Uitspraak
00/647 ALGEM 00/650 ALGEM
00/652 ALGEM 00/654 ALGEM
00/655 ALGEM 00/656 ALGEM
00/659 ALGEM 00/661 ALGEM
00/662 ALGEM 00/663 ALGEM
00/664 ALGEM
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,
en
[Naam bedrijf I] V.O.F., gevestigd te [naam vestigingsplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv).
Appellant heeft ten aanzien van gedaagde op 25 november 1998 tien afzonderlijke besluiten afgegeven, waarbij de bezwaren van gedaagde tegen de door appellant bij primaire besluiten vastgestelde verzekeringsplicht ten aanzien van de voor gedaagde werkzame interimcontrollers, de heren [werknemer I] [werknemer II], [werknemer III], [werknemer IV], [werknemer V], [werknemer VI], [werknemer VII], [werknemer VIII], [werknemer VIIII] en [werknemer X], en de premieplicht van gedaagde ter zake van de aan deze interimcontrollers door gedaagde verrichte betalingen ongegrond zijn verklaard.
Bij besluit van 2 december 1998 heeft appellant ongegrond verklaard de bezwaren van gedaagde tegen het primaire besluit 1 februari 1998, waarbij over het jaar 1996 een verzuim is geregistreerd, omdat gedaagde heeft nagelaten te voldoen aan de op haar rustende verplichting om binnen drie maanden uit eigener beweging melding te maken van de wijziging in de loonsom van meer dan 5% en ten minste f 5.000,- dan het loonbedrag waarop de voorschotnota is gebaseerd.
De Rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 23 december 1999 (verzonden op 3 januari 2000) de tegen voornoemde besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd, de primaire besluiten vernietigd, appellant veroordeeld in de proceskosten van gedaagde en bepaald dat appellant aan gedaagde het gestorte griffierecht dient te vergoeden.
Appellant is op bij aanvullend beroepschriften van 2 maart 2000 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Namens gedaagde heeft mr. H.J.A. Meens, belastingadviseur te Rijswijk, bij schrijven van 28 maart 2000 van verweer gediend.
Appellant heeft bij schrijven van 25 april 2000 op de verweren gereageerd.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 27 juni 2002, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. M. Mulder, werkzaam bij het Uwv, en waar namens gedaagde is verschenen mr. H.J.A. Meens, voornoemd.
II. MOTIVERING
Gedaagde verleent diensten op het gebied van administratief interimmanagement en organisatieadvies. Voor de uitvoering hiervan zet gedaagde bij haar opdrachtgevers tevens derden in. Op verzoek van gedaagde is door de looninspecteur van appellant een onderzoek uitgevoerd naar de verzekeringsplicht ten aanzien van de interimcontrollers, die op contractbasis bij haar opdrachtgevers werkzaam zijn. In de tussen gedaagde en de interimcontrollers afgesloten 'overeenkomst interim management' is onder meer het bedrag per gewerkt uur, de wijze van declareren, een vervangingsclausule, een concurrentiebeding en een geheimhoudingsplicht opgenomen.
Uit de gesprekken van de looninspecteur met de betrokken interimcontrollers is gebleken dat zij de werkzaamheden voor gedaagde bij diens opdrachtgevers altijd zelf hebben verricht.
Bij de bestreden besluiten van 25 november 1998 heeft appellant zich (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat de arbeidsverhoudingen tussen gedaagde en de betrokken interimcontrollers dienen te worden aangemerkt als fictieve dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 5, onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten, juncto artikel 3 van Pro het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 655 (hierna: het Besluit).
Aan de registratie van het verzuim ligt het standpunt van appellant ten grondslag dat gedaagde niet heeft voldaan aan de op artikel 10 van Pro de CSV gebaseerde en in artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit opgenomen verplichting om binnen drie maanden uit eigener beweging mededeling te doen van elke verandering van de loonsom gedurende het premiebetalingstijdvak, welke er toe leidt dat het feitelijk verloonde bedrag meer dan 5%, doch ten minste f 5000,- hoger is dan het loonbedrag waarop de voorschot-nota is gebaseerd. Aangezien het een eerste verzuim betrof dat niet te wijten was aan opzet of grove schuld, is overeenkomstig het bepaalde in het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (ABC-besluit) een verzuim geregistreerd en de boete geheel kwijtgescholden.
De Rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij de in rubriek I genoemde uitspraak van 23 december 1999 geoordeeld dat de bestreden besluiten van 25 november 1998 onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Volgens de rechtbank had appellant de wijziging van artikel 4 van Pro de Regeling aanwijzing werkgever en uitzondering verzekeringsplicht ZW, WW en WAO van 19 augustus 1998, 179 (hierna: de Regeling) bij de beoordeling van de onderhavige verzekeringsplicht moeten betrekken. Appellant had naar het oordeel van de rechtbank moeten onderzoeken of de betrokken interimcontrollers als zelfstandige werkzaam waren. Ten aanzien van [werknemer VIII] en [werknemer IV] voegt de rechtbank hier nog aan toe dat zij zich kennelijk hebben laten vervangen. De rechtbank acht het onzorgvuldig dat appellant desondanks zonder enige motivering heeft gesteld dat sprake was van persoonlijke arbeidsverrichting. Ten aanzien van [werknemer VII], [werknemer VI], [werknemer II], [werknemer IV], [werknemer III], [werknemer I]en [werknemer X] voegt de rechtbank toe dat weliswaar iets uitvoeriger is onderzocht of sprake is van zelfstandigheid doch dat appellant dienaangaande ten onrechte geen besluit heeft genomen.
Wat de verzuimregistratie betreft, is de rechtbank van oordeel dat met vernietiging van de bestreden besluiten van 25 november 1998 en de daaraan ten grondslag liggende primaire besluiten de grondslag van het besluit tot verzuimregistratie volledig is komen te vervallen.
Appellant kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat hij had moeten onderzoeken of de betrokken interimcontrolleurs de werkzaamheden voor gedaagde hebben verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of een beroep. Volgens appellant was het tot 1 september 1998 bij de beoordeling of sprake is van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit niet relevant of de betrokken persoon de werkzaamheden verrichtte in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of een beroep. Appellant stelt zich op het standpunt dat de uitzonderingsbepaling van artikel 8 van Pro het Besluit tot de wijziging van artikel 4 van Pro de Regeling met ingang van 1 september 1998 niet gold ten aanzien van artikel 3 van Pro het Besluit. Onder verwijzing naar de - niet gepubliceerde - uitspraak van de Raad van 16 december 1999 (98/4472 ALGEM), welke uitspraak appellant heeft overgelegd, stelt appellant dat de wijziging van artikel 4 van Pro de Regeling geen terugwerkende kracht heeft. Aangezien bij de inwerkingtreding van artikel 4 van Pro de Regeling geen specifieke van de regel van onmiddellijke werking afwijkende voorschriften van overgangsrecht zijn gegeven, dienen de aanspraken van een verzekerde volgens appellant te worden beoordeeld naar de regelgeving, zoals die van kracht was op de datum of gedurende het tijdvak waarop die aanspraken betrekking hebben.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 27 november 1997, gepubliceerd in RSV 1998/56 merkt appellant voorts op dat bestreden besluiten van 25 november 1998 niet langer worden gehandhaafd voorzover ten aanzien van gedaagde premieplicht is aangenomen over de periode vóór 1 januari 1996.
Naar aanleiding van de overweging van de rechtbank dat ten aanzien van [werknemer VIII] en [werknemer IV] onvoldoende is gemotiveerd dat sprake is van de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting wijst appellant op de motivering ter zake in de bestreden besluiten. Volgens appellant is ondanks het feit dat [werknemer VIII] zich eenmaal heeft laten vervangen sprake van de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting. Ook ten aanzien van [werknemer IV] is naar het oordeel van appellant sprake van de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting, omdat [werknemer IV] zich (slechts) door een ander heeft laten bijstaan bij de uitvoering van de werkzaamheden en hij zich niet heeft laten vervangen.
Met betrekking tot vernietiging door de rechtbank van het besluit tot verzuimregistratie voert appellant aan dat, uitgaande van de premieplicht van gedaagde, gedaagde niet heeft voldaan aan de op haar op grond van artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) juncto artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit rustende wettelijke verplichting inzake de 5%-regeling en dat derhalve op goede gronden een verzuim is geregistreerd.
Namens gedaagde is het standpunt ingenomen dat geen sprake is van de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, omdat de interimcontrollers contractueel verplicht waren zelf de nodige maatregelen te treffen in het geval zij de werkzaamheden moesten onderbreken. Voorts is namens gedaagde gesteld dat geen sprake is van de verplichting tot loonbetaling, omdat de betaling van gedaagde aan de interimcontrollers afhankelijk was van de betaling van de declaratie van gedaagde door de opdrachtgever. Verder zijn de werkzaamheden volgens gedaagde niet onder zeggenschap van een ander verricht. Hierbij verwijst gedaagde naar de uitspraak van de Raad van 27 februari 1997, gepubliceerd in RSV 1997/149. Namens gedaagde is tevens het standpunt ingenomen dat de Staatssecretaris blijkens de Toelichting op de wijziging van artikel 4 van Pro de Regeling, zijn bevoegdheid heeft overschreden door artikel 3 van Pro het Besluit van toepassing te laten zijn op zelfstandige ondernemers. In ieder geval heeft de wijziging volgens gedaagde materieel terugwerkende kracht.
Tenslotte is namens gedaagde een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel.
De Raad overweegt als volgt.
In de onderhavige gedingen dient de Raad in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of appellant terecht verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro het Besluit heeft aangenomen ten aanzien van de interimcontrolleurs.
Naar het oordeel van de Raad wijst appellant terecht op de - niet gepubliceerde - uitspraak van de Raad van 16 december 1999 (98/4472 ALGEM). Blijkens deze uitspraak en - bijvoorbeeld - de uitspraak van de Raad van 26 april 2001, gepubliceerd in RSV 2001/161, is de Raad anders dan de rechtbank van oordeel dat aan de toepasselijkheid van artikel 5 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten in samenhang met artikel 3 van Pro het Besluit ten tijde als hier van belang de eventuele zelfstandigheid niet in de weg stond. Pas na de inwerkingtreding van de Regeling vindt artikel 3 van Pro het Besluit geen toepassing meer ten aanzien van de persoon, die arbeid verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Derhalve is de Raad met appellant van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de bestreden besluiten van 25 november 1998 wegens het ontbreken van een onderzoek naar de zelfstandigheid onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Aangezien de eventuele zelfstandigheid ten tijde als hier van belang in de onderhavige gevallen niet aan de toepassing van artikel 3 van Pro het Besluit in de weg stond, is de Raad tevens van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van [werknemer VII], [werknemer VI], [werknemer II], [werknemer IV], [werknemer III], [werknemer I] en [werknemer X] ten onrechte heeft overwogen dat appellant een besluit omtrent de zelfstandigheid van deze personen had moeten nemen.
De Raad stelt voorts naar aanleiding van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 24 augustus 2000, gepubliceerd in USZ 2000/264, voorop dat voor de toepasselijkheid van de zogenaamde tussenkomstbepaling een contractuele verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting niet is vereist, doch dat voor het aannemen van verzekeringsplicht op grond van deze bepaling het feitelijk persoonlijk verrichten van arbeid volstaat. Daarbij is verder van belang dat blijkens de uitspraak van de Raad van 21 februari 2002, gepubliceerd in RSV 2002/86, het op incidentele basis vervangen van een interimcontroller door een andere gekwalificeerde medewerker niet meebrengt dat niet langer is voldaan aan het vereiste van feitelijke persoonlijke arbeidsverrichting. Naar het oordeel van de Raad is in de onderhavige gevallen aan dit criterium voldaan. Tijdens het onderzoek van de looninspecteur van appellant is immers gebleken dat nagenoeg alle interimcontrollers de werkzaamheden voor gedaagde steeds persoonlijk hebben verricht.
Uit de gedingstukken blijkt volgens de Raad dat [werknemer VIII] zich eenmaal heeft laten vervangen. Zoals reeds door de Raad is opgemerkt, is ook in het geval van incidentele vervanging sprake van feitelijke persoonlijke arbeidsverrichting.
Daargelaten of [werknemer IV] zich bij de integratiewerkzaamheden heeft laten bijstaan of heeft laten vervangen, blijkt naar het oordeel van de Raad uit de gedingstukken in ieder geval dat geen sprake is geweest van vervanging op meer dan incidentele basis.
Naar aanleiding van het namens gedaagde ingenomen standpunt dat in de onderhavige gevallen geen sprake is van een verplichting tot loonbetaling wijst de Raad op artikel 4, eerste lid, van de 'overeenkomst interim management'. Hierin is bepaald dat de interim-controller recht heeft op een vergoeding per gewerkt uur. Dat de betaling ingevolge het bepaalde in het derde lid van dit artikel pas plaatsvindt nadat de opdrachtgever van gedaagde de declaratie van gedaagde heeft voldaan, staat naar het oordeel van de Raad niet aan de aanwezigheid van de verplichting tot loonbetaling in de weg.
Indien en voorzover de werkzaamheden door de interimcontrollers niet onder zeggenschap van de opdrachtgevers van gedaagde zijn verricht, zoals namens gedaagde is gesteld, wijst de Raad er op dat blijkens de uitspraak van de Raad van 12 juni 1997, gepubliceerd in RSV 1997/289, deze omstandigheid nog niet tot de conclusie leidt dat de tussenkomstbepaling niet van toepassing is. Gelet op de aard van de door de interimcontrollers uitgevoerde werkzaamheden, acht de Raad het overigens aannemelijk dat de interimcontrollers bij de uitvoering van de werkzaamheden onder zeggenschap van de opdrachtgevers van gedaagde hebben gestaan.
Gelet op vorenstaande overwegingen is de Raad van oordeel dat appellant terecht op grond van artikel 3 van Pro het Besluit verzekeringsplicht heeft aangenomen ten aanzien van de interimcontrollers en dat appellant gedaagde terecht als premieplichtige werkgever van de interimcontrollers heeft aangemerkt.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of appellant de juiste ingangsdatum van premieplicht voor gedaagde heeft vastgesteld.
Daargelaten of in de onderhavige gevallen sprake is van interimmanagement, is de Raad met appellant van oordeel dat blijkens de uitspraak van de Raad van 27 november 1997, gepubliceerd in RSV 1998/56, de ingangsdatum van premieplicht voor gedaagde dient te worden gesteld op 1 januari 1996.
Het beroep van gedaagde op het vertrouwenbeginsel treft naar het oordeel van de Raad geen doel. Uit het rapport van de looninspecteur van appellant van 14 augustus 1996 blijkt volgens de Raad niet van een ondubbelzinnige toezegging van de looninspecteur dat ten aanzien van de interimcontrollers geen verzekeringsplicht zou worden aangenomen. De looninspecteur geeft in zijn rapport juist aan dat er nog een besluit omtrent de verzekeringsplicht ten aanzien van de interimcontrollers zal moeten worden genomen.
Aangezien appellant blijkens vorenstaande overwegingen gedaagde terecht met ingang van 1 januari 1996 als premieplichtige werkgever van de verzekeringsplichtige interimcontrollers heeft aangemerkt en gedaagde derhalve tijdig melding had moeten maken van de relevante overschrijding van de loonsom op de voorschotnota, overweegt de Raad met betrekking tot de verzuimregistratie dat deze op een juiste grondslag is gebaseerd en dat appellant terecht tot verzuimregistratie is overgegaan.
Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven, aangezien de bestreden besluiten van 25 november 1998 slechts wat betreft de ingangsdatum van de premieplicht dienen te worden vernietigd wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Derhalve komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking, behoudens voorzover daarbij de bestreden besluiten van 25 november 1998 voor wat betreft de premieplicht vóór 1 januari 1996 zijn vernietigd, appellant is veroordeeld in de proceskosten van gedaagde en is bepaald dat appellant het door gedaagde gestorte griffierecht dient te vergoeden.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens voorzover daarbij de bestreden besluiten van 25 november 1998 voor wat betreft de premieplicht vóór 1 januari 1996 zijn vernietigd, appellant is veroordeeld in de proceskosten van gedaagde en is bepaald dat appellant het door gedaagde gestorte griffierecht dient te vergoeden.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 september 2002.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) R.E. Lysen.