Uitspraak
02/3516 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], wonende te [woonplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut werknemersverzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde mede verstaan het Lisv.
Namens appellante heeft mr. W.H.C. van Eck, destijds werkzaam bij De Unie, vakbond voor industrie en dienstverlening, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 mei 2002, nr. WW 01/1499, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Van de zijde van gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 26 augustus 2004 heeft mr. A.F. Rozendaal-van de Ven, werkzaam bij De Unie, vakbond voor industrie en dienstverlening, zich als opvolgend gemachtigde van appellante gesteld.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 1 september 2004, waar appellante noch haar gemachtigde zijn verschenen, zoals tevoren bericht, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. P.J. van Ogtrop, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop rustende bepalingen, zoals deze luidden ten tijde hier in geding.
Appellante was vanaf 1 februari 2000 werkzaam in dienst van [naam BV] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van het project “[naam project] te [vestigingsplaats]”. Blijkens de arbeidsovereenkomst was haar salaris gebaseerd op een 38-urige werkweek, maar vond uitbetaling van het salaris plaats op basis van het aantal gewerkte uren. Daarnaast bouwde zij 14% reserveringen op over het ontvangen brutoloon: voor vakantiedagen 10,2%, voor feestdagen 3% en voor bijzonder verlof en kort verzuim 0,8%. Appellante had alleen recht op loon indien en voorzover er daadwerkelijk was gewerkt.
In verband met het aflopen van het project heeft appellante gedaagde verzocht haar met ingang van 1 februari 2001 in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de WW.
Bij besluit van 23 februari 2001 is appellante meegedeeld dat zij met ingang van 1 februari 2001 recht heeft op een loongerelateerde uitkering en een vervolguitkering, dat de uitkering is gebaseerd op een arbeidspatroon van gemiddeld 33,48 arbeidsuren per week en dat het dagloon inclusief vakantiebijslag is vastgesteld op een bedrag van f 190,76. Gedaagde heeft dat besluit, na bezwaar, gehandhaafd bij het bestreden besluit van 8 juni 2001.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 8 juni 2001 ongegrond verklaard.
In hoger beroep spitst het geding zich toe op de vaststelling van het gemiddeld aantal arbeidsuren dat appellante per
1 februari 2001 heeft verloren en op de vaststelling van het dagloon.
De Raad overweegt het volgende.
Vaststelling van het gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek.
Artikel 16, eerste lid, van de WW bepaalt dat werkloos is de werknemer die onder meer ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren. Ingevolge het tweede lid van artikel 16 wordt Pro onder de in het eerste lid bedoelde arbeidsuren per kalenderweek verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn verlies van arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht. Op grond van het zevende lid van artikel 16 was Pro ten tijde hier in geding gedaagde bevoegd voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in het tweede lid, uren waarin geen arbeid is verricht gelijk te stellen met arbeidsuren.
Gedaagde heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt bij het Besluit gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren (Stcrt. 1986, 248, laatstelijk gewijzigd Stcrt. 2000, 240) (hierna: Besluit gelijkstelling arbeidsuren). Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van dat besluit worden voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW met arbeidsuren gelijkgesteld uren, waarin de werknemer niet heeft gewerkt als gevolg van vakantie-, snipper-, of compensatie-verlofdagen, voor zover hij voor die dagen geen loon maar een schadeloosstelling wegens loonderving heeft ontvangen of een aanspraak hierop heeft verkregen. Onder c is een soortgelijke regeling opgenomen voor feestdagen.
Blijkens het zogeheten Besluit GAA uitzendkrachten en gelijkgestelde werknemers (Stcrt. 1999, 135) en de daarbij behorende bijlage voert gedaagde ten aanzien van uitzendkrachten en werknemers die niet als uitzendkracht worden beschouwd, maar wier opbouw van rechten op vakantie- en feestdagen op overeenkomstige wijze als voor uitzendkrachten wordt uitgedrukt in een toeslag op het dagloon, ter zake van de vaststelling van het gemiddeld aantal arbeidsuren als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, - samengevat - het volgende beleid. Allereerst wordt het totaal aantal gewerkte uren in de referteperiode van 26 weken vastgesteld. Daarbij wordt opgeteld het volgens het beleid aan ziektedagen toe te rekenen aantal uren, hetgeen tezamen het voorlopig GAA betreft. Dit voorlopig GAA wordt vervolgens vermenigvuldigd met het percentage dat in de toepasselijke CAO is vastgelegd voor de reservering van vakantiedagen en feestdagen. Door beide uitkomsten op te tellen bij het voorlopig GAA en te delen door 26 weken, wordt het GAA voor de betreffende werknemer vastgesteld.
Gedaagde is tot vaststelling van dit beleid overgegaan omdat ten aanzien van deze categorie werknemers wel vaststaat dat zij een schadeloosstelling ontvangen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en c van het Besluit gelijkstelling arbeidsuren, maar zelden kan worden bepaald voor welke niet-gewerkte uren die schadeloosstelling is bestemd.
Blijkens het bestreden besluit is gedaagde van opvatting dat de aard van de arbeidsverhouding van appellante gelijk te stellen valt met die van een uitzendkracht. Daarom heeft gedaagde het gemiddeld arbeidsurenverlies van appellante vastgesteld met toepassing van het Besluit GAA uitzendkrachten en gelijkgestelde werknemers. Volgens gedaagde heeft appellante in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan 1 februari 2001 in totaal 769 uren gewerkt. Rekening houdend met het percentage van vakantiedagen van 10,2% en van feestdagen van 3% betreft dat 870,51 arbeidsuren. Het gemiddeld aantal arbeidsuren per week bedraagt dan (870,51 arbeidsuren : 26 kalenderweken) 33,48.
Appellante stelt zich op het standpunt dat zij niet behoort tot de personenkring van het Besluit GAA en gelijkgestelde werknemers omdat zij een regelmatig, als normaal aan te merken arbeidspatroon had. Zij meent dat zij wordt benadeeld door het feit dat zij in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van haar werkloosheid relatief veel vakantieverlof heeft genoten hetgeen onvoldoende wordt gecompenseerd door het voorlopig GAA te vermenigvuldigen met het toeslagpercentage voor vakantie- en feestdagen.
Nu, zoals namens gedaagde ter zitting van de Raad is bevestigd, aan de hand van de zich onder de gedingstukken bevindende loonstroken nauwkeurig kan worden vastgesteld over welke niet-gewerkte uren appellante een schadeloos- stelling in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het Besluit gelijkstelling arbeidsuren heeft ontvangen, en het aldus berekende gemiddelde GAA het meest zuivere beeld geeft van het aantal arbeidsuren dat appellante per
1 februari 2001 heeft verloren, valt niet in te zien waarom gedaagde op grond van de beleidsregels neergelegd in het Besluit GAA uitzendkrachten en daarmee gelijkgestelde werknemers van die berekening zou kunnen afwijken. Dat appellante wat de opbouw van rechten op vakantie- en feestdagen met een uitzendkracht kan worden vergeleken, heeft, gelet op de nauw- keurigheid en het realiteitsgehalte van de berekening aan de hand van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en c van het Besluit gelijkstelling arbeidsuren, voor dit geval dan ook geen betekenis. Daaraan kan evenmin afdoen dat deze berekeningswijze voor gedaagde uitvoeringstechnisch bewerkelijk zou zijn.
Vaststelling van het dagloon.
Gedaagde heeft het dagloon van appellante berekend door het gemiddeld loon per dag ad f 214,80 te vermenigvuldigen met de factor 33,48/37,70, zijnde het gemiddeld arbeidsurenverlies gedeeld door het gemiddeld aantal dagloonuren. Daarbij is toepassing gegeven aan artikel 10 van Pro de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (Dagloonregels), op grond van welke bepaling in de daar aangegeven situaties het dagloon evenredig wordt verlaagd
Het hiervoor overwogene brengt met zich dat gedaagde bij de vaststelling van het dagloon op onjuiste wijze het dagloon onder toepassing van artikel 10 van Pro de Dagloonregels evenredig heeft verlaagd. Gedaagde kon immers niet uit gaan van de percentages zoals die in de arbeidsovereenkomst van appellante waren neergelegd.
Conclusie.
Uit het vorenstaande volgt dat gedaagde het gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek en het dagloon van appellante onjuist heeft vastgesteld. Het bestreden besluit van 8 juni 2001 kan daarom geen stand houden en moet worden vernietigd evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Gedaagde zal een nieuw besluit moeten nemen op de bezwaren van appellante, met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
De Raad ziet aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellante, in beroep tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 322,-, wegens verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep alsnog gegrond en vernietigt het besluit van 8 juni 2001;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit neemt op de bezwaren van appellante, met inachtneming van hetgeen de Raad in zijn uitspraak heeft overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 966,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het door haar in beide instanties betaalde griffierecht van in totaal € 109,23 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. H.G. Rottier en mr. B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van M.D.F. de Moor als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 november 2004.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) M.D.F. de Moor.