Uitspraak
99/1535 WW
99/1536 WW
00/2921 WW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[A.], wonende te [B.], en
[C.], wonende te [D.], appellanten
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Namens appellanten heeft mr. H.B.Th. Koekkoek, werkzaam bij de Hout- en Bouwbond CNV, op
bij onderscheiden beroepschriften aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de
Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden op 3 februari 1999 tussen partijen afzonderlijk gegeven
uitspraken met de nummers 98/808 WW respectievelijk 98/197 WW, waarnaar hierbij wordt
verwezen.
Gedaagde heeft in beide gedingen een verweerschrift ingediend.
Voorts heeft gedaagde in het geding betreffende [C.] een nader besluit d.d. 15 oktober 1999
toegezonden.
In beide zaken heeft mr. Koekkoek, voornoemd, namens appellanten nog nadere stukken
toegezonden.
De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad van 31 januari 2001, waar
appellanten zijn verschenen bij hun gemachtigde mr. Koekkoek en waar gedaagde zich heeft doen
vertegenwoordigen door mr. H.B. Heij en mr. W.H. Beishuizen, beiden werkzaam bij SFB
Uitvoeringsorganisatie Sociale verzekering NV.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in deze gedingen aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan
de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden
ten tijde als hier van belang.
Aan de gedingstukken ontleent de Raad de volgende feiten en omstandigheden.
Appellanten waren werkzaam bij [X.] te [Y.] (hierna: [X.]), welk bedrijf als onderaannemer
werkzaamheden in de bouw verrichtte.
In verband met het op 24 april 1997 uitgesproken faillissement van [X.] hebben appellanten zich
tezamen met een groot aantal collega?s tot gedaagde gewend met het verzoek op grond van
artikelen 61 en volgende van de WW de door [X.] niet nagekomen betalingsverplichtingen, te
weten niet ontvangen vakantierechten, ook wel aangeduid als RBS-rechten, over te nemen.
Appellant I
Met betrekking tot appellant [A.] (hierna: appellant I), bij [X.] in dienst geweest van 26 augustus
1996 tot en met 29 november 1996, heeft gedaagde bij besluit van 18 juni 1997 de door hem
gevraagde uitkering ter zake van vakantierechten over voornoemde periode op grond van artikel
62 van de WW geweigerd. Het hiertegen ingediende bezwaarschrift heeft gedaagde bij besluit van
28 oktober 1997 gegrond verklaard onder de overweging dat een eerdere actie tegen de werkgever
geen resultaat heeft gehad en dat derhalve toepassing wordt gegeven aan artikel 62, aanhef en
onder b, van de WW. Vervolgens is appellant I bij primair besluit van 16 maart 1998 meegedeeld
dat de door hem ingediende vordering over de periode van 26 augustus 1996 tot en met 29
november 1997 niet wordt overgenomen. Omdat verzuimd was overeenkomstig het bepaalde in de
van toepassing zijnde CAO voor het Bouwbedrijf de betreffende hoofdaannemers aan te spreken
ter zake van het niet nakomen van de CAO-verplichtingen door [X.], is naar de mening van
gedaagde sprake van een benadelingshandeling in de zin van artikel 68 in Pro verbinding met artikel
24, vijfde lid, van de WW op grond waarvan ingevolge het bepaalde in artikel 27, derde lid, van
de WW aanleiding bestaat de uitkering blijvend geheel te weigeren.
Bij besluit op bezwaar van 14 juli 1998 heeft gedaagde alsnog de vordering over
26 augustus 1996 en over de periode van 25 tot en met 29 november 1996 overgenomen.
Gedaagde heeft hiertoe overwogen dat appellant I op 26 augustus 1996 slechts 1 dag voor
hoofdaannemer [E.] had gewerkt en dat bij minder dan 1 dag werken de hoofdaannemer niet
aansprakelijk behoeft te worden gesteld. Gedurende de overige overgenomen dagen had appellant
ADV ter zake waarvan geen hoofdaannemer aansprakelijk kan worden gesteld.
De bezwaren van appellant zijn voor het overige ongegrond verklaard. Gedaagde heeft hiertoe
overwogen dat appellant I de betreffende hoofdaannemers niet aansprakelijk heeft gesteld terwijl
dit nog mogelijk was op het moment dat appellant I uit het rechtenoverzicht kon afleiden dat de
RBS-rechten niet waren bijgeboekt.
Appellant II
Appellant [C.] (hierna: appellant II) was van 15 april 1996 tot en met 9 december 1996 bij [X.] in
dienst. Nadat [X.] in staat van faillissement was verklaard vraagt appellant II overneming van de
RBS-rechten over de periode van 3 juni 1996 tot en met 9 december 1996. Bij primair besluit van
6 augustus 1997 heeft gedaagde besloten dat de ingediende vordering over de periode van 1
augustus 1996 tot en met 4 oktober 1996 niet wordt overgenomen omdat appellant II over die
periode de betreffende hoofdaannemer niet aansprakelijk heeft gesteld. Bij besluit op bezwaar d.d.
20 januari 1998 handhaaft gedaagde zijn eerder ingenomen standpunt.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft de namens appellanten tegen de besluiten op bezwaar ingediende
beroepschriften ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft daartoe ten aanzien van appellant I allereerst overwogen dat het beroep op het
vertrouwensbeginsel wordt verworpen. Nadat het bezwaar tegen het primair besluit van 18 juni
1997 gegrond was verklaard, kwam in principe wel vast te staan dat overneming kon plaats
vinden, doch moest gedaagde nog nader beslissen of de vordering geheel dan wel gedeeltelijk
diende te worden overgenomen. Niet is gebleken, aldus de rechtbank, dat appellant I
gerechtvaardigde verwachtingen heeft mogen koesteren dat na de gegrondverklaring van zijn
bezwaar de vordering geheel zou worden overgenomen.
Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van beide appellanten in nagenoeg dezelfde bewoordingen
overwogen dat - samengevat - appellanten een benadelingshandeling hebben gepleegd door niet
met toepassing van artikel 3 van Pro de CAO voor het Bouwbedrijf de hoofdaannemer aansprakelijk
te stellen. Gedaagde heeft, aldus de rechtbank, dan ook terecht een maatregel opgelegd. De door
gedaagde op grond van artikel 7 van Pro het Maatregelenbesluit Tica (Stb.1996,141) toegepaste
maatregel, te weten een blijvend gehele weigering, kan de toets van de rechtbank doorstaan. Niet
gebleken is dat gedaagde in redelijkheid de maatregel had moeten matigen, terwijl evenmin is
gebleken van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid dan wel van een dringende reden op grond
waarvan het opleggen van een maatregel achterwege had moeten blijven.
Nader besluit
Naar aanleiding van een namens appellant II bij gedaagde ingediend verzoek om herziening van
het besluit op bezwaar van 20 januari 1998 heeft gedaagde op 15 oktober 1999 een nieuw besluit
genomen. Gelet op de ter zitting van de Raad door partijen gegeven toelichting leidt dit besluit er
feitelijk toe dat over de periode van 1 augustus 1996 tot en met 4 oktober 1996, ter zake waarvan
aanvankelijk de maatregel van een blijvend gehele weigering was opgelegd, thans een maatregel
wordt toegepast in de vorm van een korting van 30%. Gedaagde heeft daartoe overwogen dat
appellant II op 16 december 1996 de hoofdaannemer aansprakelijk heeft gesteld en dat, zo
begrijpt de Raad de door gedaagde ter zitting gegeven nadere toelichting, in verband hiermee
ervan wordt uitgegaan dat ter zake van de perioden voorafgaande aan de hierop betrekking
hebbende betalingsperiode sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat op
grond van artikel 7, tweede lid, onder c, van het Maatregelenbesluit Tica een maatregel in de
vorm van een korting van 30% aangewezen is.
Het besluit van 15 oktober 1999 dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel
6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu appellant II zich met de inhoud van dit
besluit niet kan verenigen wordt, gelet op het bepaalde in artikel 6:19 in Pro verbinding met artikel
6:24 van de Awb, het hoger beroep van appellant geacht mede tegen dit besluit te zijn gericht.
Hoger beroep
Hetgeen namens appellanten in hoger beroep wordt aangevoerd komt erop neer dat zij de
opvatting zijn toegedaan dat artikel 3 van Pro de ten tijde in geding van toepassing zijnde CAO voor
het Bouwbedrijf een te onzekere grondslag vormt voor betaling door dan wel via de
hoofdaannemer van de door de onderaannemer niet nagekomen CAO-verplichtingen. Appellanten
hebben daartoe onder meer verwezen naar een uitspraak van de rechtbank te Assen d.d. 28 juli
2000 alsmede naar een uitspraak van de rechtbank te Groningen d.d. 27 oktober 2000. Ter zitting
van de Raad heeft de gemachtigde van appellanten ter nadere toelichting hiervan nog betoogd dat
de betreffende bepaling in de CAO slechts bedoeld is om de hoofdaannemer onder druk te zetten
en dat het geen basis biedt voor een civielrechtelijke aansprakelijkheid van de hoofdaannemer in
die zin dat betaling van de hoofdaannemer kan worden afgedwongen. Appellanten stellen zich
dan ook op het standpunt dat zij, door de betreffende hoofdaannemers niet dan wel niet tijdig aan
te spreken, geen benadelingshandeling hebben gepleegd zodat er geen grondslag is voor het
toepassen van een maatregel.
Oordeel van de Raad
De Raad overweegt omtrent hetgeen hiervoor is weergegeven als volgt.
Artikel 3 van Pro de ten tijde hier in geding van toepassing zijnde CAO voor het Bouwbedrijf luidt,
voor zover hier van belang als volgt:
" 1. De werkgever is verplicht in overeenkomsten van onderaanneming met zelfstandige
ondernemers die als werkgever in de zin van deze CAO optreden, te bedingen dat zij de
bepalingen van deze CAO zullen naleven en op de door hen af te sluiten individuele
arbeidsovereenkomsten van toepassing zullen verklaren. Deze verplichting geldt niet indien
op de werknemer een andere CAO van toepassing is.
2. a. De hoofdaannemer kan door of namens een werknemer van een onderaannemer als
bedoeld in lid 1 aansprakelijk worden gesteld voor de nakoming door de onderaannemer
van zijn CAO-verplichtingen tegenover die werknemer, voor wat het loon betreft over de
laatst verstreken loonbetalingsperiode waarover geen loon is betaald en wat de overige
CAO-verplichtingen betreft over de laatst verstreken periode waarover de werknemer van
het Sociaal Fonds Bouwnijverheid een overzicht heeft ontvangen van de door de
werkgever te zijnen name betaalde bijdragen en premies, althans voor zover en zolang
deze werknemer op de bouwplaats van die hoofdaannemer werkzaam is dan wel is geweest.
b. Een dergelijke aansprakelijkstelling dient voor wat het loon betreft binnen 5 x 24 uur
per aangetekend schrijven dan wel via post met ontvangstbevestiging bij de
hoofdaannemer te worden ingediend (te rekenen vanaf de dag waarop het loon door de
werkgever betaald had moeten zijn).
Voor wat betreft de overige CAO-verplichtingen dient de aansprakelijkstelling per
aangetekend schrijven dan wel via post met ontvangstbevestiging bij de hoofdaannemer te
worden ingediend binnen 5 x 24 uur nadat de werknemer ervan heeft kennis kunnen
nemen dat de onderaannemer deze verplichtingen niet is nagekomen. (.....)
c. Wanneer blijkt dat de desbetreffende onderaannemer zijn CAO-verplichtingen een
volgende keer opnieuw niet nakomt, dient de werknemer de hoofdaannemer daarvoor
opnieuw en op dezelfde wijze aansprakelijk te stellen.
d. De werknemer die met betrekking tot hetzelfde werkobject binnen een periode van een
jaar de hoofdaannemer aldus 3 x aansprakelijk heeft gesteld voor wat betreft het loon
respectievelijk 3 x voor de overige CAO-verplichtingen, is van verdere
aansprakelijkstellingen ontslagen. De hoofdaannemer is dan zonder meer aansprakelijk
voor al het door de onderaannemer niet-betaalde loon en alle door de onderaannemer
niet-nagekomen overige CAO-verplichtingen.".
De Raad kan uit de bewoordingen van deze artikelonderdelen niet afleiden dat het slechts de
bedoeling van de bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen was de hoofdaannemer
onder druk te zetten en dat er aldus alleen sprake is van een "morele aansprakelijkheid", zoals
namens appellanten ter zitting is gesteld. De Raad verwijst in dit verband in het bijzonder naar
artikel 3, tweede lid, onder a, in verbinding met de slotzin van het tweede lid, onder d, van
genoemde bepaling. Ook het feit dat artikel 3, tweede lid, van de CAO een zogeheten
kan-bepaling is en, aldus de gemachtigde van appellanten, de werknemers slechts de mogelijkheid
biedt de hoofdaannemer aansprakelijk te stellen, leidt de Raad niet tot een andere conclusie. De
gehoudenheid van de hoofdaannemer om de aansprakelijkstelling te honoreren wordt niet bepaald
door het feit dat artikel 3 van Pro de CAO de werknemer een keuze biedt, maar is onder meer
afhankelijk van het feit of de hoofdaannemer gebonden is aan de CAO. In het geval van
appellanten is niet betwist dat de betreffende hoofdaannemers aan die CAO waren gebonden.
Voorts is van de zijde van appellanten niet aangevoerd, en is de Raad ook overigens niet
gebleken, dat die hoofdaannemers niet solvabel waren, zodat niet kan worden gezegd dat de kans
op succes bij een adequate reactie van appellanten om die reden niet als overwegend positief kon
worden ingeschat.
Appellant I heeft niet overeenkomstig de bepalingen van de CAO de betreffende hoofdaannemers
aansprakelijk gesteld. Appellant II heeft omstreeks het einde van zijn dienstverband met [X.]
alleen hoofdaannemer [F.] op de wijze als voorgeschreven in artikel 3 van Pro de CAO aansprakelijk
gesteld.
De Raad is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan het voor appellanten
niet mogelijk was geweest de hoofdaannemers (al dan niet tijdig) aansprakelijk te stellen, zoals
veel andere werknemers van [X.] blijkens hetgeen is gesteld in beroep en hoger beroep wel
hebben gedaan.
Niet gebleken is dat appellanten er niet mee op de hoogte waren bij welke hoofdaannemers zij ten
tijde hier in geding werkzaam waren. Voorts zijn appellanten door de afdeling CAO-Regelingen
van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid vierwekelijks schriftelijk op de hoogte gesteld van het feit
dat er ten behoeve van hen geen rechten waren bijgeschreven.
Met betrekking tot de stelling van appellant I dat hem niet eerder dan op grond van het
rechtenoverzicht van 25 oktober 1996 duidelijk was dat er geen rechten waren bijgeboekt,
overweegt de Raad dat deze appellant ook nadien de hoofdaannemer(s) niet aansprakelijk heeft
gesteld. Uit het verslag van de in de bezwaarfase op 23 juni 1998 gehouden hoorzitting leidt de
Raad bovendien af dat toen appellant I bij hoofdaannemer [Z.] B.V. werkzaam was - en dit was
voorafgaande aan 25 oktober 1996 - er al met de uitvoerder van [Z.] B.V. is gesproken over het
betalingsgedrag van [X.]. Dat appellant aannam, zoals namens hem ter zitting is gesteld, dat dit
betalingsgedrag van [X.] slechts collega's betrof en niet ook op hem betrekking had, acht de Raad
niet aannemelijk.
Nu voorts blijkens de vaste jurisprudentie van de Raad, zoals de rechtbank terecht heeft
overwogen, de in hoofdstuk IV van de WW opgenomen overnemingsregeling naar aard en
strekking moet worden aangemerkt als een laatste redmiddel voor een werknemer om het niet
door zijn werkgever voldane loon betaald te krijgen, had van appellanten in de gegeven
omstandigheden verlangd mogen worden dat zij met toepassing van artikel 3 van Pro de CAO de
hoofdaannemers (tijdig) aansprakelijk hadden gesteld. Met de rechtbank is de Raad van oordeel
dat appellanten door zulks na te laten een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 68 in Pro
verbinding met artikel 24, vijfde lid, van de WW hebben gepleegd.
Ingevolgde artikel 27, derde lid, van de WW is gedaagde in beginsel gehouden een maatregel toe
te passen.
Ter zake van de door gedaagde met betrekking tot appellant I met toepassing van het, op artikel
27 van de WW gebaseerde, Maatregelenbesluit Tica opgelegde maatregel, een volledige weigering
over de periode van 27 augustus 1996 tot en met 24 november 1996, is de Raad evenals de
rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat gedaagde hierbij in strijd heeft gehandeld
met enig geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Niet
gebleken is van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat
sprake is van een verminderde verwijtbaarheid.
Met betrekking tot de grief van appellant I dat gedaagde met het besluit op bezwaar van 28
oktober 1997 bij hem het vertrouwen had gewekt dat zijn vordering alsnog zou worden
toegewezen en dat derhalve niet zou worden besloten tot een volledige weigering, verwijst de
Raad naar hetgeen door de rechtbank dienaangaande is overwogen. De Raad sluit zich hierbij aan.
Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat ten aanzien van appellant I een
maatregel in de vorm van een korting van 30% had moeten worden opgelegd, kan naar het
oordeel van de Raad niet slagen. Uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat gedaagde heeft
aangenomen dat in die gevallen waarin op enig moment tijdens dan wel bij of omstreeks het
einde van het dienstverband een hoofdaannemer aansprakelijk is gesteld, er sprake is van een
verminderde mate van verwijtbaarheid in verband waarmee een korting van 30% is opgelegd. De
Raad verwijst in dit kader naar het besluit van gedaagde d.d. 15 oktober 1996 ter zake van
appellant II. Appellant I heeft, onbetwist, in het geheel geen aansprakelijkheidstelling doen
uitgaan. Voor zover appellant I beoogt te stellen dat gedaagde ook in dit soort gevallen heeft
volstaan met het opleggen van een maatregel van 30%, overweegt de Raad dat op grond van de
ter zake vanwege gedaagde gedane mededelingen ervan moet worden uitgegaan dat, indien
hiervan al sprake is geweest, zulks slechts in een enkel geval heeft plaatsgevonden. Het
gelijkheidsbeginsel leidt er niet toe dat, indien een onjuiste beslissing is genomen, ook ten aanzien
van appellant I een dergelijke beslissing moet worden genomen.
Ook het ten aanzien van appellant II op 15 oktober 1999 genomen besluit, inhoudende een
maatregel in de vorm van een korting van 30%, kan de rechterlijke toetsing doorstaan.
Nu met het besluit van 15 oktober 1999 het eerder genomen en door de rechtbank in stand
gelaten besluit van 20 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de periode van 1 augustus
1996 tot 7 oktober 1996, niet langer wordt gehandhaafd moet dit besluit in zoverre worden
vernietigd. Ditzelfde geldt voor de aangevallen uitspraak waarbij het laatstgenoemde besluit in
stand is gelaten.
Gelet hierop acht de Raad termen aanwezig om met betrekking tot appellant II gedaagde met
toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze
kosten worden begroot op f 1.420,-- als kosten van in eerste aanleg verleende rechtsbijstand en op
eveneens f 1.420,-- als kosten van in hoger beroep verleende rechtsbijstand. Van overige voor
vergoeding in aanmerking komende kosten is de Raad niet gebleken.
Met betrekking tot het hoger beroep van appellant I ziet de Raad geen aanleiding toepassing te
geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb.
Derhalve moet als volgt worden beslist.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak met nummer 98/808 WW gewezen tussen appellant I en
gedaagde;
Vernietigt de aangevallen uitspraak met nummer 98/197 WW gewezen tussen appellant II en
gedaagde voor zover ziende op de periode van 1 augustus 1996 tot 7 oktober 1996;
Verklaart het inleidend beroep in zoverre alsnog gegrond en vernietigt het besluit van
20 januari 1998 in zoverre;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 15 oktober 1999 ongegrond;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant II, in eerste aanleg tot een bedrag groot
f 1.420,-- en in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.420,--;
Bepaalt dat gedaagde aan appellant II het gestorte recht van in totaal f 225,-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.C. van Sloten en
mr. P.G.M. Zwartkruis als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, en uitgesproken in
het openbaar op 14 maart 2001.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) P. Boer.
GdJ/193