de beslissing op het beroep of hoger beroep inzake de bijkomende beschikking echter verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is.
4 In beroep of hoger beroep legt de belanghebbende zo mogelijk een afschrift over van de bijkomende beschikking die hij betwist.
5 Het eerste tot en met het vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing op een verzoek om voorlopige voorziening.
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt
Artikel 12p
1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.
2 Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.
De relevante bepalingen over de kartelovertreding en de boete
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 101
1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
(…)
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 5:46
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
4 Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Mededingingswet
Artikel 6
1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
(…)
Artikel 56
Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder:
a. een bestuurlijke boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen.
Artikel 57
De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken.
NMa Boetecode 2007
III.2 Vaststelling van de basisboete bij andere overtreders dan natuurlijke personen
20. Voor het vaststellen van de basisboete hanteert de Raad voor overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en 81 en 82 van het EG-verdrag de onder A vermelde methode. Voor de overige overtredingen hanteert de Raad de onder B vermelde methode.
A. Overtreding van de artikelen 6 en 24 Mededingingswet en 81 en 82 EG-verdrag
Boetegrondslag
21. Bij overtreding van de artikelen 6 en 24 Mededingingswet en 81 en 82 EG-verdrag stelt de Raad de boetegrondslag vast op basis van de betrokken omzet.
22. De Raad hanteert een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de overtreder.
23. De Raad kan van de betrokken omzet een schatting maken, bijvoorbeeld indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden bepaald.
(…)
Ernst en duur
26. De factor (E) voor de ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. De Raad stelt daarom geen afzonderlijke factor (D) voor de duur vast.
27. Bij de vaststelling van de factor (E) onderscheidt de Raad drie typen overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.
28. Als zeer zware overtredingen worden aangemerkt verstrekkende horizontale beperkingen en vormen van machtsmisbruik van overtreders die (vrijwel) een monopoliepositie innemen. Voorbeelden van zeer zware overtredingen zijn:
• horizontale prijsafspraken;
• collectieve verticale prijsbinding;
• collectieve boycotacties;
• horizontale marktverdelingsafspraken en quotaregelingen (inclusief afzetbeperkingen en verboden aanbestedingsafspraken - ‘bid-rigging’);
• vormen van misbruik van economische machtspositie die erop gericht zijn een onderneming van de markt te dringen of te weren.
29. Als zware overtredingen worden met name aangemerkt (geheel of gedeeltelijk) horizontale regelingen die niet kunnen worden aangemerkt als een zeer zware overtreding. Ook vormen van misbruik van een economische machtspositie, zoals bijvoorbeeld discriminatie en koppelverkoop, die niet als een zeer zware overtreding kunnen worden gekwalificeerd worden aangemerkt als zware overtreding.
30. Als minder zware overtredingen worden aangemerkt regelingen die de mededinging in beperkte mate verstoren. In de regel zullen verticale regelingen worden aangemerkt als minder zware overtredingen. Ook mededingingsbeperkende brancheregelingen die niet rechtstreeks zien op prijs en afzetmogelijkheden, zullen in de regel als minder zware overtreding worden aangemerkt.
31. Bij de beoordeling van de economische context komt onder meer betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreder(s) alsmede het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur van de markt en aan de geldende regelgeving. De Raad kent tevens gewicht toe aan de (potentiële) schade die als gevolg van de overtreding wordt toegebracht aan concurrenten, afnemers en consumenten.
32. De factor (E) wordt als volgt vastgesteld:
• bij een minder zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 1;
• bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2;
• bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.
Bij een zeer zware overtreding kan de boete derhalve - nog afgezien van boeteverhogende omstandigheden (zie hierna randnummer 48) en het bepaalde in randnummer 35 - oplopen tot 30% van de betrokken omzet.
33. Gezien de economische context als bedoeld in randnummer 31, kan het in een bepaald geval geëigend zijn om een hogere rekenfactor toe te kennen aan een gedraging die getypeerd wordt als een zware overtreding, dan aan een gedraging welke getypeerd wordt als een zeer zware overtreding. De hiervoor gehanteerde bandbreedten laten een dergelijke benadering toe.
(…)
III.3 Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden bij andere overtreders dan natuurlijke personen
47. Bij de vaststelling van de boete kan de Raad boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De Raad bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.
(…)